【作者简介】王亚明(1972-)，男，南京信息工程大学公共管理学院教授，法学博士

【期刊名称】《北京行政学院学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 4

【中文关键词】 陪审制度；陪审模式；陪审员；司法公信力

【摘要】 陪审制度主要有两种不同模式，即陪审团模式和参审制模式。两种模式在制度运作、审理范围和审理成本、文化传统上有很大的不同，对我国来说，借鉴英美法系陪审团制度的优点，克服参审制的弊端，可以从九个方面借鉴域外的陪审制度，进一步推进庭审的实质化，发挥陪审制度的民主、监督、人道功能，提高司法公信力。

【全文】

一、陪审制度溯源

溯源陪审制度的发展历史，不难发现陪审员传统的权力来源于作为现代陪审团雏形的“邻人审判”，即由知情人士(实际上为证人)组成陪审团，协助法官裁决当事人之间的纠纷。后来知情陪审团消失了，但陪审团对事实进行认定的权力被保留了下来，尽管没有亲身经历案件事实，但普通人也能够凭借智力、理性和良心来判断事实的是非曲直。陪审的概念和制度在古典意义上的源头是古希腊和古罗马，现代意义上的陪审制度产生于英国，并在英美法系得到发扬光大。陪审制度的最早形态出现于古希腊和古罗马。顾准在他的《希腊城邦制度》中写道：“古希腊的梭伦首创了陪审法庭制度，原意当是‘作为法庭的公民大会’，其实际状况，不外行政官员于市集日在市场上审理讼案，而由有空暇时间的若干公民参加，但是把这种办法制度化起来，则是司法上民主化的重要措施。”{1}在梭伦改革后，希腊开始建立陪审制度，为了使犯罪者得到公平审判，由每个部落从年满30岁以上的雅典公民中选举陪审员若干，组成“陪审法庭”，凡遇重大案件，陪审员参与调查，后由陪审法院下设的委员会进行公平审判{2}。在古罗马共和宪制时期，刑事诉讼程序的发展导致陪审团的出现，在“本波铜表”上记载：法律规定在索贿罪的审判中，应当挑选一个陪审团，由裁判官准备一份从骑士中选出的450名市民的名单，每个诉讼的控告人应当从此名单中挑选100人，并将中选者名单通知被指控者，后者从该100人中选出50人组成陪审团。陪审团在诉讼结束时要提供表决意见：是释放还是判罚，裁判官不参加表决。在古罗马帝国时期的公元353年，古罗马觉得陪审团权力太大，废除了该制度{3}。尽管两大法系赋予陪审员的职权有所不同，但是无论英美陪审团制还是法国及德国的参审制，参与审理的普通民众都充当着同一角色，即由来自民间的外行人士凭借自己的良心、情理、常识扮演着仲裁的角色，只不过在仲裁的内容、形式及程序方面有所差别罢了。从世界陪审制的历史演变来看，陪审制度的发展不是一帆风顺的，而是随着经济发展水平和民众素质的提高而日趋完善的。早期陪审制度的运作与现代陪审制度的价值目标相差较大，不仅问题多，民众的接受度也不高。即便在被认为陪审团制度运作良好的美国，陪审员征召在如今仍存在到位率较低的困扰{4}。

二、陪审制度主要模式简介

陪审制度按照其模式不同，主要有英美法系的陪审团制度和大陆法系的陪审员参审制度。

目前，包括美国和英国在内，实行陪审团制度的国家和地区有50几个，其中加拿大、澳大利亚、新西兰和我国香港地区具有代表性。在欧洲大陆仍实行陪审团制度的国家有西班牙、爱尔兰、奥地利、瑞士、马耳他、比利时、丹麦、挪威和俄罗斯等国。以德国、法国、瑞典、日本和中国大陆地区为代表，许多大陆法系国家实行参审制。极少数国家实行陪审制与参审制的混合模式，如丹麦、挪威与韩国{5}。绝大多数陪审制度国家，陪审团或陪审员都只审理事实问题，而不审理法律问题。而实行参审制的国家，往往既审理事实问题，也审理法律问题。

(一)英美法系陪审团模式

1.英国的陪审模式。英国是世界上最早适用现代意义陪审制度的国家，早期英国的陪审制度主要应用于行政和财政方面，在亨利二世(1154-1189)时期，陪审制在应用于行政财政事务的同时，也广泛地应用于司法中，古典陪审团首次出现于土地诉讼中。1166年亨利二世下令将陪审团要予以证明和控告的范围扩大到几乎所有的刑事案件。在英国，陪审团早期为12人，他们的身份与其说是法官不如说是证人。陪审员作出的裁断，完全基于他们本人对争议事实的了解，所以陪审团的组成受到地域因素的重大影响。英国的陪审制经历了从宣誓调查到咨审再到陪审3个阶段，其中第一次转变是适用范围之变，适用范围从行政领域被引入到司法领域；第二次转变(从咨审到陪审)是性质之变，此时陪审员从知情人、信息的提供者转变为事实的裁断者。第二次转变又可以细分为两个阶段：第一阶段是陪审员由了解当事人情况的邻人组成，陪审团可以依据自己所知或经调查后直接裁断；第二阶段则是完全由不了解案情或当事人情况的陌生人组成陪审团裁断，裁决依据只能依有效的呈堂证供来进行，陪审团的中立性得到强化。在15世纪时，陪审员完全成为裁断事实的法官，英国司法体制中裁决事实与适用法律分开。英国陪审模式演变原因在于社会的转型，社会因经济的发展从熟人社会进入陌生人社会，另外由于英国诉讼模式最大特点是法官不主动外出调查案件事实，而是借助于其他机制(如神明裁判、陪审团的调查、当事人的举证)来澄清事实，从而促进了陪审制度的变革{6}。

英国的陪审制度在19世纪下半叶以来走向衰落，表现为陪审案件适用范围更加狭窄，1873年英国颁布的《法院组织法》就规定大部分民事案件免用陪审制度，1933年的《司法管理令》第6条把民事诉讼中的陪审制度基本取消，陪审团审理的范围限制在侮辱、诽谤、恶意告发、错误关押、诱奸、破坏婚约等案件。即使在这些案件中，如果法院认为审判将包括对文件、帐目或有关科学的或就地的调查时，也可拒绝使用陪审团。刑事案件也只有3%适用陪审团，1977年英国法律规定必须有陪审团审理的案件只有谋杀、凶杀和强奸案{3}。英国陪审制度的衰落主要原因在于司法的更加专业化，陪审员的作用受到质疑，另外选出陪审员直到审理结束，时间周期长，陪审员兴趣不高，再加上犯罪案件上升的结案压力等原因都导致陪审制应用的减少。

2.美国的陪审模式。美国是联邦制国家，中央与各州法律规定及实施存在差异，除联邦宪法规定的之外，各州按照自己的宪法及司法体制设计和运作陪审制度。美国是典型的采取陪审团制度的国家，其陪审团分为大陪审团制度和小陪审团制度(常规意义上的陪审团)。美国是唯一保留大陪审团制的国家，通过大陪审团来对检察官的起诉权进行审查和制约。美国联邦宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或因重罪而被剥夺部分公权之审判……也不得未经正当法律程序使其丧失生命。”美国的陪审团审判适用范围比英国广泛，在刑事和民事诉讼中都可以适用，联邦最高法院通过判例规定，不管是发生在联邦还是州的刑事案件，只要可能判处6个月以上的监禁，被告人就享有由陪审团审理的权利，如不同意，可以在经法院批准和政府同意并以书面方式放弃此项权利的情况下，仅由法官对案件进行审判[1]。当被告人选择陪审团审理时，陪审团负责对案件的事实进行认定，根据可以采用的证据裁定被告是否构成犯罪，法官负责适用法律并进行量刑。一旦陪审团认定被告无罪，其裁定有终局效力，法官要宣布释放被告。实际上美国的陪审团早期不仅对事实问题进行裁决，对法律问题也进行裁决。从美国宪法通过之日到19世纪中期，陪审团在刑事案件中裁决法律问题是为国民所接受的。但从19世纪30年代以来，联邦法院对陪审团法律问题裁决权质疑声音高涨，直接导致联邦法院和各州法院逐步限制和废除了陪审团的法律裁决权。美国废除陪审团对法律问题裁决权的理由有三个方面：一是为了使法官能够保护公民免受过激陪审团不稳定情绪的损害；二是确保解释和适用法律的一致性；三是为了契合联邦政府架构，不使陪审团具有凌驾于立法机构之上的权力。废除陪审团法律问题裁决权的实际原因是法律的完善和规则的透明，再加上法官和律师水平的提升，使陪审员在法律适用上作用弱化{7}。

在民事诉讼中，联邦法院系统对所有涉及金钱赔偿的要求，双方当事人都可得到6-12人组成陪审团审判的权利{7}。美国宪法修正案第7条也规定，对于普通法中超过20美元的权利要求，包括涉及人身伤害或违约诉讼，当事人有得到陪审团审判的权利。对于民事案件，在联邦法院内，陪审团的民事裁决必须是一致通过，在州法院，裁决可以由陪审团多数作出，法官享有推翻陪审团裁决的权力。在美国，陪审团每年审理的刑事案件约10万件，民事案件是其2倍{8}。

在陪审员的构成上，联邦法庭选任12名陪审员和若干名候补陪审员，各州陪审团组成人数可以自行决定，一般对陪审员有国籍、年龄、居所、交流能力和无犯罪前科的要求，在陪审员参加庭审前，要经过法官及辩护律师的考察，以确保其公正而无偏见。随着案件量的上升和对审判效率要求的提高，美国的陪审制度不断趋向于实用主义，如陪审团成员在民事案件中可以减少到6人，从陪审员一致裁决合法到多数裁决合法的变化。在民事案件中，当陪审团滥用权力时，法官享有推翻陪审团裁决的权力。

3.俄罗斯的陪审模式。俄罗斯在1864年司法改革时引入陪审团审判制度，在十月革命后，将陪审团制度改为人民陪审员制度，实行参审制，陪审员与法官一样同职同权，既审理事实问题，又审理法律问题。在苏联解体后，俄罗斯向欧洲靠拢，恢复陪审团制度。2002年7月1日新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》正式生效，该法典规定了适用陪审团审理案件的范围及一审法院陪审团审判的相关规定。2004年《俄罗斯联邦普通法院陪审员法》颁布，明确了陪审员的资格及选任问题，规定陪审团由12名年龄在25至70岁之间的俄罗斯公民组成，在案件开庭前临时随机遴选产生，案件审判结束即解散。陪审员要有行为能力并无不良嗜好和犯罪纪录，无生理缺陷，不得担任公职。由陪审法庭审理的案件为一审刑事案件，且一般为可能判处3年以上徒刑的严重犯罪或特别严重犯罪的案件。是否由陪审法庭审理刑事被告享有选择权。在共同犯罪中，只要有一人选择了陪审法庭，整个案件都由陪审法庭审理。同样，如果一个人犯有数罪，则只要其中一罪归陪审法庭管辖，被告人就有权选择陪审法庭{9}。陪审团在审理案件时，只对定罪问题进行裁决。陪审团在评议时如3小时内不能达成一致裁决，则允许多数表决，在多数表决时，有罪裁决必须经7票以上同意，无罪裁决只要6票同意即可{9}。但俄罗斯不同于英美法系陪审团的地方有三点。一是陪审团裁决的一审案件当事人可以上诉，二审由职业法官进行审理，可以推翻一审裁决。二是民事案件不适用陪审团制度。俄罗斯不对民事案件适用陪审团理由在于两方面：一方面因为在庭审中向陪审员解释民事程序细节法官嫌麻烦，认为拖延诉讼，提高了成本；另一方面认为法官在审理民事案件时受先例约束，判决可预见和确定，陪审员作用不大。三是俄罗斯建立了专家陪审员制度——仲裁法庭。2002年7月《俄罗斯仲裁诉讼法案》修订，引入专家陪审制度，由1名法官与两名专家来审理经济纠纷和外商投资争议案件(专家一般是经济、金融、法律、管理等领域的管理人员并有5年以上从业经验)。对审理结果可以上诉，最高仲裁法院为常设正式法院。

为保障陪审员待遇，俄罗斯建立了陪审补偿制度，在参与审判活动期间，陪审员将获得相当于本院一名法官同期应得工资一半的补偿，如不够弥补其本职工作报酬，则按其报酬进行补偿。对陪审员参与审判时间段的食宿交通费用按照职业法官享有的待遇进行补偿{10}。

(二)大陆法系参审制模式

1.德国的陪审模式。德国的陪审模式是一种混合审判庭模式，也被称为参审制或混合陪审制。德国参审制形成于1848年革命之后，1877年颁布的《法院组织法》规定，根据刑事犯罪的三种类型(违警罪、轻罪、重罪)划分出三种类型的法院，除了一些不重要的案件由独任职业法官审理外，其他案件由职业法官和非职业法官混合审理。陪审员的数量根据案件情况可在2-12人之间调整。当前德国参审制适用于刑事案件的审判。以参审方式设立的法庭主要有两种类型：一种是5人制法庭，由3名职业法官和2名非职业法官组成，当其负责审理的是严重刑事案件时，被称为大刑庭，当其负责审理的是极其严重的犯罪案件时，被称为陪审法庭；第二种是3人制法庭，由1名法官和两名陪审员组成，当其负责审理较轻的重罪犯罪时，被称为陪审法庭，当其负责审理独任庭上诉案件时，则被称为小刑庭{3}。

德国的陪审员任期为4年，每月参加1次审判，陪审员通过提名和法院成立的遴选委员会遴选产生。大部分陪审员来自文职官员和白领阶层，其教育和社会背景与法官较为相似，在挑选陪审员审判时，坚持随机性原则。在参加审理时，陪审员与法官地位平等，共同评议、决定定罪和量刑的所有问题，并对审理结果实行单一的投票表决制。但是在当代司法实践中，陪审员一般不能参加阅卷，获得信息的唯一来源是口头听审，因此陪审员发挥作用有限，对定罪量刑影响较小，陪审员在很大程度上成为“陪衬”{11}。

2.法国的陪审模式。法国在封建时期就实行陪审制。最早也是法国的诺曼底人将陪审制引入到英国，但后来法国全盘引入了英国的陪审制度，包括审判陪审团和起诉陪审团。后1808年法国《刑事审判法典》取消了起诉陪审团的制度规定，保留了审判陪审团。陪审制度经过200多年的历史演变，逐渐形成了法国特色的重罪案件陪审团制度{12}。当然也不是所有的重罪案件都需要陪审员参加，对于危害国家公共秩序或根本利益犯罪、恐怖犯罪及毒品走私重罪不采用陪审模式，同样陪审员也不参与刑事附带民事诉讼中民事诉讼部分的审理。在民事案件中法国不实行陪审制度{12}。

在法国担任陪审员需要年满23周岁以上，且具有完整的政治权利、民事权利和家庭权利，立法、司法、行政在职官员不得担任陪审员。法国的陪审员每年选任一次，陪审员可以参加一审案件及上诉案件的审理。在2012年1月1日之前，一审案件陪审团9人，二审案件陪审团12人；2012年1月1日之后，一审案件陪审团6人，二审案件陪审团9人。每年在市镇一级通过抽签方式从选民中产生预备陪审员名单，各省产生年度陪审员名单：通常每年9月，由上诉法院院长或重罪法院所在地的大审法院院长召集重罪法院法官开会确定年度陪审员预备名单；在开庭30日前，由上诉法院院长或重罪法院所在地的大审法院院长开会抽签确定40名本次庭期陪审员名单及12名候选陪审员名单；在开庭当日审判长从庭期正式陪审员名单中抽签确定10名参审陪审员名单，一般情况下，1名陪审员在1个年度内只担任1次陪审，担任过的要立即更换。在抽签决定的过程中，辩护律师、检察官有权申请陪审员回避，控诉方可行使4次没有原因的申请回避权，辩护方可行使5次没有原因的申请回避权。陪审员有参加审理的权利，但禁止在审判过程中与当事人交流，直到评议判决之后。不得在庭上发表个人见解，有权向审判长就被告人和证人的陈述提出问题，在法庭上只有审判长有权向被告人和证人发问。与英美陪审制不同的是，在法国陪审团既参与法庭对案件事实的审理，又以秘密投票的方式参与对被告的定罪量刑，陪审团实行一人一票，法官没有特权。

3.日本的陪审模式。日本的陪审员称为裁判员，陪审制度被称为裁判员制度，是指对重大刑事案件，从选民中随机选出一般公民与法官共同审理案件的制度。日本的陪审制度是借鉴美国的陪审制并进行改良后形成。日本曾在1922年制定《陪审法》，但是陪审的案件却逐年减少，至1938年全国仅有不到十起适用陪审团的案件，日本被迫于1943年废除了陪审制{13}。2004年5月日本国会正式通过《关于裁判员参与刑事审判的法律》，该法于2009年5月21日开始实施。在日本，陪审员参与裁判的案件主要是两类：一是犯死刑或无期徒刑之罪的案件，二是法定合议案件中故意犯罪致人死亡的案件。陪审员参与裁判的案件仅适用于一审案件，上诉案件不适用，被告不得拒绝适用陪审员。陪审员参与审理的案件，一般由6名陪审员与3名法官组成合议庭进行，如果被告对案件事实和法律程序均无异议，也可以由4名陪审员与1名法官组成合议庭进行审判。在陪审员的选任资格上，日本要求候选人要有众议院选民资格，并要求法律专业人士及公职人员、与案件有利害关系及客观上不能履职(如残疾人)者不能担任陪审员。在陪审时，陪审员一次最多不超过6人。为了减轻陪审员的负担，日本往往采取集中紧凑的审理方式，陪审员不参与庭前准备工作，法官做好庭前准备，陪审员通过参加审理形成心证，使日本的司法从精密司法向核心司法转变{14}。

4.韩国的陪审模式。韩国的陪审制度始于2003年的司法改革。2007年6月韩国国会颁布《国民刑事裁判参与法》，2008年开始施行，2013年全面推行陪审制度。陪审员由年满20周岁的非法律专业人士、非公职人员及有完全行为能力的无利害关系人担任。韩国的陪审制度被称为“国民参与审判制度”，是由一定数量的公民(一般为5人、7人或9人)组成陪审团与3名职业法官共同审理重大刑事案件，包括造成死亡结果的刑事案件，盗窃与强奸的结合犯罪，贿赂及性暴力犯罪等。韩国的陪审制度仅适用于一审案件，是否采用陪审制度，当事人有选择权，对一些案件法院可排除适用陪审制度。在裁判组织的组成上，通常由职业法官3人与陪审员若干组成审判主体，陪审员数量的多少根据案情而定。如法定刑为死刑、无期徒刑的案件由9名陪审员参与审理，其他案件需要7名陪审员参与。在庭前准备程序中被告人认罪的，可由5名陪审员参与审判即可，在特别情形下，若控辩双方同意，可选择7-9名陪审员进行审理。韩国的陪审员也是通过随机抽取产生，不得在庭审前阅卷，在庭上不得发问，只能提请审判长询问。庭审结束后陪审员与法官单独对案件进行评议，形式上韩国的陪审制度类似于美国的陪审团制度，陪审团可以就事实及法律问题发表意见，但韩国陪审团的意见不如美国陪审团对法官的拘束力强，只是供法官判决时参考。

5.我国台湾地区的陪审模式。台湾的陪审制度与日本相似，都是强制实施的陪审模式，当事人不像韩国可以选择是否采用陪审制。台湾的陪审制度同样是适用于重罪案件，法律规定法定刑为死刑、无期徒刑及7年以上有期徒刑的案件适用陪审制，但少年犯罪及毒品犯罪除外。台湾的陪审制采用固定模式，由3名法官和5名陪审员(台湾称为观审员)组成。法律专业人员不能担任陪审员，但其他公职人员可以担任。陪审员在庭审前不得阅卷，不得参加准备程序，庭审中经过审判长许可可以发问，在庭审结束后陪审员与法官单独分开评议{15}。相比较而言，我国台湾地区的陪审制度具有较强的人文关怀，主要体现在五个方面：一是被选任为陪审员(台湾称观审员)符合条件可拒绝担任，如年满70周岁，是公立或备案私立学校老师或在校学生，有重大疾病或生理缺陷，需要看护教育亲属或家庭原因不能参审等；二是注意保护陪审员个人信息和隐私；三是陪审员不参加庭审准备程序，不提前阅卷，实现了庭审实质化；四是庭审后陪审员与法官分开评议，法官要解释说明到位；法官意见与陪审员多数意见不一致的要说明理由，并且在裁判文书中要说明不采纳陪审员多数意见的理由；五是保障措施到位，体现在除了支付日费和旅费外，陪审员所在单位必须支持其参审工作，其个人信息和评议案件意见不公开{16}。

三、陪审制度的差异分析

(一)陪审制度不同，对法官员额数量要求不同众所周知，从陪审方式来看，英美法系国家通常采用陪审团制，而大陆法系国家通常采用参审制，这两种不同的陪审方式对法官员额的要求是不同的，从而存在一定的制度差异。首先，法官与陪审员分工不同，导致对法官员额要求不同。在英美法系陪审团制度下，陪审团对事实问题进行裁决，法官对法律问题进行裁决。就刑事诉讼而言，陪审团决定定罪问题，法官决定量刑问题。由此看来，在实行陪审团审判的案件中，法官大致只承担一半的审判任务。但在大陆法系参审制下，法官既参与事实问题的审理，又参与法律问题的审理，这表明法官承担的审判任务大致是实行陪审团审判方式的两倍，因而大陆法系国家需要的法官员额当然会比英美法系国家多。

其次，参与陪审团审判的法官与参与参审制合议庭的法官数量不同导致对法官员额要求不同。在陪审团制度下，只需要由一名法官与若干名陪审员，通常是12名陪审员共同组成法庭。在参审制模式下，通常需要由若干名法官与若干名陪审员共同组成合议庭。例如，在法国，重罪法院的陪审团对重罪案件的审理采用了参审制模式，重罪法院陪审庭由3名法官与9名陪审员共同组成参与事实与法律问题的审理。在德国，对刑事案件的审理分为大陪审法庭与小陪审法庭两种，小陪审法庭由1名法官与2名陪审员组成；大陪审法庭由3名法官与2名陪审员组成{17}。与陪审团审判只需要1名法官参加即可不同，但采用参审制方式审判，通常需要2名以上的法官参与，所以采用参审制的大陆法系国家、地区需要的法官数量通常多于采用陪审团制的英美法系国家、地区。

(二)陪审适用的范围有所不同

绝大多数国家将陪审制度限制在刑事案件的重罪案件中，对于非重罪案件，法院不倾向于采用陪审制，而仅由法官裁决即可。对于陪审制是适用一审案件还是上诉案件，存在认识和做法上的分歧。大多数国家倾向于在一审案件适用陪审员审判，少数国家如德国、法国对一审、二审案件都可以适用陪审制。在陪审团制或参审制的适用比例上，除了中国大陆因人少案多陪审员参与审判案件较多外，很多英美法系适用陪审团制度的国家正不断限制或减少陪审的适用，以保障有限的司法资源用在需要的地方。减少或限制陪审的适用主要是通过诉辩交易及民事案件庭前和解来减少开庭的可能。如美国陪审案件呈现减少趋势，美国有500万陪审员，实际只有100万参与陪审工作。近年来俄罗斯每年陪审案件也只有600件-700件左右，占总案件数的0.05%{18}。另外，对于陪审制是否适用民事案件，两大法系国家存在认识和行动上的分歧，但大多数国家如德国、法国、日本、韩国、我国台湾地区在适用陪审制时，将民事诉讼排除在外。美国和中国是在民事诉讼中广泛适用陪审制的国家，但英国只在有限的民事案件中适用陪审制，显示出民事案件陪审制度的衰落和日益淡化，原因在于民事案件的复杂化，同时也符合民事案件的审判规律，毕竟民事诉讼具有较强的可预见性和先例指导性，非专家陪审员难以发挥应有的作用。

(三)陪审审理的模式不同

首先，陪审员与法官的分工不同，在陪审团制模式下，法官与陪审员职责分工明确，事实问题由陪审团负责，法官负责适用法律，并对陪审员进行法律解释和指引。在参审制模式下，除了法官主持庭审和撰写裁判文书外，法官与陪审员职责不清，陪审员容易偷懒或过于依赖法官。其次，从陪审团制或参审制的启动模式来看，在陪审团制模式下，诉讼当事人一方或双方可以选择是否需要接受陪审团审判，法官要尊重当事人的选择权。在当事人不愿意采用陪审团审理时，陪审团制模式无法启动。但实行参审制模式，法院依据法规规定直接适用，不需要征求当事人意见，当事人对陪审员有意见只能在开庭时申请回避，即使理由成立，法院可以更换陪审员后再开庭。再次，在案件审理后需要裁决时，采取陪审团审理模式的国家对有效裁决形成的票数要求较高，在由12人组成陪审团的情况下，裁判原则上需要全体一致意见方能生效，目前在一些国家或地区11：1或10：2等特别多数票决也被法律认可。但在参审制国家，法官与陪审员共同审判，且陪审员往往较少，容易形成多数(或倾向性)意见，只要简单多数票通过就可决定裁判结果，所以参审制模式比陪审团制模式司法效率要高得多。

(四)陪审审理的成本不同

相比较而言，陪审团制模式比参审制模式审理成本要高得多，因为采取陪审团审理模式，陪审参与人员多，虽然现在英美法系陪审团人员有所减少，可以少于12人，但一般也比大陆法系参审制模式中参与审理陪审员数量多，陪审保障费用必然高。陪审团审理模式下，陪审员一般没有任期限制，但参审制模式下，陪审员往往有任期内职责义务的约束。参审制模式有利于节约召集陪审员的成本，也利于一个案件多次开庭。由于陪审团审理模式人员采用随机抽取，导致召集困难，审理达成一致意见难度大，陪审后可能形不成绝对多数意见，导致不得不更换陪审团再次审理。审理成本的上升，直接影响了陪审团审理模式的推广和扩大。

(五)两种陪审模式的差异有其文化上的根源，不能简单移植获得成功

学者普遍认为大陆法系与普通法系的法律文化传统不同。在普通法系国家，法官的角色定位是第三方仲裁者，强调从诉讼双方的对抗中发现案件事实，由普通民众组成的陪审团对案件事实进行裁决，防止检察机关同审判机关形成密切的联系。相比英美法系，大陆法系的法官处在诉讼构造“金字塔”的顶端位置，在案件审理过程中起主导作用。出于探究案件真相的传统，职业法官根本不能容忍陪审团作出较多无罪判决来“放纵犯罪”{8}。在历史上，一些国家也企图采取陪审团制，但是没有成功，而不得不采取参审制，如法国和德国。法国于1790年模仿英国建立起诉陪审团，后由于各方批评于1811年取消陪审团。日本同样因陪审法对陪审资格的限制、陪审费用负担繁琐，使国民对陪审制度兴趣不大，而媒体对陪审团判决无罪的误读也使日本民众对陪审失去信任{5}。大陆法系的很多国家之所以采取陪审团制度不能成功，原因在于三个方面：一是大陆法系国家缺乏对抗的传统，大陆法系国家的职权主义审判不能达到案件事实“生活化处理”的效果{19}；二是陪审团贯彻“疑罪从无、宁纵不枉”的理念与大陆法系追求实质公正的理念不符，陪审团在大陆法系容易发生变异；三是两大法系的政治传统和治理模式的差异，决定了陪审制度的不同模式。英美法系多为先前的殖民地国家，本土法制文化不够强势，民众容易在法治的框架下达成妥协，陪审团制度容易落地生根。而大陆法系存在较强的本土法制文化，有着较强的国家管制传统，社会舆论对审判的影响也较大，导致法官职权主义盛行，陪审制度容易边缘化。另外，在审判中，大陆法系尤其是东亚文化更接受“上面的人”而非其同伴来审判，这使东亚文化圈的国家对陪审团裁判不够信任，使东亚国家对陪审团的引进缺乏群众认同{8}。

(六)两种陪审模式有融合趋势，陪审团制度因成本高而导致陪审案件少

进入21世纪以来，英国、美国、日本等国对其陪审制度进行了不同程度的调整。英国2003年《刑事司法法》缩小了陪审团审判案件的范围，依据该法第43、44条的规定，原来只能依据正式起诉程序在刑事法院由法官和陪审团进行审理的案件在将来可以由独任法官审判。这些案件包括：某些严重、复杂的诈骗案件和陪审团受到干扰的案件。日本2004年建立的“审判员制度”作为参审制的最新表现形式，其最重要的特点是对传统陪审团制与参审制的调和，即虽然总体上由职业法官与陪审员组成合议庭作出裁决，但法律解释及程序问题由职业法官进行判断，限制了陪审员的参审权，反映了日本立法者在公正与效率间的价值平衡与制度创新。同样韩国及我国台湾地区的陪审都是一种“建议性陪审团”{8}。俄罗斯在1993年重新引入陪审团制度后，也规定被告人有权放弃陪审团审判，禁止在陪审团面前提到被告人的犯罪记录或者良好品行证据，避免感情因素误导陪审团裁判。陪审团通过回答所列三个基本问题的方法，为职业法官裁决提供事实基础。这些都体现了法官对陪审团的引导和管理的进一步加强{20}。

四、域外陪审制度的模式镜鉴

两大法系不同模式的陪审制度为我国陪审制度的完善提供了摹本。我国陪审制度改革在党的十八届四中全会后进入了快车道，党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，提高陪审制度公信力的要求，人民陪审员逐步只参与审理案件事实认定问题，不审理法律适用问题。这种要求对于加快和完善陪审制度建设意义重大。由于我国陪审制度起步较晚，因此，借鉴域外陪审制度十分必要。从上面两种陪审模式的对比来看，两大法系的陪审制度值得我们对如下问题作进一步的思考。

(一)陪审团制模式法官与陪审员分工明确的做法值得我国借鉴

我国是参审制陪审模式，这种模式容易导致陪而不审。为改变这种状况，可以考虑综合借鉴法国参审制颇具特色的问题列表制度及美国法官对陪审团的指示制度等相关经验，对审判中陪审员与法官的职责分工进行明确，以区分案件类型采用列表的方式罗列出来，而不应笼统地以“同职同权”概论，使陪审员在陪审过程中能够“按图索骥”。对于不同的案件，可以将陪审员行使职权方式简化为：依据一定规则在罪与非罪、行政行为是否合法或合理、民事案件哪一方叙述事实可信等问题的判断上，只要能够通过制度设计保障陪审员以平均理性人依据常识、情理、良心作出判断，其判断就符合程序正当性要求。

(二)进一步扩大陪审员范围，坚持陪审开放性与随机性原则

从改革目标看，应探讨设立只需排除特定人群的当然陪审员制度，并推行强制陪审义务制度。凡是选民未被剥夺政治权利、有正常语言表达能力的公民均可为陪审员候任人选。考虑到目前民众对陪审的认知能力和制度运行成本，可以设计出制度上的安排。如可以在每一年度以法院管辖地域为限，根据陪审工作量和随机抽选的要求，从符合条件的成年公民中随机遴选出一定数量的陪审员，制定出当年陪审员名单，需要启动陪审时再随机抽取，实现陪审开放与随机的结合，使更多民众能够加入陪审的行列。由于我国传统选任陪审员的做法是将陪审员的学历、法律知识多少作为考虑重点，因而忽视了陪审员的代表性和广泛性。从国外陪审员选任要求来看，对学历没有要求，并排除法律专业人士的参加，更加强调随机性，而我国很多基层法院陪审专业户现象比较突出，不符合陪审制度设立的初衷，背离了改革的要求，值得关注。另外，在法官员额制改革未落实到位前，我国的陪审员参与审判更多地集中在基层法院，中级以上法院陪审员参与审理案件较少，这与中级以上法院相对案少人多，法官富余有关，但这种现状极大地限制了陪审员审理案件的范围和类型，体现不出陪审的广泛性和开放性。

(三)陪审案件的设定应考虑案件类型而不是局限于一审案件

陪审案件范围不局限于一审，在法国和德国比较典型。如法国对于重罪二审案件应由陪审员参加审理，并由3名法官与12名陪审员组成合议庭共同审理，并且对罪责表决和量刑判决需要达到10票同意{21}。在德国，地方法院负责第二审上诉的合议庭由一名职业法官和两名平民参审员组成，对于重大程序问题采用简单多数表决，对于罪责问题及刑罚问题采用2/3多数表决。目前，我国陪审员参与审理的案件全部为一审案件，未包括二审或再审案件，这种做法有待改进。参考国外的普遍做法，两大法系陪审员参与审理的案件都是重大刑事案件或重罪刑事案件，而我国恰恰相反，陪审案件实践中主要为基层法院一审案件。根据我国刑事诉讼法规定，判处无期徒刑以下(不包括无期徒刑)的刑事案件一审由基层法院审理，判处无期徒刑以上案件才由中级人民法院审理，但中级以上人民法院因为法官较多，再加上陪审员挑选的繁琐，涉及到政治工作部门与刑事审判部门的相互配合，使很多中级以上法院法官不愿意采用陪审制审理案件，这就导致很多重大案件及二审案件法院因过于谨慎而不愿意选择陪审员参加审判，极大地浪费了陪审资源，而且中级法院审理的无论一审、二审案件往往案件争议大、疑点多，如不采用陪审制显然不符合陪审案件设定的普遍要求。因此，应当借鉴两大法系的陪审经验，将重大、疑难、量刑较重、群众关注案件强制适用陪审员审判，推广适用陪审员大合议制审理案件，将陪审向二审案件延伸，使陪审制度发挥应有的功能和价值。

此外，要科学有效地设定陪审员参与审理案件的范围。从各国对刑事案件采用陪审团审理案件的数量来看，即使最具诉讼对抗性的美国，目前，其三级法院采用陪审团审理刑事案件的比例可能不足5%{22}。对于刑事案件，是否采用陪审团审理，取决于两大因素：被告人是否认罪及对程序的选择权。对于被告人自愿认罪的案件，不需要再启动陪审团审理程序。在我国也一样，只要当事人认罪，通过刑事简易程序或速裁程序就可以解决，没必要再邀请陪审员参与审理，以免浪费陪审资源。同样，对于民事案件是否需要陪审员参与审理，也要看双方当事人争议是否不可调和或分歧过大，案件能够调解解决的，同样不需要邀请陪审员参与审理。这样，就可以减轻陪审员的负担，让陪审员参与到当事人不认罪且判刑可能较重、案件争议较大的民事案件中，使陪审员参与审判恰到好处。

(四)陪审员的选择应赋予辩护律师或当事人选择权，而不是法院单方选定

当前在司法实践中，陪审员是由法院选择的，而不是当事人或辩护方选择的。由于陪审员的公正水平和履职能力直接影响到对案件的处理，与当事人的利益密切相关，因此采取陪审团审理模式的国家，普遍赋予当事人是否选择陪审团审判及选择谁为陪审员的权利。在我国，陪审员在法院选定前虽然也经过摇号随机产生，但没有在此时通知当事人认可，如果不认可，此时更换陪审员是最佳时机。国外采取陪审团审理时，当事人选择回避哪位陪审员可以有原因，也可以没有原因，更重要的是体现对当事人选择权的尊重。法院不能仅仅在申请回避环节才告知陪审员是谁，而应让当事人不仅在是否有陪审员参与庭审上有知情权，在陪审员人选上也应有知情权，这样也利于当事人信任和尊重陪审员，进而服从法院的裁判。在我国由于对庭前会议及庭前准备程序落实不够，很多法官喜欢审理案件一步到庭，控辩双方或原被告之间的信息沟通不畅，使当事人在庭前对案情缺乏足够了解，对程序选择缺乏判断的依据，从而丧失了选择的机会。另外，随着我国刑事、民事案件多元纠纷解决渠道的分流，真正需要陪审员参与审理的案件应该会越来越少，而陪审员参与审理的案件往往司法成本较高，需要缴纳的诉讼费也较简易程序多，因此，赋予当事人及辩护律师选择权，利于节约司法成本和实现当事人权利的意思自治。

(五)陪审制度从法律审向事实审的过渡需要一个过程，不能一步到位

从司法规律上讲，陪审员作为非专业人员审理事实问题，法官审理法律适用问题，这种分工具有合理性。但应当看到，国外陪审员与法官的职责分工是伴随法律的完善和法治的进步而逐步形成的，在司法实践中法律问题与事实问题往往也相互交织，法官的公信力也需要进一步提升。在这种情况下，选取经济科技发达、陪审员和法官素质较高的地方对陪审员审理事实问题先行试点十分必要。如果盲目放权，由于对陪审员的惩戒制度不够完善，难以适应我国目前人少案多的现状，影响司法公信力的提升。

(六)陪审员不能绝对与法官同职同权，法官有不接受陪审员在事实认定和法律适用意见的权力

在这方面可以借鉴美国及俄罗斯的做法，如美国法官在裁判死刑案件时可以凌驾于陪审团之上，立法者设计此制度目的是使法官能够撤销陪审团情绪化的死刑裁判，维护死刑判决的公正。在俄罗斯，陪审团所作的有罪判决对审判长的强制力明显弱于无罪判决，即使出现被告实施犯罪的情况，基于“宁纵不枉”的理念，职业法官可凌驾陪审员作出无罪判决{8}。我国在陪审员参审人数多于法官的情况下，可能出现法官不能认同的讨论结果。如果法官要否决陪审员的一致意见，应在裁决时写明理由，并通过庭务会或审判委员会讨论决定是否接受陪审员的不同意见，并告知陪审员，而不是绝对按照陪审员参与合议庭讨论的结果处理案件，防止陪审员滥用多数决原则，这也是国外陪审制度经过多年探索出的经验。

(七)陪审员审理案件应不提倡提前阅卷，以促进庭审的实质化

陪审制不是为解决案多人少问题服务的，而是提高司法公信力和扩大司法民主的产物，其目的是促进庭审的实质化，而不是仅仅实现庭审的形式化。从国外陪审制度的适用情况来看，陪审员审理前不阅卷是通例，也是防止陪审员先入为主、未审先判，从而充分保障当事人的诉讼权利。从我国对陪审员选拔的标准来看，在世界上也是比较高的，实践中普遍要求在大专学历以上。陪审员不事先阅卷利于他们庭审中高度集中注意力，关注庭审发现的事实和证据，减少外来因素干扰，再加上审判结束当场合议，使陪审员真正将精力投入到审判中，也利于陪审员对法官的监督。

(八)进一步加强对陪审员的各项保障措施，充分发挥其参审职能

这需要从以下五个方面入手：一是增加陪审员的独立性，避免“陪而不审”；二是要保护陪审员的个人信息和隐私，减少陪审员的后顾之忧；三是要逐步扩大陪审员独立合议的权利，尤其是适用合议庭大陪审制审理的案件，陪审员在法官对案件解释说明后单独合议十分必要，防止对法官过于依赖和盲从；四是要进一步加大对陪审员的经费保障，可以借鉴新西兰对陪审补助的规定，如除了常规陪审费用外，由陪审员填写陪审费用申请表，要求法院补偿因到庭参加陪审员挑选和参加案件审理额外产生的费用，如停车费、婴儿看护费用和交通费，另外路途较远或需要晚上加班审理的，要为陪审员提供差旅住宿费用{23}，法院应在陪审后两周内支付上述费用；五是对于参与暴力血腥等案件审理的陪审员，法院还要为其进行一定的心理疏导。

(九)严格的选任程序是陪审制度具有公信力的基础，不严格选任程序，陪审制度可能形同虚设

通过两大法系不同陪审模式的比较发现，英美法系通过严格的陪审选任程序，使陪审员一旦产生就能获得当事人和法官的充分信任，并将事实认定权由陪审团决定。相反，大陆法系则对陪审员的选任较为随意，对陪审员的监督主要在审理过程中和审判过程后{18}。正是因为选任制度的不同，决定了两大法系陪审员角色的不同，为此，应强化我国陪审制度的司法功能，从偏重陪审制度的政治功能向偏重司法功能转变{24}。

五、结语

陪审制度来源于需要，服务于国家和社会发展，同时陪审制度的模式选择与各自的国情和传统息息相关。因为法律不仅和国家的自然状态有关，还与气候、生活方式及政治制度所能容忍的自由程度有关{25}。从近代以来陪审模式的变迁来看，英美法系国家原来选择陪审团模式的，要么保留，要么废除，一般不选择采取德国的参审模式。同样大陆法系国家选择陪审团模式的，大多数都改为了德国的参审模式，废除了陪审团制度。这也充分说明在借鉴他国陪审制度时，只有适合自己的才是最好的。

(责任编辑　贾小雷)

【注释】 基金项目：2015年最高人民法院重大审判理论课题

[1]参见美国《联邦刑事诉讼规则》第23条。

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