【作者单位】上海市闵行区人民检察院

【文章来源】《检察日报》2017-05-08

    修改后刑事诉讼法第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这对于涉罪未成年人隐私保护以及顺利回归社会提供了更大的可能与便利，但基层检察机关未检人员如何真正领会、理解犯罪记录封存制度并贯彻、应用于实务中，还需要该项制度的进一步细化实施。

    厘清：犯罪记录封存制度基本范畴

    由于刑事诉讼法对犯罪记录封存制度规定比较原则，由谁封存、封存哪些内容，还有待厘清。

    1.封存主体。纵观整个司法过程，直接掌握在案证据的办案机关都应该是天然的封存主体。但司法实践中，实际掌握主要或者部分犯罪事实的机构或者个人很多，如社区矫正机构、法律援助律师、法定代理人、被害人或证人等，如何处理？社区矫正机构、社会组织以及其他行政机关或者受司法机关聘用、委托的机构自然应当受到犯罪记录封存制度的制约。而法定代理人、被害人或者证人，其作为诉讼参与人，对于案件事实有一定了解，司法机关虽然可以提示其对未成年人隐私予以保护，但不论从实际操作可能性还是法律义务来源看，其均不应该是刑事诉讼法规定的犯罪记录封存义务主体。

    2.封存对象。根据刑事诉讼法第275条规定，封存对象为有期徒刑五年以下刑罚的犯罪记录，那么，绝对不起诉、宣告无罪等情况是否应当纳入封存范围。否定者认为，从法条文义上看，绝对不起诉、宣告无罪并非一种刑罚，将其纳入封存范围是对法律规定的突破。肯定者则认为，举重以明轻，对于五年以下有期徒刑的犯罪记录都予以封存，故对于该条文应当予以扩大解释，将绝对不起诉、宣告无罪等情形纳入封存范围。笔者赞同第二种观点。从犯罪记录封存制度的立法目的和立法本意看，对于涉罪未成年人犯罪记录予以封存，根本目的在于贯彻“教育、感化、挽救”未成年人特殊刑事政策，使其在刑罚执行完毕后，顺利回归社会。司法实践中，对于未成年人宣告无罪或绝对不起诉，多数情况是涉案人未达到法定刑事责任年龄，或者情节轻微，免予或者不需要判处刑罚的，如将此类记录向社会公开，无疑与立法目的相悖。因此，对绝对不起诉或者免予处罚、宣告无罪的未成年人刑事司法档案予以封存，很有必要。

    反思：犯罪记录封存制度的实务困惑

    长期以来，各地检察机关不断探索、创新、完善犯罪记录封存制度，成效有目共睹，但仍存在诸多问题，有待进一步解决。

    1.与行业禁止性规定存在矛盾。未成年人保护法第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”犯罪记录封存制度的设立、实施也是致力于减少刑事惩罚为未成年人带来的犯罪标签效应，促进其回归、融入社会。根据有关调查，我国约有160部法律对于有犯罪前科人员从业有着限制性规定，并且，在刑事诉讼法第275条规定的查询例外情形中“国家规定”是否与上述禁业规定有交集，仍不明确。对此，除根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则处理外，笔者认为，将所有禁业要求全盘否定或者全盘肯定均不合理，比如，对于部分涉及公权力的职业，如官兵服役、公务员入职等政治审查环节，确实有限制的必要。具体哪些行业应该受限，建议尽快出台司法解释予以规范。

    2.司法机关应用已封存记录的界限与功能。司法机关基于办案需要可以查询已封存的犯罪记录，但是查询之后应用的界限，仍是实务界争议的焦点。有人认为，犯罪记录既然已经封存，自然不得写入起诉书或者判决书，如果在公开文书上出现前述记录，那么封存就失去了实际意义；也有人认为，司法机关如果仅能查询，不得使用该犯罪记录，则查询的目的难以实现，也就是实际的犯罪记录消灭。笔者认为，对于查询的记录应当区别对待，若被封存的犯罪记录系案件主要事实的定案依据，或能直接影响审判结果，应当允许司法机关将该记录作为证据使用，但是使用时的公开性应当予以限制。如果被查询的犯罪记录并不能证明案件主要事实或者仅仅作为品格证据存在，应将其予以封存，不得作为案件证据予以使用。

    3.与社会调查等事项中的隐私保护存在矛盾。刑事诉讼法第268条规定，公安机关、检察院、法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。社会调查需要走访涉案未成年人的居住社区、所在学校，了解其成长环境，梳理犯罪原因，探讨认罪悔罪态度等。社会调查得出的评估报告，在案件流程结束后封存即可，不过，在案件办理过程中，司法机关对涉案未成年人进行社会调查时如果不注意方式方法，就会对其权益造成侵害，使得犯罪记录封存制度流于形式。

    展望：犯罪记录封存制度的机制建设

    如何切实落实犯罪记录封存制度，有效保护涉罪未成年人的隐私？笔者建议从以下方面规范：

    1.启动程序。刑事诉讼法规定“应将犯罪记录予以封存”，可见封存程序应由司法机关依职权启动。具体说，对于经由法院审判的案件，刑期为“五年以下有期徒刑刑罚”的，应由作出判决的法院在判决生效后启动封存程序：做好内部相关业务部门的封存工作；及时向检察机关、公安机关、刑罚执行机关等送达相关文书，要求其启动封存程序。对于检察机关不起诉或其他在检察机关终结刑事程序的案件，由检察机关启动封存程序。对于侦查机关终结的刑事案件，由其启动封存程序。

    2.查询规范。刑事诉讼法框架下界定的可查询情况分为“办案需要”、根据“国家规定”两种，实践中，对于这两种情形存在不同认识。笔者认为，对于“办案需要”查询，从法律文本上并未限制为刑事案件，并且司法机关在办理包括民事诉讼、行政诉讼案件在内的各类案件均应查明案件事实，从这个角度看，“办案需要”查询不应受到案件类型的限制。至于查询流程，由于犯罪记录封存制度并未形成规范性流程，实践中犯罪记录均由各司法机关单独保存，建议尽快出台相关司法解释，明确申请查询的主体、受理部门、审核条件、查阅范围以及使用限制、保密义务等，以规范查询行为。

    3.解封机制。目前，对于犯罪记录封存设置解封机制仅在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有所规定，该《规定》第320条规定：“被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，合并被判处五年以上有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。”笔者认为，解封机制亦需进一步拓展，除发现漏罪以外，对于涉罪未成年人在犯罪记录封存后再犯新罪，数罪并罚后超过法定刑期，或者经过审判监督程序改判后被判处五年以上有期徒刑的，此时被封存的记录不再合乎法律规定，亦应当设置相应的解封程序；对于不构成犯罪不批准逮捕、行为显著轻微不认为是犯罪不起诉或者宣告无罪等情况的涉案未成年人，其自身及其法定代理人基于向亲属、社会公布其无罪的事实，在审核无不当的情况下，应当允许其对于犯罪记录封存提出异议，设置相应的解封程序。

    4.救济途径。可以尝试以检察机关作为监督主体，明确监督义务，对于同级部门违反的，以纠正违法通知书方式监督；对于检察机关启动的封存记录，由上级检察机关实施监督，拟定复议复核程序，规范监督流程。可以尝试将对当事人确有损失的情况与国家赔偿挂钩，拟制相应的对应模式，在此基础上，联合教育、司法、行政部门，形成联动平台，对于不合理的行业禁止进行重新规范，对于社会调查或者其他相对宽泛的封存义务主体制定相应的流程细则与违规处分规定，以切实有效的监督制约救济机制倒逼犯罪记录封存制度的细化、完善。