【作者简介】郭人菡(1976-)，男，南京师范大学法学院博士研究生，杭州市委党校讲师、高级经济师

【期刊名称】《北京行政学院学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 4

【中文关键词】 法官员额制；利益衡量；甄别规则

【摘要】 司法体制改革是新形势下加强依法治国建设的重要举措，法官员额制改革在其中扮演着关键角色。法官员额制改革对于推进法官队伍正规化、专业化、职业化建设，从而将优秀法官集中到办案第一线等都具有重要作用。其本质上是一场利益衡量的变革，涉及个体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。必须正确认识法官员额制改革的目标意义，防止认识误区和行动困境，为此，需要根据利益衡量甄别规则，厘定可相容利益位序，嵌入与改革目标一致的利益，在不相容利益间做出选择，抽离与改革目标相背离的利益，在此基础上推进实践建构。

【全文】

中国司法现代化历程早在清末就开始了，1906年拟定的《大理院审判编制条例》就有司法员额相关规定。随后，司法员额制走过了一段曲折历程。直到2014年，法官员额制改革三批次试点在全国法院系统渐次展开[1]。实行法官员额制，有三层目的：最直接的目的是推进法官队伍正规化、专业化、职业化，让审理者审判，让裁判者负责，从而形成有且只有优秀法官留在审判一线的局面{1}；第二层目的是通过法院员额制改革，带动法院分类管理制度、法官遴选与惩戒制度、法官逐级选任制度、法官职业保障和执业监督制度、法官助理制度、书记员制度、去行政化和促进法院独立等诸多问题的解决，从这个层面看，法官员额制改革可以说是法院改革的关键环节，牵一发而动全身；而终极目的是达到从整体上提高司法审判水平和社会公信力，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”{2}。

改革越真实，越触及痛点，这个痛点就是利益{3}。本次员额制改革最鲜明的特点是利益的切身性，需将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员，分类管理，直接涉及所有法官的身份转换和所有法院人员的工作模式变化。不仅如此，这次改革最大的变化是涉及了体制问题。前几轮改革主要是工作机制的改革，体制问题基本没有触及。换句话说，本轮变革不仅深刻影响人的利益，还深刻影响人以外的制度利益、社会公共利益等，而“触动利益往往比触动灵魂还难”{4}，其复杂性、敏感性、艰巨性可见一斑。

一、法官员额制改革的基本情况、困境与误区

当前，在三批次各试点法院的积极努力下，包括法官员额制改革在内“试点地方改革取得明显成效”{5}，基本达到或正在接近预期目标。同时，我们也不能小视法官员额制改革遇到的困境，走入的误区，“审判人员分类改革和法官员额制是在这一轮司法改革中争议最大、困难最多的一个堡垒”{6}。概括来说，法官员额制改革在局部或者说个别领域存在以下困境与误区：

问题一：试点有成功与失败两种可能，但目前试点单位无一主动向社会公开试点效果不良甚至失败的报告[2]。这本身就构成一个问题。成绩和经验讲足、员额制缺点和试点教训讲透，这才是试点的价值和意义所在。基于减少改革阻力等因素考虑，慎重公布负面信息是有意义的，的确有助于法官员额制改革“按照设想”推进。但其真正成功离不开公众“外部视角”的监督和大众智慧的支持，这是确保收集真实民意[3]，从而使司法改革沿着“为民司法”正确方向顺利推进的重要保障{7}，是不可或缺的一环。

问题二：离职现象引来争议。离职情况及其原因多种多样，总体属于正常现象，如果流失的是不适合法院工作的人才，更是吻合改革原初目的。但从单个法院来说，其中一线办案骨干的流失，毕竟与员额制改革初衷相悖谬，不能不令人惋惜；年轻法官的流失，如果打破了单位梯队比例，加重“青黄不接”，也值得警醒。

问题三：“法官精简”与“案多人少”的矛盾。改革开始后，按设计预期，员额制能将优秀法官吸引到办案一线，将其活力释放并将其精力集中到办案上，办案效能应是显著提高的，但实际上在一些试点法院却出现下降，加剧了“案多人少”矛盾。究其原因，主要是在改革过程中，切身利益牵涉其中的法官心思很难完全集中在办案上，必然会分散到为考试考核做准备以及各种焦虑之中，甚至出现角色迷失{8}；不办案的法官入额挤走了原办案法官(后者不再具有或不应再具有办案资格)，人手必然紧张。任何改革都有改革成本，如何让这种成本最小化，并尽量消化在体制内，而不转嫁给人民和社会，是一个大问题。

问题四：一审法院员额与上级法院配比问题。从人口配比看，根据最高人民法院2013年的一项统计，全国法院共有法官19.88万，工作人员34万，法官占全部工作人员的58.5%，占全国人口的万分之一点五；从世界看，日本法官占全国法院工作人员的9%，韩国占21%，全国人口占比分别为万分之零点三和万分之一。由此可见，我们实施员额制仍有潜力可挖。从院内比例看，中央规定入额比例以省级为单位占比为正式编制人员的39%。如果上级法院入额比例确定为39%，基层法院也同样确定为39%，是否存在一定问题{9}？

问题五：配套改革带来的问题。一是试点法院一般按照1+M+N的模式配备员额制法官、法官助理与书记员，三者之比多数达不到1:1:1比例[4]。有的不固定配对人员，法官还得临时去申请配比人员，法官在选人上没有发言权，在管理上对其去留也没有决定权。还有的试点法院在创新中走得太远，组建法官集合团队，有偏离方向之嫌[5]。二是在法官员额和岗位配置上搞平衡，使人对员额制改革产生质疑。三是人员分流问题。从法官位置上退下来，有一个职业保障、职业荣誉感以及向家人、向朋友、向社会交代的问题，这个人之常情是不能不加以考虑的。

问题六：进度问题。这次改革使用的工程工期法，要求在一定时限内完成一定改革任务。这种方法的好处是便于顶层设计的如期变现，不利的地方是，一些可以用时间消化的矛盾[6]，一下子堆积起来，需要用非时间手段去解决。这就对空间型和资源型手段提出了更高要求，但试点法院“辗转腾挪”的空间及可利用资源都有限。各种取舍难题形成“公说公有理，婆说婆有理”，进而不知如何决断的复杂局面。法官员额制不是不好，恰恰相反，由于是一种难得的稀缺资源，才导致了配置过程中的种种博弈。但如果要避免僵局，就必须超越主观判断，揭示其背后隐藏的利益逻辑，从而得出正确判断与妥当选择。

二、法官员额制改革的利益交错及其厘定

法官员额制改革，毋庸讳言，归根结底是一次利益衡量的变革。法官员额制改革涉及个体利益、群体利益、社会公共利益和制度利益等四个不同层次的利益构成[7]。前三类利益之间是并列关系，制度利益与前三类利益之间则是递进关系。这种利益构成要求改革者层层深入，有步骤地分析、比对不同利益，按照一定甄别规则，经过综合性的利益衡量，确定妥当的利益抉择，进而完善相关设计，最终确保改革的成功。其中，制度利益直接联结当事人利益、群体利益与社会公共利益，它是利益衡量的中心所在{10}。

第一，个体利益。这一层次利益包括入额或能入额普通法官利益、不入额的原法官利益、入额或不入额的领导利益、法官助理和书记员利益，以及人民陪审员利益等。这些利益相互间存在冲突可能。首先，如果在员额制改革中掌握资源分配权和话语权的领导自动入额或以例外标准入额，则会挤占普通一线法官入额机会，使法官员额制选拔优秀法官集中到一线的改革目的形同虚设，带来尖锐矛盾和其他问题{11}；他们不入额，丰富的办案经验不能发挥作用“，似乎”也不能很好地履行审判权力运行机制保障问题。其次，未入额的法官，面临着身份转换。如果因未能入额而被剥夺法官称号，则与其依据“法官法”等享有的职业权利保障相冲突{12}；如果未入额却又继续享有法官称号或继续保有审判资格，哪怕属于暂时的权宜之计[8]，则这种“概念游戏”也会使员额制法官改革效果大打折扣。这是一个有待破解的悖论。再次，一线法官与非一线法官的利益冲突，以及法官助理和书记员利益保障问题。在法院内部综合部门的不办案法官，一般都是服从组织安排进入相应岗位的，如果按已办案累计量为主要遴选标准，将使他们的利益失去保障；如果不以办案量而以资历为核心标准，将偏离法官员额制选拔优秀的能办案的法官的初衷。对法官助理和书记员来说，最注重的是有无晋升为法官或通过其他渠道实现职业理想的可能性，但目前基本缺失。这种制度缺失对法官助理和书记员队伍的稳定性造成重要影响。这种利益冲突是最尖锐的，因为每个人背后还存在一个家庭、一个亲友圈，而不是一个个客观的、简单的数字存在。最后，还有一个不能被忽视的陪审员利益问题。不管何种情况，在所有的个体利益中，优秀法官即会办案的法官的利益是核心利益。

第二，群体利益。这一层次利益涵盖法院利益、法院系统整体利益和法官遴选委员会利益等。这些利益之间的关系，虽然不如个体利益之间那么复杂，但同样存在一定冲突或冲突可能性。主要包括以下几个方面：下级法院与上级法院利益冲突；具体法院与法官遴选委员会利益冲突；法院个体与系统整体利益的冲突。首先，上下级法院利益冲突主要体现在对员额的分配上。一种方法是按案件量为基准进行统筹，但不同区域、不同审级同一案件的工作量不是完全同一的，因此如何进行可比化的计算？其次，具体法院与法官遴选委员会利益冲突主要体现在对入额法官标准及具体法官遴选人选的话语权博弈上。对具体法院特别是领导层来说，如果法官不由自己遴选，却由自己来接受和管理，这首先就需要在观念上做很大的转变，还需要在实践中克服权威缺失等具体困难。对法官遴选委员会来说，既不能被任何集体和个人所误导又要兼听各方意见。而且，由于法官遴选委员会成员人数众多，有的不够专业，且基本都是兼职，容易形成对少数日常办事人员的依赖{13}。因此，如何克服私利或各种“假象”影响保持独立思考并始终秉持公义是一大考验。法院个体与系统整体利益的冲突主要体现在：法院一般将“人”作为工作的起点和终点，在员额制改革中容易偏向于如何安排好各个人；系统整体却将“事”(或者说人的集合)作为工作的起点和终点，在员额制改革中偏向于如何完成改革任务，提高司法公信力。二者在利益上不是完全重叠的，也不是始终可包含与被包含的关系。

第三，社会公共利益。社会公共利益涉及四种利益：一是诉讼当事人利益，二是院内其他纠纷解决渠道与方式的当事人利益，三是社会非诉者利益，四是国家利益。前三者具有对象不确定性、临时性和外部性特征，因此不属于个体利益范畴，属于社会公共利益范畴内应该考虑的独特利益。这个层次利益相互间的冲突主要体现为前三者与国家利益之间的冲突。改革试点，不可避免会对前三者利益发生影响，甚至发生改革过渡期成本的转嫁问题。从国家利益视角来说，其不应是国家机关利益，而是社会公共利益的集成，体现社会秩序、安全、效益、公平、自由、正义等价值。

第四，制度利益。从功能上讲，制度利益衡量既是判断各种员额制改革举措正当性的实质依据，又是促进员额制度自身完善的内在动力[9]。正如菲利普•海克所言，员额制度与法律制度一样，是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是对这些利益的安排和平衡{14}。但目前改革的一个问题是，有的试点将利益的安排和平衡局限在个体和群体范畴，而忘却了社会公共利益衡平。当然，另一方面，制度本身不构成利益的受益者或受损者，它其实是通过有利或不利不同个体、群体或社会公共利益来体现自己在利益构成上的特殊性。与员额制改革相关的制度有宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方政府规章、法官遴选委员会决议、各试点法院实施方案，以及党的相关政策性文件等。在所有制度利益中，宪法利益是最高利益。制度利益对三层次利益的体现，有显性体现、隐性体现、间接制度类推等多种形式。对任何一项制度利益进行取舍，都必须回应正当性追问，回应人们“正能量”的期待。在制度利益中，制度设计直接指向的利益具有判断标准的作用。有且只有优秀法官集中到办案一线是法官员额制度设计的直接目的，因此其指向的利益具有基准性，我们可称之为基准利益，其他利益都属于衍生利益或纠偏利益[10]。换句话说，基准利益是判断个体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益位序及这些利益嵌入或抽离的基准[11]。

三、法官员额制改革利益衡平机制的建构

法官员额制改革不仅是试点期内试点法院的工作，即使在全国所有法院都推行后也将会继续修改完善。利益衡量是法官员额制改革的中心环节，最终要做到利益衡平。利益衡平是指根据利益界定、衡量结果，决定利益的协调和取舍。利益衡平不是利益平衡，也不能做成利益平衡。传统理论认为不同利益之间尤其是“善”的利益之间都存在相容性(公度性、通约性)。但实际上，四个层次的利益，不仅各层次内部各具体利益之间既存在相容性也存在不相容性(不兼容性、不可调和性)，四层次利益之间也存在相容性和不相同性[12]。四层次利益之间孰轻孰重，不能简单地一概而论，而应按比例原则等利益衡量准则，做充分的比较，因此取舍标准或者说取舍规则就变得异常重要。权利的核心在于利益，在利益不能兼容时，法律保护的本质在于保护更应当保护的利益{15}。因此，我们要围绕基准利益，建立甄别规则，厘定可相容利益位序，在不相容利益间做出选择，嵌入有利于基准利益最大化的利益组合，抽离不在这个“篮子”里的各种损害基准利益的具体利益，在此基础上推动员额制改革目标的总体实现。

首先，把好“进口关”，科学制定统一的入额程序和标准。第一，系统内现有人员入额标准。标准有两个，报名标准和优秀法官判断标准：报名标准事关起点正义，必须慎重确定，过高或过低都不妥当；对优秀法官的认定包括品德、办案数量和质量、专业、资历等，最关键的是法官优秀与否，核心是要围绕办案来判断。既想当行政管理为主的领导，又想兼办案为主的入额法官，这种思想归根结底是基于“官本位”更“吃香”的考量[13]。而审判权内部运行机制保障问题应通过塑造以庭审为中心的司法裁判运行模式来解决{16}。第二，系统内现有人员入额程序。比较而言“，考试+考核”的遴选程序更为合理。程序必须统一，包括院领导在内，任何人非经此同一程序，不得入额。符合报名标准的，可先参加全省统一考试[14]，然后按照参加人选与录用人选合适比例(不宜过大)确定参加考核人选，由省级法官遴选(惩戒)委员会按照优秀法官判断标准予以考核，最终通过者获得员额法官资格。第三，建立初任法官养成机制。一要建立青年法官的逐级养成机制，形成逐级晋升通道：书记员从法律专业本科生中招录，法官助理从法律专业研究生中招录[15]，书记员经2年以上实践方可参加法官助理选拔，法官助理经2年以上实践方可参加初任法官选拔，获得初任法官资格后应不少于1年见习和培训方可主持审判工作，上级法院法官应从下级法院从事审判工作满5年以上的法官中选任{17}。第四，畅通人才交流渠道，引入开放式竞争机制。从律师、法学家等有丰富人生阅历和专业实践经验的社会人士中遴选法官，有助于发挥他们的职业优势和专业特长，提升司法工作的整体水平。正如美国大法官霍姆斯所说“：法律的生命向来不是逻辑，而是经验。”{18}多领域、多岗位历练对以后的员额制法官来说，应成为标配[16]。

其次，设置“过程关”。第一，构筑科学的法官员额编制公式{19}，建立以法官为核心的员额动态调整机制。另外，要建立法官、法官助理、书记员因生病、生育等情形的统一应对预案。第二，要设置入额法官办案量考核。在过渡时期后，所有领导均应以办案为主。第三，法官入额后，要为其展开高效工作提供人员保障，配套改革至关重要{20}。关键是确定法官、法官助理、书记员配比及相互权责法规化。同时，也要为的确资深、的确具备直升资格且有意终身从事审判职业的法官助理、书记员打通从助理到法官的法定通道。

最后，设定“出口关”。第一，做好未入额的原法官(领导)的院内消化与院外分流。要争取地方支持，不愿入额或未能入额的，以自愿横向交流到地方为主，职级上适当照顾。推行“多门”法院、ADR、法务官岗位设置等改革，发挥未入额留院者作用，同时杜绝“员额外法官”等形式主义。第二，应建立退额制度。入额后退额的人员与其他人员一样，按程序再度参加选拔或予以分流。第三，打通法官助理和书记员岗位多向通道。主要通道不应在法院内部，而应为院外通道。一是打通法官助理、检察官和执业律师之间的通道，担任书记员、法官助理、检察官助理一年以上，应允许不经见习，可直接转为执业律师；二是随着设区市普遍获得地方立法权，法官助理、检察官助理应成为人大立法部门专业人才主要来源渠道，同时，也应成为党委政府各部门依法行政骨干人才主要来源之一。

四、结语

“制度是共识的固化，制度改革则是重新凝聚共识的过程”{21}，利益衡量是精准确定“重叠共识”，解决法官员额制改革棘手问题的有效分析工具。但一方面，利益衡平是一个过程，对于错综复杂的司法改革利益衡平来说，有一个尊重司法规律基础上的在不断试错中凝聚共识、渐进实现最优选择的时间限定，要善用“慢思维”，精心统筹，小步快走，稳步推进。另一方面，利益衡量也不是万能的，有一个操作空间和结构的限定，在使用利益衡量方法衡平各种利益的同时，也要防止恣意，避免造成滥用。因为说到底，利益衡量也是一种主观行为{22}。为防止主观偏见，规则及决策者的选定就变得至关重要。从这个角度上说，加强源头管控，建立一个具有广泛代表性、专业性和能统筹、善衡平各种利益的法官遴选(惩戒)委员会，引入改革效果的第三方评价方式，至关重要。

(责任编辑　贾小雷)

【注释】 基金项目：国家社会科学基金重点项目(14AZD144)；2016 年度江苏省普通高校学术学位研究生科研创新计划项目(KYZZ16_0432)

[1]从相关公开报道来统计，根据中央关于重大改革事项先行试点的要求，2014年6月，上海等七个省(市)启动第一批试点。2015年6月，江苏等11个省(区、市)启动第二批试点。目前，上海、吉林、湖北、海南已在全省(市)推开试点。北京等13个省(区、市)及新疆生产建设兵团作为第三批司法体制改革试点省份于2016年启动相关工作。三个批次的试点已实现全国大陆所有省份全覆盖，但离全国所有法院推行还任重道远，相关问题特别是深层次问题刚开始出现。

[2]百家左右试点单位参与其中，从概率学上推测，不能排除有效果不佳甚至可为失败典型的案例。实际上，从其他视角看，以人员分类改革为例，遇到的阻力不少。具体事例参见王禄生.法院人员分类管理体制与机制转型研究[J].比较法研究，2016(1)：67-79.

[3]民意反映容易因各种原因而“失真”。参见郭人菡，龚廷泰.中国共产党执政合法性的判断标准与实践向度[J].宁夏社会科学，2016(5)：21-31.

[4]以江苏省为例，全省法院有法官10010人，其中一线法官7239名，法官助理423名，书记员6204名。考虑法官助理是新设职位，只看法官与书记员配比，也不能达到1:1比例。这里各层次法院间、各条线间、地区间还存在差异。调研结果还显示，审书配比与法官结案数的确存在一定正比关系。参见江苏省高级人民法院政治部课题组.关于优化审判辅助人员配置的调研报告[C]//法官员额制改革理论与实践研讨会论文集，2015:1-3.这个配比就是简化为法官与其他工作人员之比也与大陆法系国家和普通法系国家存在很大差距(日本2013年为1:6，德国2012年为1:4，美国俄勒冈州2014年为1:8，科罗拉多州为1:12)。参见傅郁林.以职能权责界定为基础的审判人员分类改革[J].现代法学，2015(4)：13-31.

[5]比如有的法院在员额制试点中，推行1名审判长(或1名主审法官)带2名普通法官加3名审判辅助人员的审判团队模式，将本应下放给每位普通法官的独立办案权赋予审判长，有“开倒车”之嫌。

[6]比如有人退休，就可以腾出空额。

[7]四种利益分类参见梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究，2002(1)：56-58.

[8]有学者提出创设“员额外法官”称号，就属这种情况。

[9]各项制度的利益之和可能是平衡的，但单项制度在利益保护上是有偏向的。比如“欠债还钱”作为一项制度时其利益指向：一是保护交易活跃及延续；二是保护债权人利益，这是这项制度固有的，也是已经有“偏向”的利益维度。

[10]如宪法利益，既是基准利益(法官队伍正规化、专业化、职业化)的衍生利益，又是确保员额制改革沿着正确方向行进的纠偏利益，当然它也在各种利益尺度中处于最高地位。当基准利益存在缺陷时，就需要用其他制度利益如宪法利益来纠偏。

[11]基准利益与四个层次利益的划分标准是不一样的，基准利益与非基准利益是按照制度设计目的划分的。

[12]西方传统思想认为，所有的善不仅和谐共存，而且相互包容。但英国哲学家以赛亚•柏林( Isaiah Berlin)认为不仅“善”与“恶”之间存在不可相容性和不可公度性(Incommensurability，不可通约性)，“善”与“善”之间也存在不可相容性与不可公度性。参见梁上上.异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开[J].政法论坛，2014(4)：3-19.

[13]让员额制比领导职级更“吃香”，更有职业吸引力，有助于法官员额制改革去行政化等目标的实现。参见丰霏.法官员额制的改革目标与策略[J].当代法学，2015(5)：146-147.

[14]在试点阶段为全省所有试点法院统一考试。

[15]书记员与法官助理均应经过公务员考试，并建立书记员和法官助理在职攻读定向硕士博士、定期轮训、导师制等多形式培养机制。

[16]仍以较为前沿的江苏为例，很多高校毕业生考入法院工作一两年后即被安排参加预备法官培训，不满30岁就被任命为法官的现象极为普遍；未婚的预备法官约占一半左右；一些未婚的年轻法官甚至被安排审理离婚案件。由此可推知全国状况。参见李颖，陈倩，王宝鸣.预备法官培训的实践性不足与改进——江苏省法官培训学院关于全省预备法官培训的调研报告[N].人民法院报，2016-01-07(8).

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