【期刊名称】《人民检察》【期刊年份】 2016年 【期号】 11

【中文关键词】 行贿罪；犯罪较轻；重大案件

【摘要】 刑法修正案(九)对行贿罪设定了更为严格的适用条件。“被追诉前”应当限定为“立案前”;“犯罪较轻”一般是指可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的情形；司法解释降低“重大案件”的判定标准，扩大了特别从宽处罚规定的适用空间；“对侦破重大案件起关键作用”主要从行贿人提供案件线索和对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃作用两方面考量；司法解释降低行贿罪中“重大案件”的判定标准，并不意味着降低了“重大立功”的认定标准。

【全文】

腐败犯罪的防治是当下中国一个重大的现实问题。行贿犯罪是腐败犯罪的重要表现形式之一，它与受贿犯罪互为对合性犯罪，是受贿犯罪得以生存和蔓延的土壤。可以说，行贿犯罪的有效治理关系到我国反腐败的现实效果。1997年刑法基于打击受贿犯罪和司法效益的考量，对行贿罪规定了从宽处罚制度。由于该制度的相关规定存在一定的缺陷，导致司法实践长期存在的“重打击受贿轻打击行贿”的现象较为突出。为进一步加大对行贿罪的处罚力度，从源头上惩治和预防腐败犯罪，刑法修正案(九)对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《解释》)，对于行贿罪从宽处罚制度相关司法适用问题予以明确，从而为司机机关惩治行贿罪提供了具体的规范性指导。从理论上进一步厘清该制度的司法适用问题，有助于促进惩治行贿罪的刑事司法实践。

一、刑法修正案(九)的立法修改

在刑事司法实践中，由于行贿人主动如实交待贿赂犯罪事实有利于分化瓦解贿赂犯罪同盟，降低检察机关获取证据和破案的难度，同时也有助于节约司法资源、减少诉讼成本以及有效惩治和预防贿赂犯罪，世界上多数国家一般都会给予主动如实交待贿赂犯罪事实的行贿人以宽大处理。[1]我国行贿罪特别从宽制度肇始于1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》，[2]并在1997年刑法中正式确立。1997年刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。但是，我国1997年刑法关于行贿罪的这一特别从宽制度的规定存在一定的不足：(1)从我国刑法中关于从宽处罚制度的相关规定来看，一般是从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。从轻处罚是在法定刑幅度内处罚，减轻处罚则是可以降格处罚的，其从宽幅度较大。1997年刑法第三百九十条直接规定了减轻处罚和免除处罚，没有规定从轻处罚，与刑法总则关于从宽处罚的相关体系没有保持一致，而且该规定导致对行贿人从宽幅度过大，不利于依据行贿人主动交待的具体情形具体量刑，难以有效体现罪刑相适应的原则和严厉惩处腐败犯罪的刑事政策。(2)关于免除处罚的规定也不合理。依据1997年刑法从宽处罚的规定，还有可能包含坦白等情形，而依据2011年刑法修正案(八)的规定，[3]对犯罪人坦白的并不能免除处罚。尤其是1997年刑法和相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形进行明确，这导致了行贿人坦白情形下量刑混乱。故为进一步加大对行贿罪的处罚力度，发挥从宽处罚制度对于腐败犯罪防治之效果，刑法修正案(九)对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，刑法修正案(九)第四十五条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

二、行贿罪从宽处罚时间条件的限定

“两高”《解释》在刑法修正案(九)的基础上，进一步对行贿罪从宽处罚制度的司法适用问题进行了明确，有助于引导行贿罪的刑事司法，因而有必要进一步阐释和研究“两高”《解释》的有关规定，以有助于行贿罪从宽处罚制度的司法适用。

从刑法修正案(九)的相关规定来看，行贿人只要在被追诉前如实交待自己的行贿行为的，就可以从轻处罚。何为“被追诉前”？有观点认为，追诉前主动交待应是指在检察机关立案侦查以前主动交待行贿行为；但也有不少论者主张，将追诉时间界定在立案前过于严苛，有悖于立法精神；还有一种观点认为，“被追诉前”，应该是指被检察机关起诉前，即只要是在起诉前交待行贿行为的，就可以认定为是追诉前主动交待。[4]在刑法修正案(九)修法研拟过程中，有单位和专家建议，将“在追诉前”主动交待可以从宽处罚修改为“在查处前”可以从宽处罚，以加大对行贿罪的处罚力度。[5]

笔者认为，将“被追诉前”界定在立案前是合适的。因为“追诉”是刑事诉讼活动，包括司法机关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动。根据我国刑事诉讼法第一百零七条的规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”可见，立案是指公安机关或者检察机关发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人的情况下，启动刑事诉讼追诉程序。立案后犯罪嫌疑人已经处于“被追诉”的过程中，而绝非“被追诉前”的状态。而且刑法第八十八条规定，在立案侦查后，逃避侦查或者审判的，对犯罪的追诉就不受追诉期限的限制。这也印证了刑事追诉程序始于立案侦查阶段。实际上，如果经过侦查程序行贿人都没有主动交待，案件进入到审查起诉阶段，侦查机关不仅掌握了行贿人的行贿罪行，而且已经认为犯罪事实清楚而移送审查起诉，此时犯罪嫌疑人、被告人根本无法再主动交待。[6]因而在侦查机关立案前，犯罪嫌疑人主动向司法机关投案，如实供述行贿的犯罪事实的，属于行贿人在被追诉前主动交待，可以从轻或者减刑处罚；在侦查机关立案后至侦查终结和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人主动供述行贿的犯罪事实的，应认定为坦白认罪，不应认定为被追诉前主动交待行贿行为。对此，“两高”2013年施行的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十三条明确规定：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

需要注意的是，由于贿赂案件的查处通常由纪检监察机关先行调查，或者受贿人先被检察机关立案侦查，在对国家工作人员受贿违纪调查或检察机关侦查过程中，行贿人作为证人配合调查，在这期间行贿人交待了行贿行为的，能否认定为被追诉前主动交待？也即被追诉前与主动交待是否必须同时具备？对此，法律上并没有明确规定，理论上也较少涉及。笔者认为，被追诉前与主动交待必须同时具备。如果纪检监察机关或者检察机关并没有掌握受贿人受贿犯罪的具体事实，仅仅因为被调查对象与行贿人来往密切，有行贿嫌疑，在调查过程中行贿人交待自己行贿罪行的，其交待具有一定的主动性，可以认定为被追诉前主动交待。如果纪检监察机关或者检察机关已经初步掌握了受贿人的受贿罪行，则行贿人在配合调查或者作为证人期间对其行贿行为的交待就不能认定为被追诉前主动交待。这是因为，行贿罪与受贿罪是对合犯罪，受贿人如果供述受贿事实在先，说明行贿人作为贿赂犯罪共犯(对合性的共同犯罪人)的嫌疑人地位已经有证据证明，其在配合调查的过程中只是被动承认了自己行贿行为和自己的对合性共犯身份，这种承认尽管对证实受贿犯罪具有积极作用，但不属于主动交待，不能认定为被追诉前主动交待。

三、行贿罪减免处罚的适用条件

刑法修正案(九)对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，依据修正后法条的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”这三种情况下可以予以减轻或者免除处罚。为便于司法机关正确掌握和严格适用刑法修正案(九)的相关内容，“两高”《解释》第十四条明确了相关的具体适用条件。

首先，关于“犯罪较轻”。“两高”《解释》将这里的“犯罪较轻”规定为，根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的情形。刑法理论界和实务界一般认为，我国刑法分则中判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪属于轻罪范畴。我国刑法第七十二条将缓刑的适用条件确定为判处三年有期徒刑以下刑罚，刑法第三十七条将“犯罪情节轻微”作为免予刑事处罚适用条件，我国刑事诉讼法第一百七十三条第二款也规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这里的“犯罪情节轻微”，司法实践中一般是将其限制为法定刑为三年以下有期徒刑的轻罪案件。[7]因而将三年有期徒刑以下刑罚作为犯罪较轻的认定标准，符合刑法立法和刑事司法实践的通识。

其次，关于“重大案件”的判定。“两高”《解释》将“重大案件”规定为，根据犯罪行为的事实、情节，已经或者可能被判处十年以上有期徒刑刑罚，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。而依据最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》七条第二款规定的判定“重大案件”的标准，[8]“重大案件”主要包括犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件以及案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。可见，“两高”《解释》适当调低了重大案件的掌握标准，即“重大案件”的判断标准由之前司法解释中规定的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，降低为犯罪嫌疑人、被告人可能被判处十年以上有期徒刑刑罚。这主要是因为，行贿犯罪与受贿犯罪是对合犯罪，行贿犯罪人对侦破案件起作用的主要集中在受贿犯罪。而依据刑法修正案(九)的规定，受贿犯罪被判处无期徒刑的情形仅限于贪污受贿数额特别巨大或者其他特别严重情节的，以及贪污受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失之情形。因而，受贿罪中判处无期徒刑的案件仅限于特别严重的受贿犯罪。在“两高”《解释》大幅提高受贿犯罪量刑标准的情况下，如果将“重大案件”的判定标准定得过高，将会导致只有极少数犯罪数额极大的行贿犯罪分子才能适用特别从宽制度，其适用的范围将会较为狭窄。这对于那些罪行更轻但又不属于前述犯罪较轻的行贿犯罪分子不公平。因而基于充分发挥从宽处罚制度功能之考虑，降低“重大案件”的判定标准将有利于扩大特别从宽处罚规定的适用空间。

再次，关于“对侦破重大案件起关键作用”。“两高”《解释》规定为仅包括四种情形：一是主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；二是主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用；三是主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用；四是主动交待行贿事实，对重大案件的追逃、追赃有重要作用。行贿人主动交待行贿事实，对侦破重大案件所起作用主要体现在两个方面：一是提供案件线索，即司法机关不掌握某一行受贿案件的线索，由于行贿人主动交待该线索，从而侦破重大案件。其中又分为两种情况：行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿本身就构成重大案件；以及行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿不构成重大案件，但以此为线索另外查出受贿人其他重大受贿犯罪事实。二是对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃起关键作用，即司法机关虽掌握某行受贿案件的线索，但未掌握追究刑事责任的足够证据，行贿人主动交待的事实为司法机关收集、完善、固定证据起到关键作用，或者行贿人主动交待的事实涉及受贿犯罪分子的行踪或者赃款赃物的去向等，对于司法机关抓捕受贿犯罪分子，追缴赃款赃物起到关键的作用。

最后，关于重大立功的认定。1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》七条规定：“犯罪分子有检举、揭发的他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕的其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。”可见，与一般立功不同，重大立功者不仅要有检举、揭发、提供侦破、阻止他人、协助抓捕等行为，并且该行为的对象还必须是重大案件、重大罪犯或者重大犯罪嫌疑人。何为“重大案件”“重大犯罪”“重大犯罪嫌疑人”？该司法解释第七条第二款规定了两个基本的判断标准：一是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚(或称刑罚标准)；二是案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形(或称社会影响标准)。如上所述，2016年“两高”《解释》降低了刑法第三百九十条行贿罪第二款中规定的“重大案件”的判定标准，那么是否意味着“重大立功”的判定标准就会适当降低呢？笔者认为，从司法解释的体系来看，降低行贿罪中“重大案件”的判定标准，并不意味着降低了“重大立功”的认定标准。“两高”《解释》中的“重大案件”的认定标准是针对刑法分则中的行贿罪而言，仅仅适用于行贿罪；而最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的“重大案件”的认定标准是针对刑法总则中重大立功的相关规定而言的，适用于所有犯罪。从刑法修正案(九)将“对侦破重大案件起关键作用”和“重大立功表现”并列的立法表述中也可以看出，此二者的“重大案件”的判定标准不一致，否则立法者也无需将“对侦破重大案件起关键作用”单独列出来。

对于被追诉前主动交待行贿行为的犯罪嫌疑人从宽处罚，不仅能够“引导”行贿人为了争取宽大处理而主动交待自己的行贿行为，有利于案件侦破，减少司法成本，是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现；同时，也能为侦破受贿犯罪提供有力的证据支持。一直以来，由于“重受贿轻行贿”观念导向的作用，存在对行贿犯罪惩治不力的现象，导致行贿罪从宽处罚制度在司法实践中的功能被扭曲和异化。“两高”《解释》基于受贿与行贿打击并重的原则，对行贿犯罪从宽处罚的适用条件进行必要的限定，有助于严肃对行贿罪的刑事惩治。但需要注意的是，在司法实践中，如果对于一些犯罪情节特别恶劣，罪行特别严重的行贿犯罪人，一味地予以从轻处罚，则并不符合罪刑相适应原则。因而在这些特殊的情形下，还可以考虑不予以从轻处罚。毕竟，这里规定的是“可以”从宽处罚，而不是“应当”从宽处罚。

【注释】 [1]参见商浩文：《我国行贿犯罪的刑法立法检视与调适》，载《华北水利水电大学学报(社会科学版)》2015年第1期。

[2]该规定第八条第二款规定：“行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。”

[3]1997年刑法第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”[4]参见孙国祥：《被追诉前主动交待行贿行为的认定》，载《检察日报》2013年6月17日第3版。

[5]参见《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案二次审议稿)参阅资料》(第十二届全国人大常委会第十五次会议参阅资料(二))，全国人大常委会办公厅秘书局2015年6月23日编印，第56-58页。

[6]参见孙国祥著：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第649页。

[7]参见梁平：《“犯罪情节轻微”在相对不起诉中的适用》，载《检察日报》2009年6月15日第3版。

[8]该解释第七条第一款规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。”第二款规定：“前款所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”