【期刊名称】《环球法律评论》【期刊年份】 2017年 【期号】 2

    一　法律中的常识与历史

    今天的制度设计往往求新求异，背书的理论热情也远远高于对既有制度的修补与完善。更多的法律人热衷于既有制度的变革，而并不愿花心思于对过往制度的修正或者补充。通俗点说，我们仍然是热衷于不断创造新的东西，但是对过往存在的并不在意。

    常识的意义在于，古代的监察制度不管它曾经有多么良好的功能，但应该关注它背后的皇权制度结构功能。监察权力及其制度越往后发展，越是跟皇权不断强化相一致的。

    当我们理论上在论证一个制度或者说在寻求一种新的机构设计的时候，应通过已掌握的常识来做一些判断。如传统的御史监察制度，到了明代是被不断强化的，称谓都改了，以往叫御史台，明代叫都察院；明清两代相承，任何一个督抚都按例兼任都察院的副长官。又如明代的厂卫制度，明代皇帝觉得传统监察制度效用不彰的时候，为进一步强化对官员监控的需要，厂卫的权力越来越大。按照当时的制度设计，厂卫的职能很特别，专门缉捕政治类案件中的人犯。从御史台到都察院，原本有一个很好的传统，当涉及到官员违法犯罪时，该系统往往才会参与案件审理与定罪量刑，一般的民事类纠纷是不参与的。厂卫制度更特别，即使在皇权制度之下，也知道法统对国家的意义，因此厂卫不管权力再大，体制上仍然有一个和三法司机构的衔接问题。简单讲，就是厂卫可以抓人，可以审问，但最后要把结果交由刑部来依法判处。凡是厂卫的案子交到刑部，刑部的官员拿到这样的案子，“一任中官意”，中官就是宦官，因为厂卫是皇家御用机构。这些都是历史的经验教训。

    其实，还有个问题值得检讨，就是经验和教训是不同的。在许多制度的设立上，有时也许是把这两个概念搞混了，往往是拿着教训当经验，这是不明智的。

    二　法网恢恢“疏”而不漏与规则文化的启迪

    人往往关注的是对我们来讲积极的一面，但从消极一面看，人是会忘记的，这恰恰也是我们的一个特点。中国自身有几千年的文明史，许多事情我们都忘掉了，反之，那些留存下来的事情，正是前人对我们最大的恩惠；每一代人经由不断的筛选给我们留存下来的东西，恰恰是对我们有价值的。我们往往是经由我们当下的利益来选择，按照我们今天的需求来看待历史，特别是近代一百多年来，经由了不断的革命运动，尤其是“五四”，不管过往对它有多么积极的评价，其实“五四”都伴随着一种革命的观点，使得后人对自身的历史有这样一种可能挥之不去的主观惯性：当回顾自己过往的历史时，我们通常都会不自觉地把自己放在一个审判者的位置，好像历史在我们眼里只有被批判的价值。这是很不妥当的。

所以我仍然认为可以质疑：对既有的制度，是不是已经充分对它予以了了解，对既有制度的功能价值，是不是已经充分地加以挖掘和利用？现在可能面临的一些问题，真的是既有制度导致的吗，还是因为既有制度没有有效落实？这是两个完全不一样的话题。

    法律作为一种规则文化，始终有一个自身的弱点。举一个很形象的说法，可以在我们的头脑里画两个圆圈，一个圆圈里面有一个“十”字，另一个圆圈里面有一个“井”字，中国人有一种形象思维，愿意把法治俗称为法网。圆圈里面有“十”字的那张网通常令我们不满意，按照《汉书•刑法志》里的说法：“法网疏阔，网漏吞舟之鱼”，批评的就是刘邦在西汉初年的“约法三章”，认为一个正常社会的法律不能那样简陋。我们更倾向于圆圈里面有个“井”字的网，觉得这更像一张网。但是，我们必须面对这样一个问题，有“十”字的网有四个漏洞，有“井”字的网则有九个漏洞。改革开放三十多年来，有一个立法追求上的惯性思维，我们总在责怪我们这个社会，说我们法治不完善。法治不完善是个很复杂的社会问题，可是我们往往把它庸俗化为好像就是立法不够，我们跑遍了世界五大洲，四处借鉴，借鉴了三十多年，以有些部门法为例，我们拿来又改写的文本已经比被借鉴者还要多了。这样一种逻辑是很危险的，这个圆圈里要画得多密呢？所以，俗话其实更深刻，法网恢恢，疏而不漏。在面对一个新制度产生之时，一定要衡量成本效益。还是回到那张法网，经验告诉我们，捕鱼的人都是用渔网来捕鱼，却从来没听说过哪里的渔民是用塑料袋打鱼的。

    三　传统监察制度的经验与教训

    秦以后在皇权中枢出现了御史台，御史本身这两个字就能看出它最初的功能，御就是皇帝专用，史的功能是史官。就是说，当权的统治者和任何人进行交谈，都要有一个人给他做记录，所以后人评价说言出法随，其实这里面有一套制度，并不是我们庸俗地理解的皇上说什么就是什么。御史这个称谓随着以后的发展，有两个比较大的变化：

    第一个是在唐宋时期，朝中增设了一个机构叫谏院，制度设计上是为了谏诤皇帝的非违。自唐宋以降，国人已经很清楚君权是一个抽象的机关，不是指皇帝个人。强调这一点是为了说明，虽然明清时期皇权极端强化，但是谏诤的传统观念并没有变，也正因为这样一种儒家正统“从道不从君”的观念，使得御史成为士大夫里面一个很特殊的群体，就是后来所谓的清流。这个清流不能说它没功能，但是在皇帝看来，清流由于它清，已经不能完全配合皇权，不能按照皇帝的意愿来有效操控监察制度。所以，明代皇帝才另外选择宫中的内廷近臣，建立了宦官掌领的厂卫制度。如果从两千多年中国帝制时期监察制度的负面效果来讲，有许多是今天特别值得检讨的，其中有一个规律性的现象：皇权的强化和监察体系的膨胀永远是正相对应的，没有例外。

    第二个变化，随着监察体系自身的膨胀，监察系统本身的效率却越来越不彰显。有种观念以为把所有带有监察性的权力合并在一起由一个统一的机构掌管，这个机构就一定是强有力的。这已被中国传统帝制时期的历史证明并不尽然。非但不如此，随着皇权的不断膨胀，反而会派生出像明代厂卫这样的恶例。所以，直至明末王朝将倾，才下令尽毁锦衣卫刑具，不再允许这个制度存在。此外，清代继承了两宋以来中央与地方职能部门相互监督的体制（宋代地方有所谓“帅、漕、仓、宪”与“州通判”监督之制），彼此负有相互监督职责。论及今天宪法理论中的权力制约问题，只要历史上有国家权力制度存在就会有权力制约的制度设计，在中国两千多年帝制中并不缺少权力制约的理论与实践，只不过表现形式不同。从中国传统帝制自身的历史维度观察，强大的中枢权力再配以庞大的监察权力系统，未必是我们主观追求的理想化的制度结构。