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姚尚贤:公职律师制度的本土构建之路

作者简介姚尚贤(1989-),男,上海交通大学凯原法学院博士研究生。

【期刊名称】《北京行政学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 5

 

【中文关键词】 公职律师;法制机构;本土化;法律意识形态

【摘要】 构建公职律师制度是建设社会主义法治国家、实现国家治理能力法治化的制度化手段之一。在借鉴域外经验进行公职律师制度构建中,必须明确制度构建目标并考察已有制度能否提供相似功能,以此决定本土化构建的方式。在我国公职律师制度旨在通过国家制度内设立法律专业团体实现依法行政。目前政府法制部门与公职律师制度在目标及功能上具有高度重合性。为此应在现有法律框架下通过对政府法制机构制度进行改造优化,将公职律师制度逐步纳入其中发挥功能以实现后者的本土化构建。此路径在功能延续、制度吸纳上具有可行性和经济性,更能适应当代中国法治的需要。

【全文】

    一、问题源起

    构建法治政府、实现依法治国是当下中国的朝野共识,亦是加快建设社会主义法治国家、实现国家治理能力法治化和全面建成小康目标的重要保障。构建法治政府推进依法行政可分为体制内和体制外两种进路,前者体现为政府体制内具体制度的自觉建构和有效运行,后者主要为行政机构外的立法、司法和社会等各方监督、约束和支持。在政府体制内,通过具备公务员身份的法律职业人才群体的专业功能发挥是实现行政法治化的重要手段。近年来,党和国家多次提出在各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师并吸纳其参与决策论证、提供法律意见以促进依法办事并防范法律风险,尤其是2016年3月中央全面深化改革领导小组第二十二次会议出台的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》则从时代高度为政府体制内的法治化进路提供了方向指导和政策支持{1}。为此,探讨如何构建适合本土环境的公职律师制度成为依法治国的重要课题。

    回顾改革开放以来对公职律师制度的讨论,可发现学界存在认知分歧。此种分歧首先体现在对“公职律师”概念的不同界定上,有将公职律师界定为具有律师资格并供职于政府职能或行使政府职能的部门的专门律师{2};有将公职律师界定为具有律师执业资格、为国家公共权力机关提供法律服务的专职公务员,进而泛化公职律师的概念外延{3};有将公职律师界定为具有律师资格并取得律师执业证书而在国家机关、党政社团和国有企事业单位中任职并提供法律服务的公职人员{4}。而更加庞大的研究群体选择对此问题进行有意或无意地跳过,此种状况在官方界定{5}模糊状况下从未解决。

    此基本概念界定上的分歧,加之我国政府体制的复杂性,使公职律师制度出现管辖机关重叠、身份合法性存疑、职能边界不清、与已存其他政府机构职能冲突等问题。为深入探讨上述问题的产生原因并提供解决方法进而实现十八届四中全会公报所提出的目标,本文结合域外公职律师制度经验,审视我国的试点状况,在立足本土基础上对公职律师制度探索中出现的问题进行讨论并提出解决建议,进而反思立法中的本土化和意识形态问题,以期有益于公职律师制度本土建构并为今后相应情况提供方法论上的可能参考。

    二、功能与定位:公职律师制度的域外实践与经验

    无论是作为知识亦或制度实践,公职律师制度[1]都源于欧美国家。梳理域外公职律师制度的理论与实践经验,可以加深对公职律师制度从概念到功能预期上的认识,同时亦有益于公职律师制度本土化构建的方向选择和具体操作。

    (一)公职律师制度的域外制度实践

    1.相对分散型的公职律师制度模式——以美国为代表

    公职律师制度最早源于英国爱德华一世时代{6},然而当代最具影响力的当属源于英国而自成一体的美国模式。在美国,作为政府法律顾问重要部分的公职律师制度经历了从无到有、从少到多、从个人化到机构制度化的发展演变过程{7}。目前美国公职律师制度在实践中呈现为以下几个特点:(1)在身份定位上,美国公职律师既属具备职业资格的执业律师{8},又属美国联邦政府各部门和层级中的政府公职人员,具有双重身份性{2}。(2)在群体分布上,其广泛分布在联邦政府各个部门机构中。基于法定职能可分为司法部直辖的律师群体和联邦政府各部门机构中的法律顾问办公室律师群。(3)在职能界定上,按照1933年第6616号行政命令,司法部律师在司法部长领导下负责对美国政府成为诉讼一方的所有诉讼办理及相关法律业务,向总统及联邦各政府部门首长提供法律咨询等;而部门公职律师负责与其部门相关的非诉讼类法律业务(如行政法规订立等),向部门首长提供法律咨询意见并作为参与者支持司法部主导的诉讼类法律业务{9}。(4)在管理体制上,虽然历史上曾有将所有公职律师集中于司法部管理的尝试,但由于多种原因使目前联邦公职律师分散服务于各个部门。另外虽然司法部部长名义上负责领导联邦政府律师群体的业务,但由于司法部部长和联邦其他部门的法律总顾问(即部门法律顾问办公室首长)均由总统任命、参议院同意而履职[2],且同属旨在协调各部门意见、减少不必要诉讼的美国联邦法律委员会管辖{10},因此使得联邦公职律师的管理具有分散性。

    以管理体制的集中程度作为划分标准,由于美国公职律师并非由单一机构进行有效集中的人事和业务管理,因而在制度上将其归为“相对松散型”模式。

    2.相对集中型的公职律师制度模式——以新加坡为代表

    与以美国为代表的相对松散型模式相对应的则是在管理体制上偏向集中管理的相对集中型模式,不少国家和地区(如新加坡、澳大利亚等)采纳此种模式。其典型代表为源于19世纪英国殖民时期的新加坡总检察长办公室制度{11}。这种制度具有自身特色:(1)在身份定位上,同样具有执业律师和公职人员的双重身份叠加特点。(2)在群体分布上,大部分集中于总检察长办公室下的各部门,少部分分散于其他重要政府职能部门(如国防部等)。(3)在职能界定上,以总检察长为领导向政府提供法律意见、参与法律起草、管理境内外国律师、担任公诉人、担任国家法律代表等职务[3];部门公职律师则主要向所在部门提供法律咨询意见。(4)在管理体制上,新加坡公职律师制度呈现出双重管理但独立的特点。首先,总检察长办公室是与法务部(Ministry of Law)相互平行独立的政府机构;其次,存在人事管理和业务管理分离的双重管理体制,其法律业务上由总检察长办公室直接领导履职,而人事管理(如遴选、奖惩、进退等)则由法律服务委员会(独立于总检察长办公室和法务部)进行管理{12},出现了业务和人事上的分离但又分别集中的管理体制。

    以总检察长办公室为中心的公职律师制度在管理体制上的集中程度较为明显,虽然并非由单一机构全面负责,但相对美国制度在业务和人事上的“条块分割”而言更具集中性,因而在制度上将其归纳为“相对集中型”模式。

    (二)公职律师制度的定位与功能反思

    从上面类型化描述中可知,各国公职律师制度虽然存在差异,但无论是相对集中型抑或相对分散型,其在制度本质上皆分享以下特点:

    1.身份上的特殊性。无论是相对分散型的美国等国家还是相对集中型的新澳等国,其公职律师一方面都具有与社会执业律师相同的执业资格,受到律师行业的职业和道德伦理约束;另一方面其都同时具有国家公职人员身份,不能从事社会律师业务,并需遵守较社会律师更严格的法律规制而且在薪酬方面亦不同于社会律师。此为区分其与接受政府业务外包的社会律师群体的关键点。

    2.职责上的特殊性。各国公职律师的主要职责集中于为政府提供法律咨询意见、参与行政法律规范起草、代表政府部门参加各种诉讼仲裁活动及其他政府相关法律事项,进而为国家政府机关的依法行政提供体制内的支持乃至推进力量。

    3.管理上的特殊性。在大多数国家中公职律师同时兼任检察官(如美国和新加坡),因此在管理上不同于只有司法行政部门和行业协会共同监管的社会执业律师,往往在受到来自行业协会的职业伦理和道德伦理约束外,还会受到所服务部门的业务管理和关联部门(司法行政部门或其他独立专门机构)的管控,进而出现相对分散型或者相对集中型的管理体制。以上的制度定位共性使得公职律师制度都分享着相似的制度功能——依据体制内的正式身份和职责权力,通过其法律专业知识和能力,从体制内对政府的行政和决策行为进行制度化、规范化和法治化,实现依法行政。而基于对域外制度的历史梳理和国内学界意见的考察,本文立足十八届四中全会公报和相关法律文件等的表述,采纳公职律师是指“具有律师资格而在国家机关、党政社团和国有企事业单位中任职并提供法律服务的公职人员”这一概念。而为便于研究精确、讨论有效、逻辑统一及与域外制度概念相衔接,本文专门讨论在国家行政机关中任职的公职律师(即政府律师,下文仍以“公职律师”指称)的相关问题。

    三、探索与反思:公职律师制度的本土尝试与问题

    (一)公职律师制度本土构建的目标与实践国内公职律师制度本土化建构始于1989年的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》,随着2002年司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》(简称《试点意见》)的出台而进入构建加速期[4]。在十多年探索中,形成了广州模式、扬州模式、厦门模式和周村模式四种代表模式。

    1.广州模式

    广州市在2002年《试点意见》出台后,以“先建立机构,后逐步完善”指导公职律师制度构建:(1)在管理体制上,采用“双轨制”模式,在设立独立的公职律师事务所的同时在政府各部门设立部门岗位公职律师,公职律师事务所的公职律师由该所直接管理,部门岗位公职律师则由其所在单位和同级司法行政机关双重管理并在业务上接受同级公职律师事务所指导和协调{13};(2)在身份定位上,均具有双重身份,但由于公职律师事务所的事业单位性质使隶属其中的公职律师为参照公务员身份{14},不同于部门岗位公职律师的正式公务员身份;(3)在职能上,两种类型的公职律师都负责完成同级政府交办的法律事务、参与公益性诉讼相关项目等内部法律事务,而事务所的公职律师还要承担法律援助等工作{7}。

    2.扬州模式

    同样是在2002年司法部《试点意见》背景下,扬州市选择了更具市场化的方式:(1)在管理体制上,在市司法局中设相对独立的事业单位性质的公职律师办公室作为公职律师的执业机构和直接管理机构,另外在职业伦理、道德伦理和涉及律师资格事项上受司法行政部门和行业协会监管,同时由市政府秘书长作为联系人指导公职律师办公室相关工作的开展{4};(2)在身份定位上,不同于大多数试点中公职律师的双重身份,扬州将公职律师定位为“政府雇用的专门人才”,其在身份上属于公开招聘的聘任制政府雇员而非公务员,但在薪酬上远高于同期同级公务员[5];(3)在职能上,主要业务范围限于政府相关法律事务领域,具体为向政府提供相应法律建议、参与信访接待等,但在制度设置上不承担法律援助义务且履职范围暂不涉及各具体政府部门的法律事务{7}。

    3.厦门模式

    厦门模式以2003年出台的《厦门市公职律师管理暂行办法》为基础,由厦门市司法局主导推动建构并具有以下特点:(1)在管理体制上,其采纳人事和业务分离的双重管理模式,公职律师的人事编制由其所在机构负责管理,其业务方面则由司法行政机关进行资质管理和业务监督;(2)在身份定位上,由于人事编制由所在单位提供因而解决了编制短缺问题,使厦门模式下的公职律师具备政府公务员和执业律师双重身份;(3)在职能上,主要为政府部门的行政决策提供法律意见建议、参与规范性文件的起草审议修改、接受政府委托调处相关法律事务等[6]。

    4.周村模式

    周村模式是山东省淄博市在司法部《试点意见》出台背景下探索建立的,具有以下特点:(1)在管理体制上,在周村区司法局内设立公职律师办公室作为公职律师履职专门办公机构,由区司法局在业务上负责对公职律师进行资质管理和具体指导监督,同时在人事上则受到由区长任主任、分管领导任副主任,其法院、检察院和23个政府职能部门为成员的公职律师管理工作委员会进行宏观指导、管理和监督{7};(2)在身份定位上,周村模式下的公职律师为兼具执业律师的政府公务员,具有身份双重性;(3)在职能上,不向社会提供有偿服务,专门为政府提供法律咨询建议、法律法规审查和起草等相关法律实务等。

    以四种模式为代表的公职律师本土构建探索,虽然在制度设计上有差异,但是分享着相同的制度功能和目标。从“建立公职律师制度,是我国加入世贸组织后社会经济生活发展的客观需要,也是推进依法治国,实施依法行政,进一步完善我国律师结构的需要”{5}到“加强法律服务队伍建设,增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性,构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”{15},都体现公职律师制度本土化构建的功能和目标定位在于——通过体制内具有公职身份的专门法律群体的法律专业知识运用,促进政府机构行为与决策的合法并实现行政法治化。

    (二)公职律师制度本土建构的问题与反思

    由于国内公职律师制度构建是在借鉴域外经验基础上进行的,因而必然面临一系列本土语境下的问题。上文四种代表性模式的各自优缺点展现了现阶段公职律师制度本土化中所遇到的具体问题,其在本质上可归纳为以下三个问题:公职律师的身份地位合法性问题、公职律师职业范围问题和公职律师的管理模式问题。公职律师的身份地位合法性问题,源于其双重身份与现行《律师法》、《公务员法》中禁止公务员从事或参与营利性活动的规定相冲突,在实践中各种模式或是违反法律(如广州和厦门模式)或是通过非公务员身份绕开禁止性规定(如扬州模式)。对于职业范围问题,集中于如何划分公职律师与所在政府部门的职能权限范围、公职律师与其他政府功能机构(如法制办)的关系问题,此类问题在四种模式中均有不同程度体现{16}。对于公职律师管理模式问题,由于各地试点选择模式不同使得目前在管理模式上呈现“地方割据”状态[7],对于公职律师制度构建形成了阻滞。

    相对于身份地位合法性问题可以通过“一次式”修订《律师法》、《公务员法》等法律解决而言,公职律师职业范围问题和管理模式问题在解决上更具复杂性。由于公职律师制度构建必须在三十多年改革开放塑造的社会背景中讨论和实践,如此则涉及域外经验与本土法律制度框架的调适问题,即后两个问题的解决受到另一个基础性问题的约束——如何协调公职律师制度与现存相关机构的职能重叠竞合乃至冲突问题,其最重要的具体化表现则是如何协调公职律师制度与政府法制机构的关系。此种问题及由其引发的管理此两者的国家机关(司法部和国务院法制办)间的“宫廷斗争”{17},由于涉及到体制结构与权力划分的问题,使得公职律师本土化构建镶嵌在了不同主体权力利益交换的过程中,因而举步维艰。

    目前对于此影响公职律师制度构建的关键性议题,已有研究成果或是忽视或有意回避讨论[8],或是认为并非重要问题而在论述公职律师制度构建问题中一笔带过[9],即使有所关注的研究成果在理解此问题上所采用的大多是立足法制机构以外的司法行政吸纳{7}或各自分立{18}等进路,仅有少数研究认为应该以政府法制机构制度为起点进行公职律师制度本土构建{19}。立足于本土制度环境、考察域外比较法示例并反思相关试点的经验后,在改造政府法制机构的基础上吸纳公职律师制度实现本土化构建是解决目前问题的有效进路。

    四、改造与吸纳:在政府法制机构中构建公职律师制度

    (一)作为体制内法治化组织的政府法制机构

    我国政府法制机构源于1954年前后国务院法制局和各级政府法律室的设立。随后经过多次调整和《行政诉讼法》等法律规范出台,在1998年国务院《关于机构设置的通知》指导下逐渐形成中央、省、市、县四级政府法制机构体制{20}。在此过程中,政府法制机构组织定位不断上升,目前以办事机构或者直属机构方式存在于各级政府体制中[10]。

    政府法制机构自设立时起就承担着为政府及相关部门提供法律建议、贯彻法律实施和落实等法律性事务。而随着社会环境的变化,其在职能和功能上亦呈现出扩张和强化的态势{21},逐步演变成为了如今协调和督促指导推进依法行政、建设法治政府的重要政府机构{22}。从职责权限和制度功能上观察,结合各级政府法制机构的“三定方案”可归纳出政府法制机构的主要职责为:(1)向政府部门提供行政事务上的法律咨询建议;(2)参与政府行政决策;(3)组织或参与行政立法,编制政府立法计划,办理职权范围内的法律规范备案审查汇编工作;(4)监督同级政府部门和下级政府的行政执法工作,进行执法法制监督;(5)处理同级政府行政案件,负责主持职权内的行政复议相关工作,代表政府参与行政诉讼;(6)其他相关的政府交办的法律事务[11]。

    从以上归纳中可发现,政府法制机构职能设置指向的制度功能目标很明确——即通过体制内的法律专业群体发挥其法律知识以促进政府决策、立法和行为的法治化,实现依法行政。而在近三十多年的改革开放中政府法制机构在促进依法行政中发挥了重要作用,很大程度上实现预期制度功能并在运行中逐渐“发展”出更多功能{23},堪称政府体制内的“法律守护神”。而政府法制机构在过去所发挥的制度功能,与我国基于域外公职律师制度经验而构建的公职律师制度所希冀获得的制度功能具有较大重叠性。而在制度目标上,政府法制机构和正在构建中的公职律师制度都直接地指向行政(政府)法治化。除了制度功能和目标上的共同,目前国内的政府法制机构和公职律师制度在职能权限设计上亦具有高度重叠性,政府法制机构所履行的主要职权实质上包含了公职律师制度试点中公职律师的职权范围。因而,必须考虑如何协调好政府法制机构和公职律师两种制度之间的关系。

    基于这种高度重叠性和共同性,通过政府法制机构制度的改造吸纳公职律师制度,一方面可为政府法制机构更有效履行机构职能提供优化机会和制度支持,同时可以继续有效推进公职律师制度的本土化构建;另一方面,此种方式可以使得制度构建更具便利性和经济性,有效解决当前公职律师制度与政府法制机构制度之间的矛盾冲突,进而发挥两者功能以推进法治国家目标的实现。而按照目前国家“三定方案”中对各级政府法制机构职能的规定,其本身负有指导其他政府部门法律业务的职权和法律责任,因此亦为通过政府法制机构吸纳公职律师制度提供了法律规范文本上的支持。

    (二)通过政府法制机构制度吸纳公职律师制度

    公职律师制度构建既是域外经验本土化尝试,又是对现有体制进行改革的过程,为此必须尽量在已有制度框架下以最小制度成本实现最大制度功能和目的,而通过改造和完善政府法制机构制度以吸纳构建公职律师制度是重要的构建进路。

    1.强化政府法制机构职能,建立大政府法制机构

    虽然目前政府法制机构在推进政府依法行政、实现行政法治化中发挥重要功能,但是其制度功能发挥程度呈现出从上向下递减的状况。此状况一方面源于目前政府法制机构制度地位级别不高且专职工作人员数量不足导致无法有效履行众多的法定职责(在基层尤为明显),这些在组织能力上严重影响其功能的发挥;另一方面部门观念影响下的法治政府建设碎片化思维方式使得法制机构的职能履行出现非系统性,加之部门利益的消极影响,使法制机构未能真正全面参与到政府运作的各环节。为此,首先需要树立“大法治观念”[12]{24},要重视法制机构工作,为构建政府大法治机构提供基础;其次要增加法制机构工作人员编制数目,在加强中央和省市级法制机构职能建设同时重点推进基层法制机构建设,实现中央、省、市、县政府法制机构的体系化;另外要进一步厘清和细化法制机构职能,落实法制机构的法律组织协调和督促指导作用,真正发挥其作为体制内“法律守护神”的功能。

    2.提高政府法制机构的相对独立性和法律专业性

    目前主张在政府法制机构外建立公职律师制度的意见理由集中于两点:(1)法制机构的附属性使其无法有效约束相关政府行为,进而难以全面实现依法行政;(2)法制机构人员法律专业水平相对较低,远不及具有律师资格的公职律师群体[13]。此两个理由亦是政府法制机构制度完善过程中必须解决的两个问题。

对于法制机构人员法律专业水平,从已有数据可知,目前省级法制机构及不少市级法制机构中的专职人员大多拥有国家法律职业资格证,其与公职律师的不同仅为是否有司法行政部门的备案登记。然而目前中西部地区和东部部分县级法制机构中的专职工作人员水平的确有待提高。因此,继续保持在招录专职人员时设置法律职业资格门槛并对现有人员继续进行法律专业培训具有必要性,以逐渐实现法治机构的高度专业化。对于法制机构的独立性与其功能发挥问题,一方面需要提高法制机构的制度地位,适时将政府法制机构的机构定位从直属部门或办事机构转为组成部门,使其能对同级政府组织部门产生有效监督进而推进依法行政;另一方面,建立从国务院法制办公室到县级政府法制机构的垂直管理领导体系,在人员编制上实现统管,有利于实现政府法制机构的相对独立性,促进其职能的有效发挥。

    3.在政府法制机构中设立公职律师专门管理机构

    在完善和改造政府法制机构基础上,基于目前政府法制机构的内部组织架构和具体职权划分的状况,可以设立与其他内设机构平级、专门管理公职律师的独立机构。此种设计首先,一方面可以通过专门机构负责的方式保证公职律师制度的系统性、稳定性和相对独立性,为同一层级公职律师共同体的形成、不同层级公职律师机构间的业务联系提供了组织基础和制度保障;另一方面可以通过专门机构的建立,保证公职律师的专职性,使其能够专门从事公职律师工作而避免被其他事务过多影响,进而影响公职律师制度的制度功能发挥。其次,由于公职律师身份的双重性,通过设立专门管理机构对其进行集中管理亦能在管理上带来便利性,并推进政府法制机构自身管理的法治化和规范化。另外,通过在政府法制机构中设立专门管理机构,可以更便捷地对接和吸纳已有公职律师或者公职律师机构而较少受到人事编制等问题的制约,因而在制度变革上可以以较少变动来实现制度功能的最大化,具有较高便利性和经济性。

    五、结语:域外制度借鉴中的法律意识形态

    全面建立政府法律顾问制度是十八大以来推进依法行政、建设社会主义法治国家的重要制度措施之一,亦是2016年第十二届全国人民代表大会第四次会议的政府工作报告中对于今后工作规划中的重点{25}。在此背景下,作为政府法律顾问制度重要组成部分的公职律师制度的构建成为建设法治国家的重要工作。

    目前国内对公职律师制度的探索以域外制度经验(尤其是美国经验)为借鉴对象而主张建立完全独立的公职律师制度,然而,在探索中并没有很好地处理与已存相关机构的关系。此种域外经验与本土语境调适不佳的问题在公职律师制度与政府法制机构制度关系上表现明显。由于目前政府法制机构制度在制度目标和功能上均基本囊括公职律师制度,因而基于变革成本较小、有效减少阻力等理由,通过改造政府法制机构进而吸纳公职律师制度是较佳的路径和方向。

    公职律师制度本土化构建的路径和方式是近年行政体制改革讨论的一个部分,其深深镶嵌在我国行政法治化、法治国家建设进程中。然而目前对该问题的讨论折射出一种“非中国问题”的思维方式和观念,即在对已有制度功能的忽视和对域外经验与本土语境关系的误解基础上认识和解决中国问题。在诸如公职律师制度的本土构建过程中,如何深入理解本土环境并立足其上,理性对待比较法上的经验示例,处理好域外与本土的关系,进而探索一种面向中国问题的解决方法和选择路径具有必要性和紧迫性。为此,我们需要一种能把与现代市场经济密切联系的个人自由、与文化和历史传统密切联系的共同性和社会自治(群体道德论)以及国家权力(公共福利论)有机地结合的法律意识形态观念作为指导{26}。    在此种法律意识形态的指导下,通过深入认识目前中国本土环境,勾连中国问题的过去、现在与未来以形成全面性图景,促使社会各阶层(尤其是改革推动者和精英集团)更加合理地认识当下的法律制度与社会环境以及两者间的互动关系,就具体问题的解决提出妥当的政策和行动纲领以指导域外制度经验的本土化,则是最终实现建设社会主义法治国家共同目标的有效保障。

 【注释】

[1]与国内广泛使用“公职律师”此概念相比,欧美国家较少使用“公职律师”而是使用“政府律师”“、官方律师”或“法律顾问办公室律师”等。然而,为方便本文研究和讨论,同时避免产生表述上的混乱和逻辑上的不统一,本文对域外制度均以“公职律师”进行指代,然而,此并非意味国外的相关制度与本土的公职律师制度完全等同,具体内容在文章随后有专门讨论。关于国外对于“公职律师”的特定称呼的介绍和梳理,可参见王进喜,程滔.政府律师[M].北京:北京大学出版社,2007:3-4;王祥修.外国及香港政府法律顾问制度对我国内地的启示[J].理论与现代化,2014(5);金佳英.公职律师制度研究[D].浙江:浙江工商大学硕士学位论文,2013:1-25;李冠美.论我国公职律师模式选择[D].北京:中国政法大学硕士学位论文,2009:3-19.

[2]通常情况下法律总顾问是由所在部门的首长选择,但是由于属于总统任命的职位,因此情况各不相同,往往取决于很多因素。比如白宫对这个部门的首长是否充分信任、总统有没有选举时的政治债务需要偿还,甚至总统或者其助手碰巧脑子里有没有人选。参见孙建.美国联邦政府律师制度探源[J].中国司法,2006(12).

[3]在新加坡总检察长办公室的官方网站中其对该组织的职能和权限范围围绕总检察长而介绍如下“:The Attorney-General performs the following key functions:1)Legal adviser to the Government; 2)Public Prosecutor; 3)Drafter of laws; 4)Singapore’s legal representative; 5)Regulator of foreign lawyers; 6)Protector of charities; 7)Central authority for mutual legal assistance in criminal matters and extradition”。参见新加坡共和国政府总检察长办公室官方网站:https://www.agc.gov.sg/ Who_We_Are/Overview.aspx.[2016-03-05].

[4]到目前为止,全国各省级行政单位及部分中央部委均已进行试点工作。数据显示,到2014年底全国27.1万执业律师中有6800多位属于公职律师序列。参见司法部.全国律师队伍发展到27.1万人[EB/OL].http://www.moj.gov.cn/lsgzgzzds/content/2015-04/21/content_6053281.htmno....

[5]依据扬州市《政府雇员管理办法》规定,作为法律专业的高级人才,公职律师以市政府高级雇员方式管理,其年薪按普通公务员的2-3倍确定和发放,雇用期限在3-5年之间,期满可以解聘或续聘。参见《扬州市政府雇员管理办法》。

[6]《厦门市公职律师管理暂行办法》第二条:公职律师是指具有律师资格或法律职业资格,供职于政府部门,不对社会提供有偿服务,专门办理政府部门法律事务的律师。参见《厦门市公职律师管理暂行办法》中第七条。

[7]从上文所描述的四种公职律师代表模式的管理制度中,可以发现每种模式对于公职律师的人事编制和业务指导管理上都存在着不同的制度设计,可见对于公职律师管理的问题,目前从学界到实务界都属于“摸着石头过河”的阶段,而此种状态的长时间存在对于本身需要通过顶层设计进行完善和优化的制度本土化而言是具有消极影响的。

[8]参见廖原.中国特色公职律师制度运行的合法性考辨[J].湖北行政学院学报,2014(5);涂龙科,王瑞.公职律师制度试点的困境破解与发展完善[J].公民与法,2015(2);高太红.关于我国公职律师制度的经济学思考[J].中南民族大学学报(人文社会科学版),2003(23)等。

[9]参见张立平,陈元庆,董阜平.论我国公职律师制度的建构[J].前沿,2007(12);马青红.建立我国政府律师制度的思考[J].中共山西省委党校学报,2002(4)等。

[10]目前对于政府法制机构在政府中的组织定位问题上,一般以同级政府的办事机构进行定位,如中央层级的国务院法制办公室和多数省市中的地方法制机构;同时亦有部分地方政府将法制机构定位成同级政府直属机构的制度设计,如上海市政府法制办公室则属于上海市政府机构编制中的直属机构。

[11]事实上,作为最高层级的国务院法制办公室、上海市政府法制办公室及在行政体制上更低一个层次的广州市政府法制办公室,其各自的职能都基本上类似而具有较大的重合性,存在差异的部分主要是由于所处行政层级不同而导致在法律规范规定下而产生的不同职能。参见国务院法制办公室“三定规定”:http://www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/tpxw/200903/20090300129338.shtml; 上海市政府法制办公室机构编制规定:http://www.shbb.gov.cn/threed/fzb.html#;广州市政府法制办公室机构编制规定:http://www.gzbb.gov.cn/gzbb/zwgk/szjgjgsz/srmzf/2015/02/14/10785.htm.201....

[12]江必新等学者认为过去法治政府建设虽然取得了显著成就,但长期以来部门法治观主导着法治政府建设使得政府法治建设因为碎片化的思维而缺乏整体和系统的推进,基于这种状况其提出在全面深化改革的过程中各级党委、政府要树立“大法治观”,实际上是希望通过此种观念的建立来防止法治政府建设被部门利益所俘获而阻挠全面深化改革的推进。

[13]目前国内关于公职律师制度研究成果有不少持此种观点或者在观点中隐含此种态度。参见王进喜,程滔.政府律师[M].北京:北京大学出版社,2007:19-21;廖原.中国特色公职律师制度运行的合法性考辨[J].湖北行政学院学报,2014(5);裘小薇.中国公职律师服务政府的法律制度研究[J].创新,2014(3);马青红.建立我国政府律师制度的思考[J].中共山西省委党校学报,2002(4)等研究成果。

【参考文献】 {1}中央全面深化改革领导小组第二十二次会议.关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见[EB/OL].http://www.acla.org.cn/html/xinwen/20160323/24835.html.[2016-03-22].

{2}王进喜,程滔.政府律师[M].北京:北京大学出版社,2007:46.

{3}严军兴.政府律师制度研究[M].北京:群众出版社,2002:23-48.

{4}张立平,陈元庆,董阜平.论我国公职律师制度的建构[J].前言,2007(12).

{5}司法部关于开展公职律师试点工作的意见(司发通[2002]80号)[EB/OL].http://www.moj.gov.cn/index/ content/2002-10/24/content_6353017.htmnode=7337.

{6} PAUL BRAND. The origins of the english legal profession[M]. Oxford: Blackwell Publishers, 1992:78-106.

{7}王保安,关晨霞.中国公职律师制度研究[J].中国司法,2008(7).

{8}徐家力,吴运浩.中国律师制度史[M].北京:中国政法大学出版社,2000:259.

{9} CORNELL W. CLAYTON. Government lawyers: the federal legal bureaucracy and presidential politics[M]. Kansas: University Press of Kansas, 1995:25-176.

{10}孙建.美国联邦政府律师制度探源[J].中国司法,2006(12).{11} SINGAPORE GOVERNMENT: OVERVIEW OF AGC’s HISTORY[EB/OL]. https:// www.agc.gov. sg/Who_We_Are/Our_History/Overview.aspx, 2016-03-03.

{12}赵德关.新加坡政府律师职能广泛[J].公民与法,2014(12).

{13}涂龙科,王瑞.公职律师制度试点的困境破解与发展完善[J].公民与法,2015(2).

{14}高志强.广州公职律师机制的理论探索[J].中国司法,2005(6).

{15}中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-1010/29/c_1116983078.htm.[2016-03....

{16}廖原.中国特色公职律师制度运行的合法性考辨[J].湖北行政学院学报,2014(5).

{17}刘思达.割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析[M].上海:上海三联出版社,2015:151-180.

{18}刘瑞兰.我国公职律师制度的建设与完善[J].福建政法管理干部学院学报,2006(4).

{19}金佳英.公职律师制度研究[D].浙江:浙江工商大学硕士学位论文,2013.

{20}余翔,李娜.地方政府法制办的政策功能研究[J].华北电力大学学报(社会科学版),2013(4).

{21}黎光宇.论加强我国政府法制机构建设[J].吉林公安高等专科学校学报,2008(4).

{22}国务院关于加强法治政府建设的意见(国发[2010]3号)[EB/OL].http://www.gov.cn/gongbao/content/2010/ content_1745842.htm, 2016-03-20.

{23}裘小薇.中国公职律师服务政府的法律制度研究[J].创新,2014(3).

{24}江必新,郑礼华.全面深化改革与法治政府建设的完善[J].法学杂志,2014(1).

{25}2016年政府工作报告[EB/OL].http://news.xinhuanet. com/fortune/2016-03/05/c_128775704.htm.

{26}季卫东.论法律意识形态[J].中国社会科学,2015(11).