【作者简介】孔冠颖，中国人民大学法学院博士研究生。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2017年第1期。

【摘要】 认罪认罚从宽制度是当前司法改革的重点问题。做好试点工作，积极推行认罪认罚从宽制度，需要慎重解决被告人认罪认罚自愿性、律师辩护和被告人撤回权等问题。为确保被告人认罪认罚的自愿性，应明确自愿性和明知性的客观判定标准，以权利告知书和证据开示制度强化被告人知悉权，以律师参与及法院审查保障被告人自愿认罪认罚；对于律师辩护，应发挥现有值班律师制度的作用，明确值班律师以法律帮助人的身份协助被告人认罪认罚，设置辩护律师在认罪认罚程序中提出错误建议导致被告人不利益的救济机制；对于被告人认罪认罚的撤回权，应将其区分为自由撤回、限制撤回及例外撤回三类，并明确其行使程序等问题。
【关键词】 认罪认罚从宽；自愿性；明知性；律师辩护；撤回权

　　2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下简称《认罪认罚从宽制度试点工作决定》)，正式授权北京、天津、上海等18个城市开展认罪认罚从宽制度试点工作。随后，“两高三部”又联合颁布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪从宽试点工作的办法》。然而，对于如何推进试点工作，各界还存在一些争论。本文立足我国现有司法体制，结合《刑事诉讼法》及司法解释规定，围绕被告人认罪认罚的自愿性、认罪认罚从宽程序下的律师辩护及被告人认罪认罚的撤回权等问题展开理论探讨，并在此基础上尝试讨论制度构建，以期为认罪认罚从宽制度的顺利推行提供有益借鉴。
　　一、被告人认罪认罚的自愿性
　　被告人认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度构建的核心与前提。然而，认罪的“自愿性”与认罪认罚从宽制度存在天然的紧张关系。认罪认罚从宽制度以被告人“认罪认罚”为条件，以审判机关“从宽”处理为结果。这个制度为被告人设定了一道必须回答的选择题：如果被告人选择认罪认罚，他会得到“从宽”处理的结果；如果被告人选择不认罪认罚，他将无法享受“从宽”处理这一额外收益。从消极的角度而言，第一种选择以“从宽”为激励，第二种选择以“不得从宽”为强迫，因此，认罪认罚的“自愿性”并非绝对的自愿，而是一种具有法律意义的“制度化”的自愿。基于此前提，以何种标准判定被告人是否自愿以及采取哪些制度保障被告人的自愿，是本文探讨的首要问题。
　　(一)自愿性的实体判定标准
　　第一，自愿性标准。在我国语境下，“认罪”是提供有关犯罪细节的供述，不能仅是形式化的宣布认罪，因为供述比形式化的认罪宣告更容易反映犯罪人主观上的悔过态度。而认罪认罚从宽制度下的“认罪”意味着对被指控犯罪事实的承认和叙述，[1]其证据形式表现为被告人供述。《刑事诉讼法》为防止办案机关以非法方法获得被追诉人的口供，增设50条并规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。仔细研读此法条，可以发现其从反面为被告人认罪自愿性设定了客观判定标准。所谓“强迫”证实自己有罪正是“自愿”认罪的反面状态，而“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方式”即是强迫的具体表现形式。将“自愿性”从对被告人主观意志的判定，转为对“刑讯逼供、威胁、引诱以及欺骗等非法方式”的客观行为的判定，问题则简化很多。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)第95条规定，“使用肉刑或者变相肉刑、或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为……‘刑讯逼供等非法方法’。”2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》则将“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”与“刑讯逼供”并列。
　　据此，认罪自愿性的判断标准已然明晰客观。首先，追诉机关不能以刑讯、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等身体强制方法逼迫被告人认罪。其次，追诉机关也不能以威胁等使被告人精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法迫使其进行有罪供述。例如，追诉机关不能将不认罪等同于抗拒，并以“抗拒从严、坦白从宽”对被追诉人施以精神压迫，威胁其作认罪认罚的选择。最后，对于何谓引诱和欺骗，笔者认为，如果追诉机关以“罪名减少或罪数减少或不符合规定的大幅度减免刑罚”为条件诱惑、欺骗被告人作认罪供述，即可界定为引诱和欺骗。
　　第二，明知性标准。在实践中，我们常常可以听闻法律知识与信息匮乏的被告人自被追诉开始，就口口声声称认罪悔过。但事实上，他们往往并不知晓所认之罪是否与事实相符、是否有证据支持、是否构成犯罪。此种“自愿”虽然受自由意志支配，然而它仅仅是一种“虚假”的自愿，缺少最起码的信息基础和智力支持。而这两个条件，可被概括为明知性标准。在认罪认罚从宽制度下，被告人认罪认罚必须明确知道以下两项内容：一是被指控犯罪的性质，二是认罪之后的后果。
　　被告人对其被指控犯罪性质的明知，是正当程序首要且公认的一项要求，[2]在认罪答辩中亦应如此。然而被告人需要对其被指控犯罪的性质理解到何种程度才可以满足认罪认罚从宽制度中明知性的要求呢？被告人对所为事实的自愿供述或者对追诉机关指控的事实无异议，是停留在事实判断基础上的认罪，而所为行为是否构成犯罪则需要在刑法下进行价值判断。例如某被告人甲承认自己用石头砸被害人乙，导致乙死亡，此为基于“事实判断”的认罪供述。追诉机关以故意杀人罪起诉被告人甲，此为“价值判断”的追诉。但是被告人却不一定认同此价值判断，因为杀人事实的背后存在着被告人正当防卫的可能，亦存在着主观过失的可能。因而，被告不仅要对所为事实进行认定，同时要对自己的行为是否构成刑法上的犯罪进行价值判定，从而选择是否认罪。这是否意味着被告人对所被指控犯罪的每一个构成要件都需要达至明知的程度呢？笔者认为没必要亦不现实。鉴于法律规定的专业性和繁复性，普通被告人很难全面了解自身行为的犯罪构成要件，但是必须保障被告人对关键构成要素的明知。例如，上述案例中必须对主观要件予以明确。而为了保障被告人的明知，追诉机关的告知义务以及律师的参与必不可少。
　　此外，认罪认罚从宽制度下，被告人的自认不应仅停留在罪名指控方面，更应扩展至对“认罪后果”的认可方面。所谓“认罪后果”，既包括所认之罪在实体法上的刑罚后果，也包括程序法上的权利克减，即同意放弃适用普通程序审判的权利，转而适用简易程序或者速裁程序等。因此，被告人只有在全面获知以上信息的情况下，在权衡审判结果与认罪认罚结果之后，才能理智处分自己的权利并与追诉机关达成认罪协议。
　　(二)自愿性的程序保障
　　无论对犯罪指控性质的明知抑或是对认罪结果的明知，我们都难以准确判定被告人的主观意志，但我们可以通过对追诉机关课以告知义务并对法院课以审查义务，并尽可能保障律师在认罪认罚案件中的积极参与，来推定被告人的主观明知。因而，明确自愿性的实体判定标准只是构建认罪认罚从宽制度的第一步，如何确保被告人在自愿、明知的情况下认罪认罚才是该制度所追求的终极目标。
　　1.明确被告人不得强迫自证其罪的权利
　　《刑事诉讼法》50条新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述，首次明确被告人享有不得被强迫自证其罪的权利，然而第118条却保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的义务。此种冲突性规定带给我们的疑问是，在以认罪为前提的认罪认罚从宽制度中，被告人是否享有不得被强迫自证其罪的权利呢？
　　不得强迫自证其罪的权利，保障的是被追诉者的沉默权，换言之，国家机关不得强制任何被告人作出自我归罪的供述。这可以分解为三个要素，一是适用于刑事追诉程序；二是有选择供述与否的自由；三是强制要素。[3]将此三要素对应于认罪认罚从宽制度就是：一是认罪认罚程序是刑事诉讼的重要程序；二是被告人在被追诉过程中应享有认罪与不认罪的自由；三是追诉机关不得以任何强制手段迫使被告人作认罪供述。因此，在认罪认罚从宽制度下，明确被告人不得被强迫自证其罪的权利是保障其自愿性的关键。只有首先享有不认罪的自由，进而才可以保障认罪的自愿性。
　　2.完善被告人知悉权
　　知悉权作为一项诉讼权利，通常指的是获知诉讼中与自己权益相关的各种信息，从而理性有效地行使或处分自己权益的权利。与这项权利相对应的是国家司法机关的告知义务。根据以上实体判定标准，被告人只有在明知其被指控行为的性质以及认罪后果的情况下所作的认罪答辩才符合自愿性的判定标准，而对追诉机关课以告知义务是保障知悉权的前提。在认罪认罚从宽试点工作中，笔者认为可以从以下两方面完善被告人的知悉权。
　　其一，完善追诉机关的告知义务。建议追诉机关制作权利告知书，具体内容包括：(1)被告人享有不得被强迫自证其罪的权利，即认罪或不认罪的自由；(2)控方的具体指控及法定刑期；(3)指控所依据的事实、证据及法律规定；(4)被告人享有获得律师帮助的权利；(5)认罪认罚的实体后果——控方的量刑建议及其他宽免政策等；(6)认罪认罚的程序后果——适用简易程序或速裁程序；(7)认罪认罚撤回权行使的时间及后果；(8)被告人是否同意适用认罪认罚程序以及是否要求律师提供帮助。在审查起诉期间，对有条件适用认罪认罚从宽制度的被告人出示并宣读权利告知书，由被告人选择是否认罪并签名或按压指纹。
　　其二，确立证据开示制度。我国目前虽然没有确立证据开示制度，但是《刑事诉讼法》的相关规定已为我国构建证据开示制度提供了可能。首先，在侦查阶段，将辩护律师参与诉讼的时间提前，使得辩护律师可以在侦查阶段向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名和案件有关情况。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“《六部委规定》”)第6条规定，“案件有关情况”包括“已查明的该罪主要事实”。这表明在侦查阶段，在不影响侦查的情况下，侦查机关可以向辩护律师开示一些证据；而辩护律师提出意见主要是指《刑事诉讼法》159条所规定的辩护律师在案件侦查终结前，有权要求侦查机关听取其意见。这一规定意味着辩护律师有权向侦查机关提供有关犯罪嫌疑人有无所涉嫌罪名和罪行轻重的证据材料，赋予了辩方主动开示证据的权利。其次，在审查起诉阶段，《刑事诉讼法》38条规定辩方在此阶段的阅卷权及阅卷范围，可以理解为控方证据开示义务以及证据开示的范围。第37条第4款赋予辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利。依此规定，辩护律师有权向被告人一一展示从控方所获得的证据，从而实现被告人的证据知悉权。最后，第40条规定对于能够证明犯罪嫌疑人不在场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，辩方负有及时向控方开示的义务，为构建双向证据开示制度奠定了基础。而认罪认罚从宽制度是在“事实清楚、证据确实充分”的条件下进行的，并且适用的时间节点在审查起诉阶段。此阶段，对于已经固定的确实充分的证据，控方有义务向辩方开示，尤其是对于没有委托辩护人的被告人，控方的证据开示是其获悉相关证据的唯一途径，也是明知且自愿选择认罪的基础性保障措施。
　　3.保障被告人获得律师帮助权
　　尽管控方负有告知义务，被告人亦可行使其知悉权，然而应然意义上的权利与义务并不尽然均可以实现于个案中，保障被告人获得律师帮助是实现认罪认罚自愿性的关键。一方面，辩护律师独立调查取证并阅览案卷，能全面获取证据信息。如若发现有利于被告人减刑的证据，可以帮助被告人增加减刑的砝码；若发现控方证据的瑕疵，则很有可能扭转局势，转为无罪辩护。另一方面，辩护律师以其对被告人的忠实义务、专业的法律知识和获取的信息制衡控方，以弥补被告人在资源、知识以及心态上的劣势，寻求在认罪认罚中的平等协商并作出自愿且明智的选择。原则上，在认罪认罚制度下，被告人认罪的自愿性离不开律师的帮助。对于实践中认罪认罚从宽案件律师辩护的具体问题，下文将予以详细论述。
　　4.课以法院审查自愿性的义务
　　对于认罪认罚从宽案件，法院对认罪认罚协议享有最终裁判权，而确定被告人是否自愿认罪认罚是法官审查认罪认罚协议的首要问题。依据认罪认罚的实体标准，法院首先需要从以下两方面审查：其一，被告人的认罪是否出于自愿；其二，被告人是否了解其被指控的犯罪、刑期及放弃权利的后果。对于自愿性认定标准的审查时间，笔者建议，以庭前会议阶段为宜。不同于追求形式真实的英美法系国家，我国追求实质真实，即被告人认罪，我们仍然保障其接受审判的权利，而非直接进入量刑阶段。而问题就在于，如果被告人认罪认罚在庭审阶段被判定为非自愿达成，那么判定认罪协议无效的法官是否和以普通程序开庭审理此案的法官为同一名法官？如果相同，那么如何防止法官的预断？因此，在认罪认罚从宽制度中，法院应在庭前会议进行审查，以确保自愿认罪认罚并防止庭审法官的预断。
　　二、认罪认罚自愿性与律师辩护
　　从国家层面而言，认罪认罚从宽制度的设立目的在于“落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率”，[4]因而，将简易程序和速裁程序适用于被告人认罪认罚案件是提高效率、优化司法资源配置的必然选择。从个人层面而言，无论认罪认罚后适用简易程序还是速裁程序，都意味着被告人权利的减损：实体方面，被告人认罪意味着放弃了无罪判决的机会，即使以“量刑减让”为结果，也必然遭遇自由、财产以及名誉等方面的不利益；程序方面，被告人认罪即意味着放弃相关程序权利，如放弃获得普通程序审判的权利和与证人对质的权利。因此，程序设计者必须将被告人权利的减损降到最低限度，即保证被告人在充分理解所面临的相关环境及可能结果的情况下自愿放弃相关权利。而赋予被告人律师帮助权，能够弥补被告人的身份弱势、资讯匮乏、法律知识欠缺，获得全面而准确的信息，理智权衡认罪与否的利弊，是保障被告人权利减损正当性的最重要方式。
　　(一)强制辩护的引入问题
　　推行强制辩护制度，对那些无力委托辩护人的被告人一律指派法律援助律师进行辩护，[5]是保障认罪认罚从宽案件被告人权利减损正当性的必然选择。然而，考虑到我国现行立法规定及司法资源配置，设置强制辩护仍面临较大的制度障碍。
　　1.我国缺乏引入强制辩护的立法基础
　　强制辩护源于大陆法系国家，是指在刑事诉讼程序中国家有义务为某些特定案件中的被追诉者指定辩护人，否则无辩护人参与的诉讼活动将得到法律上的否定性评价。[6]
　　《刑事诉讼法》34条第2款规定，“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己能力的精神病人，没有委托辩护人的”，“犯罪嫌人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。可见，我国确立了强制性法律援助制度，但这并不意味着我国确立了强制辩护制度，两者区别明显：首先，强制性法律援助案件的适用是以特定被告人而非特定案件为区分；其次，强制法律援助的决定主体是人民法院、检察机关和公安机关，因此其适用阶段不仅仅局限于审判阶段，而是延伸到侦查、起诉阶段，并且指派律师的主体是法律援助机构而非法院；再次，被告人有选择是否接受强制辩护的权利，因此其强制力并不绝对。根据《刑诉解释》第45条第2款规定，在强制性法律援助的案件中，如果“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其辩护”。对第二次拒绝法律援助如何处理，《刑诉解释》并未规定。从体系解释的角度来说，依据第45条第1款规定，“被告人拒绝法律援助机构指派律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许”，因而对于“应当”指派辩护的情形，被告人同样可以拒绝指定辩护而选择自我辩护。最后，两者最大的区别在于，我国并未规定违反强制性法律援助的制裁性后果，从这个角度而言，“应当”援助的案件根本不具有严格意义上的强制性。可见强制辩护缺乏相应的立法基础。
　　2.我国不具备支撑强制辩护的资源配置
　　在认罪认罚从宽程序中推行强制辩护制度，两种资源的支撑必不可少：一是能够满足诉讼需求的律师资源，二是国家提供充足的资金保障，但我国现实是律师配备不足、刑事辩护率低。根据统计，截至2013年，全国共有164个县(市、区)没有律师，每年刑事案件被告人数维持在100万人左右，但律师参与刑事辩护的比例一般不超过30%，即我国有70%的被告人在审判阶段没有律师辩护。[7]依此现状，我们不得不考虑如果在审判中都没有实现辩护律师的高比例参与，又如何保障审前阶段强制辩护的实现。另一个现实问题是，虽然我国采取刑事法律援助费用由国家与律师共同承担模式，但是实际义务履行主体是律师，而国家并未提供足够的资金支撑。当今世界，刑事法律援助已经发展到“国家义务”阶段，我国《法律援助条例》规定“法律援助是政府的责任”，《律师法》42条也确立了律师援助义务，“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益”。然而实践中，国家权力机关往往以监督管理者的身份通知法律援助机构指派律师，真正履行援助义务的主体是律师。同时，国家并没有提供充足的资金保障。数据显示，2011年全国法律援助经费最高，但也只占全部财政收入的0.0122%，仅是发达国家的十分之一，甚至是有些国家的百分之一。2003年至2011年间，我国用于办案的案均法律援助经费仅为208.15-441.94元，远不足以支付律师办案的成本费用。[8] “政府请客、律师买单”的戏言昭示着律师所付出的劳动与微薄报酬的失衡，也解释了为何律师普遍没有从事法律援助工作的积极性，更遑论提高法律援助案件的质量了。
　　(二)值班律师定位问题
　　在认罪认罚从宽制度中实行强制辩护制度存在困难并不能作为虚置被告人律师帮助权的借口，探索其他可行路径以保障被告人权利减损的正当性和认罪认罚的自愿性才是解决问题的正确选择。幸运的是，刑事速裁程序试点提出的在看守所和法院设置法律援助值班律师制度为我们提供了有益思路。司法部《关于切实发挥职能作用做好刑事案件速裁程序试点相关工作的通知》规定，“试点地方的司法行政机关要会同人民法院、公安机关，在试点的人民法院、看守所设立法律援助工作站，派驻法律援助值班律师，及时为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。”2015年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》显示，司法行政机关建立值班律师库，在试点法院、看守所设立法律援助工作站342个，共为17177个案件的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助20930人次，受委托进行调查评估3597件。有鉴于此，速裁程序中确立的“驻所律师”和“驻庭律师”双管齐下的值班律师模式可以为认罪认罚从宽制度提供借鉴。
　　值得进一步思考的是，现有制度下的值班律师是否等同于辩护律师？是否可以作为被告人的辩护律师，在其作出认罪与否的选择之后以辩护人的身份出席随后的庭审程序？依据司法部《关于切实发挥职能作用做好刑事案件速裁程序试点相关工作的通知》规定，值班律师的主要职责是：及时提供法律咨询和建议，告知犯罪嫌疑人、被告人适用速裁程序的法律后果，帮助其进行程序选择和量刑协商，依法维护其合法权益。据此，值班律师没有调查取证、阅览案卷及出庭辩护的职责，其身份更类似于法律咨询者和速裁程序顺利进行的协助者。那么，是扩大值班律师的职责将其定性为被告人的辩护人还是将值班律师仍然定位为被告人的法律帮助者，是未来推行认罪认罚从宽制度必须解决的现实问题。
　　根据目前值班律师制度设计及运行现状，笔者认为，在认罪认罚从宽制度中，将值班律师定义为被告人的法律帮助者更具可行性。首先，值班律师的法律职责可以保障被告人认罪的自愿性及权利减损的正当性。认罪认罚从宽制度与速裁程序适用的前提皆是事实清楚、证据充分的案件，这就决定了无论在审前程序抑或法庭辩论中，对于证据的调查与犯罪事实的辩论都不是重点。相反，保障被告人全面了解指控的事实、证据和法律知识，对自己适用简易程序或者速裁程序的法律后果明确知情，对自己可能获得的刑罚进行正确评估才是关键。值班律师制度完全可以满足认罪认罚从宽制度对于公正价值的追求。其次，值班律师制度可以实现认罪认罚从宽制度的效率诉求。值班律师制度目前采用“固定专人或者轮流值班”的工作方式，创建的“值班律师库”为建立一支相对稳定的值班律师队伍打下了坚实基础，试点地方的司法行政机关、律师协会对刑事辩护律师关于认罪认罚从宽制度的专业培训保障了其法律咨询帮助工作的专业性。因此，值班律师以其组织化的运作及专业知识的掌握，可以准确把握认罪认罚从宽程序适用的条件、程序要求、被告人权利义务、量刑幅度等，保障被告人认罪认罚的顺利进行以及认罪认罚程序与庭审程序的顺利对接，更好地实现认罪认罚从宽制度在运行中资源的有效配置及成本控制。最后，保障有需求的被告人获得律师辩护的权利。如前文所述，在认罪认罚程序中，追诉机关有告知被告人获得律师帮助的权利，值班律师亦有告知被告人有委托辩护人权利的职责。如果被告人有委托辩护律师的需求，可以告知值班律师通知看守所或者直接向看守所提出委托辩护律师的申请，看守所应该及时保障被告人获得辩护律师的帮助；如果被告人虽有委托辩护人的要求，却因为经济困难等原因没有办法委托辩护人的，值班律师、检察机关、看守所应当按照有关法律规定告知被告人有向法律援助机构申请法律援助的权利。
　　简而言之，笔者建议将速裁程序中的值班律师制度直接引入认罪认罚从宽制度，将值班律师定义为法律帮助者而非辩护人，以实现认罪认罚从宽程序的公正及效率价值，保障有需要的被告人及时获得辩护律师的帮助。
　　(三)有效辩护问题
　　律师辩护涉及的另外一个问题则更为复杂，即如果辩护律师在认罪认罚从宽程序中提供了错误的、误导性的法律建议，导致被告人遭遇不利后果或权利减损，是否会导致认罪认罚的无效？这里涉及有效辩护问题。有效辩护的核心含义是指辩护足以发挥其在刑事诉讼权力架构中的应有作用，与之相对应的概念是产生程序制裁法律效果的“无效辩护”。[9]我国《刑事诉讼法》和《律师法》所规定的律师阅卷权、会见权、调查取证权以及法律援助制度无一不贯彻着“有效辩护”的理念，然而，我国并没有引入有效辩护和无效辩护制度。因此，如何判定律师辩护的有效性，进而判定被告人认罪认罚的自愿性以及如何对被告人的权利加以救济是认罪认罚从宽程序中的重点命题。
　　为了方便分析，我们将问题进一步具体化为两种情况：第一，律师错误致使被告人拒绝认罪认罚。如果被告人最初的意愿是接受检察官所提议的量刑宽免意见并选择认罪认罚，但是律师因其对法律与事实的错误估计建议被告人作无罪抗辩，被告人听从辩护律师意见，经普通程序审理后被处以远远高于认罪认罚中检察官量刑建议提出的刑罚要求，被告人能否以辩护律师无效辩护为上诉理由，申请法院撤销原判而执行原有认罪认罚协议？第二，律师错误致使被告人接受认罪认罚。如果辩护律师没有对认罪认罚的后果、所控罪行、证据和法律进行解释或者进行了错误解释，导致被告人基于错误认识而选择认罪认罚，被告人能否以违背认罪自愿性或者律师无效辩护为由上诉并撤回认罪认罚？
　　第一，律师错误致使被告人拒绝认罪认罚。对于此种情况，虽然被告人遭受了更严重刑罚的不利益，但笔者并不赞同以无效辩护作为上诉理由，否定一审判决，具体理由如下：首先，被告人虽然在律师的建议下放弃认罪认罚，然而被告人获得了没有任何程序简省的公正审判。在庭审过程中，检察官所提出的指控证据经历了法庭调查、法庭辩论的重重关卡，在事实清楚、证据确实充分的情况下，法院所做有罪判决因其程序及实体上的公正性消解了庭审前所遭遇的不正义，因而被告人提出原判“不公正”缺乏理由。其次，基于法院的最终裁判权及裁决的不可预测性，被告人很难证明，如果他接受认罪答辩，法院一定会采纳检察官相对宽缓的量刑建议。最后，我国刑事诉讼法并未将程序性制裁用于辩护律师的无效辩护，即使庭审存在无效辩护情形也不能引起任何程序上的法律后果，更难以直接将程序性制裁应用于庭审前的无效辩护。因此，被告人遭受更严重刑罚的不利益，因不具有不公正的性质并不能在法律上得到救济。当然，被告人可以向律师协会报告律师辩护不力，由律师协会对律师施以相应惩戒处罚。
　　第二，律师错误导致被告人接受认罪认罚。对于此种情况，笔者建议进一步区分为两种情形：其一，如果被告人上诉理由仅仅是审判结果与律师预估结果、量刑建议相差较大，二审法院应作出驳回上诉，维持原判的判决。根据上文所述，基于法院对量刑的最终裁判权及判决本身的不可预测性，即使律师对量刑评估错误，也并不导致认罪认罚的无效和可撤销。其二，如果被告人的认罪认罚是基于辩护律师忽视无罪证据、未履行相应的告知义务(告知被告人其将可能遭受的结果及失去的相关权利)，被告人可以上诉申请撤销已生效的认罪认罚判决。根据我国刑事诉讼法规定，一审法院在保障当事人诉讼权利方面存在违法现象属于违反法律程序、影响公正审判的行为，二审法院可以作出撤销原判、发回重审的判决。一审法院有审查被告人认罪自愿性的义务，如果其未履行职责，在审查被告人认罪自愿性之时，未发现辩护律师的失职行为，则构成程序性违法，进而产生相应程序制裁效果。将律师无效辩护的责任承担转移给法院，是现有制度的解决之道，因为目前有效辩护和无效辩护制度的引入仍然存在许多障碍，当然，我们可以在推行认罪认罚从宽制度的过程中，不断完善有效辩护的理念，以期未来确立符合中国司法实践的辩护质量标准，保障犯罪嫌疑人、被告人享有有效的律师帮助权。
　　三、被告人认罪认罚的撤回权
　　赋予被告人认罪认罚撤回权是保障认罪认罚自愿性的一项救济性权利。然而，撤回权的行使并非绝对的自由，而有其限度。针对被告人行使撤回权的不同时间段，法院处理的方式也不尽相同，撤回权行使的愈早，其限制愈少；法院介入程度越深或者法院判决已经生效，则撤回的限制条件愈加严苛。
　　(一)撤回权的行使时间与行使条件
　　因撤回限制的条件随撤回时间的变化而变化，可以将撤回权划分为以下三种形式：
　　第一，法院审查前的自由撤回。被告人在法院审查认罪认罚协议之前，享有自由撤回的权利，被告人可以以任何理由甚至不提供任何理由撤回认罪认罚。认罪认罚的核心是认罪的自愿性，在与控方达成协议之前，甚至是达成协议之后，认罪认罚协议尚处于未生效阶段，被告人基于自愿选择可以随时撤回认罪认罚。未生效的判决对当事人当然并不具有拘束力，因此认罪认罚协议生效之前，没有产生任何期待利益，应允许被告人随时撤回认罪认罚的决定。
　　第二，法院审查后的限制撤回。进入法院审查阶段，即当法院审查确定被告人认罪认罚有效进入庭审之后并于宣判之前，被告人可以行使撤回权。然而，此阶段撤回权的行使不再是自由的，只有被告人向法院提出“公正且合理”的理由，法院才允许其行使撤回权。对于如何判定何谓“公正且合理的”的理由，笔者认为，凡是影响被告人认罪自愿性和理智性的因素都可以作为申请撤诉的理由。根据前述自愿性的认定标准可知，诸如被告人认罪认罚基于控方刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等；公权力机关在被告人认罪认罚之前，没有告知所享有的不得强迫自证其罪的权利和获得律师帮助的权利，或者被告人没有收到、签订权利告知书；控方或辩护律师错误地告知其被指控的犯罪、刑罚或相应的证据及事实导致被告人错误认罪等情形，即满足“公正且合理”要求，法院均可准予认罪撤回。
　　第三，判决生效后的例外撤回。原则上，被告人在法院判决生效之后申请撤销认罪认罚协议是不允许的。只有在被告人可以证明认罪认罚协议导致“明显不正义”的特殊情形下，法院才有可能准许其撤回。被告人提出撤回的方式是向人民法院或人民检察院提出申诉。结合《刑事诉讼法》242条规定，被告人提出以下情形，人民法院才会启动审判监督程序：一是被告人提交新的证据，证明认定事实确有错误，并且其错误可能会影响被告人的定罪量刑；二是被告人提出据以定罪量刑的证据不确实、不充分，或者被告人提出依法应当予以排除的证据未排除的；三是原判决适用的法律确有错误；四是违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；五是审判人员在审理案件过程中，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。可见，认罪认罚从宽制度的前提是事实清楚、证据确实充分，审判的重点自然转移到量刑之上，因此只有被告人提出新的证据，如被告人不在犯罪现场或者法律适用错误，导致量刑结果出现错误，才可以申请撤回，又或者被告人认罪认罚迫于刑讯逼供，那么其所作的事实供述、提供的证据应予以排除，并不能作为量刑证据。此外，如果剥夺被告人的知悉权或者获得律师帮助的权利导致审判不公的，法院应当重新审判。
　　(二)撤回权的行使后果
　　第一，程序适用的变更。如果被告人在自由撤回阶段决定行使撤回权，其可以向检察机关提出撤回申请，检察机关应当重新审查公诉材料，在程序转换阶段可申请补充侦查等，确保指控犯罪达到“事实清楚、证据确实充分”的法定证明标准，[10]并根据案件具体情况，选择适用普通程序或者简易程序。如果被告人在庭审阶段要求撤回，法院应当首先对被告人提出的撤回理由进行审查。如果其确实符合“公正且合理”标准，法院应中止审判程序，将案件转为普通程序审理。如果被告人在判决生效之后要求撤回，可以依据“明显不正义”五个理由之一提出申诉，由法院决定是否重新审理。
　　第二，实体量刑的变更。被告人在判决生效之前行使撤回权，意味着其在实体上不再享有量刑优惠，只能依据法庭审判所确立的事实和认定的证据定罪量刑。需要注意的是，在司法实践中，绝对不能将被告人撤回认罪认罚视为认罪态度不好的表现，而对其施加更加严重的刑罚。但是，考虑到被告人认罪态度与社会危险性之间的关系，以及实践中被告人常常并非本地居民而存在逃匿风险的事实，如果被告人撤回认罪认罚，检察机关需要根据被告人的具体情况对其社会危险性进行重新评估，进而变更或者采取相应的强制措施。对于判决生效之后的撤回权行使，则依据法院判决结果而定。如果法院驳回被告人的起诉，则继续执行被告人的剩余刑罚。如果法院撤销原判、发回重审，原审法院根据被告人提出的新证据、新情况重新展开法庭调查和法庭辩护，对被告人重新定罪量刑，不得加重被告人的刑罚。如果法院直接改判，则依据新的判决结果执行刑罚。
　　第三，证据排除。如果被告人撤回认罪认罚，即意味着被告人否认被控犯罪的相关事实与证据。为保障被告人认罪的自愿性，其在审前讯问期间所做的有罪供述、与控方进行量刑协商过程的有罪供述以及被告人自己提出的认罪认罚提议在之后的诉讼程序中应全部予以排除，不得在庭审中出示。《刑事诉讼法》明确规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。对于根据被告人供述而获取的可以独立证明被告人有罪的物证和书证，是一并排除还是可以在庭审中出示则存在争议，《刑事诉讼法》对此未予规定。《刑诉解释》第106条规定，“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供的可能性的，可以认定被告人有罪”。可见，如果被告人最初所做的认罪供述并非出于强迫或威胁，那么以此为线索所获得的物证与书证可作为定罪证据。

【注释】
　　[1] 魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期。
　　[2] Smith v.O'Grady，312 U.S.329，334(1941).
　　[3] 林钰雄：《最高法院刑事裁判评释》，元照出版有限公司2013年版，第73页。
　　[4] 参见2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。
　　[5] 陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经营的考察》，《当代法学》2016年第4期。
　　[6] 吴羽：《论强制辩护——以台湾地区为中心及对大陆相关立法之借鉴》，《西部法律评论》2011年第5期。
　　[7] 吴羽：《公设辩护人制度研究》，中国政法大学出版社2015年版，第323-324页。
　　[8] 陈永生：《刑事法律援助的中国问题与域外经验》，《比较法研究》2014年第1期。
　　[9] 冀祥德：《刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护》，《清华法学》2012年第4期。
　　[10] 陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。