【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

【中文关键词】 境外追逃；量刑承诺；程序；引渡

【摘要】 引渡请求国针对被请求国的要求作出量刑承诺，并保证承诺的顺利实现，是保障境外追逃顺利进行的关键性措施。反思我国量刑承诺制度，还存在以下问题：在上下级法院是监督与被监督关系的前提下，当前保障案件审理法院遵守最高人民法院作出的量刑承诺的机制并非无懈可击；在案件判决书没有明确提及最高人民法院已经作出的量刑承诺的前提下，难以保障判决书既实现量刑的充分说理，又实现量刑承诺的具体内容，并体现量刑承诺对于最终判决的直接约束力。对此可以考虑通过以下方式完善：建立法定的量刑承诺程序，将最高人民法院量刑承诺的决定权赋予一审法院，并逐级上报至最高人民法院核准，为量刑承诺的兑现奠定制度基础；在判决书中明确引用之前作出的量刑承诺，从而既实现量刑的充分说理，又体现量刑承诺对于判决的直接约束力，提升国际社会对于我国量刑承诺制度的认可与信心，从而推动境外追逃的良性循环。

【全文】

文章摘要(4000字，原文摘录，包括注释，勿另外撰写)：

一、量刑承诺制度的特点、内容与范围

境外追逃中的量刑承诺制度，是指为了推动引渡、非法移民遣返等的顺利开展，请求引渡或者遣返国向被请求引渡、遣返国作出的，关于对被请求引渡、遣返人回国受审后予以减轻处罚的承诺的制度，其中最为突出的表现就是不判处死刑或者不执行死刑的承诺。

(一)量刑承诺的特点

我国的量刑承诺制度主要由《引渡法》50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”该制度有以下特点：(1)前提：被请求国就准予引渡附加条件。如果被请求国没有对引渡附加条件，就没有必要进行量刑承诺。(2)条件：引渡附加条件不损害我国主权、国家利益、公共利益。(3)决定主体：最高人民法院。是否作出承诺以及承诺的内容只有最高法院有权决定，其他各级法院和其他任何机关都无权决定。(4)作出主体：外交部。在最高法院作出量刑承诺的决定后，由外交部代表我国向被请求国作出承诺。(5)效力：司法机关应当受该承诺的约束。量刑承诺一旦作出就具有约束力，有关司法机关应判处承诺的刑罚。

(二)量刑承诺的内容

量刑承诺的内容有两种：(1)不判处死刑或者不执行死刑的承诺。死刑不引渡是国际刑事司法合作中的刚性原则。在一些西方国家已经废除死刑而我国还保留有死刑前提下，适时作出不判处死刑或者不执行死刑的承诺，将有利于境外的开展。承诺不判处死刑，既包括不判处死刑立即执行也包括不判处死刑缓期执行。(2)减轻处罚的承诺，指承诺对于被引渡、遣返人由法定的较长刑期减为较短刑期。

(三)量刑承诺的适用范围

关于量刑承诺的适用范围，有观点认为，尽管引渡和遣返性质不同，但由于遣返类似引渡，所以适用遣返时许多国家都参照引渡的一些做法，其中就包括量刑承诺。所以量刑承诺除了适用于引渡，也适用于遣返等追逃措施。我们赞同这种观点。

二、量刑承诺制度的必要性与正当性

(一)量刑承诺的必要性

量刑承诺是请求国在国际合作中基于尊重对方主权而对本国主权的合理让渡。面对被请求国对于外逃人员的绝对控制权和所提出的附加条件，请求国是否作出量刑承诺，关键是要根据本国利益进行利弊得失的衡量。这其中最基本的利益关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥法外好。此时，作出量刑承诺是请求国顺利实现引渡的前提条件。

(二)量刑承诺的正当性

量刑承诺具有扎实的理论基础，即刑罚威慑力的关键在于其确定性和及时性，而非严厉性。在国际合作中，一旦被请求国提出附加条件，请求国就面临两难选择：要么接受条件作出承诺，顺利引渡，实现刑罚的确定性和及时性，在一定程度上放弃刑罚的严厉性。要么不接受条件，暂时不能引渡，坚持刑罚的严厉性，在一定程度上放弃刑罚的确定性和及时性。这就是刑罚的确定性、及时性与刑罚的严厉性之间的选择问题。对此，贝卡利亚强调：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。“犯罪与刑法之间的时间间隔的越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。”因此，在预防犯罪上，刑罚的确定性和及时性应当优于刑罚的严厉性。总之，在不违背国家主权和利益的前提下，及时作出量刑承诺，尽快实现引渡和遣返，将是请求国的明智选择。

三、我国量刑承诺制度的反思与完善

(一)我国量刑承诺制度的反思

1.对量刑承诺的作出没有规定具体的程序，量刑承诺的实现机制并非无懈可击

《引渡法》50条虽然规定了量刑承诺制度，但该条并没有详细规定量刑承诺的启动、运行、送达、兑现等程序，这不利于量刑承诺的开展，需要建立完整的法律程序，为实践操作提供依据。

在量刑承诺作出后，被请求国关注的焦点就是该承诺的兑现。对此，《引渡法》50条规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”通常认为，在最高法院作出量刑承诺的决定后，即对各级法院起到了约束作用，但在上下级法院是监督与被监督关系，上级法院不能干预下级法院案件审判的前提下，能否保证下级法院严格遵守量刑承诺值得思考。

根据《宪法》127条第2款、《人民法院组织法》16条第2款和《关于规范上下级法院审判业务关系的若干意见》之规定，我国上下级法院之间是监督与被监督的关系。上级法院不应对下级法院正在审理的案件作出处理，指令下级法院执行，上级法院应当通过二审、审判监督程序、死刑复核程序维持下级法院正确的判决和裁定，纠正错误的判决和裁定来实现监督。但这都不能保障量刑承诺一定能够得到下级法院的遵守：(1)关于二审程序。刑事案件一审的多是基层法院和中级法院，一旦一审法院没有遵守最高法院的承诺量刑，最高法院就无法通过二审来改变。(2)关于审判监督程序。首先，审判监督程序是针对已生效的判决，即使后来最高法院通过审判监督程序改变原审判决，也不能否认中国法院“已经做出了同承诺相违背的判决并且该判决已经生效”的事实。其次，审判监督程序的提起具有法定条件。刑诉法第243条规定，最高法院对于各级法院发生法律效力的判决，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级法院再审。一审判决虽然可能与量刑承诺不同，但很可能认定事实和适用法律上都并非“确有错误”，最高法院也就无法提审或者指令再审。(3)关于死刑复核程序。首先，量刑承诺包括不判处死刑的承诺和减轻处罚的承诺，后者不能通过死刑复核程序保障。其次，承诺不判处死刑包括不判处死刑立即执行和不判处死刑缓期执行，最高法院的死刑核准权只适用于死刑立即执行，不适用于死刑缓期执行。(4)《引渡法》法律位阶较低。虽然《引渡法》规定：“……司法机关应当受所作出的承诺的约束”，但该法由全国人大常委会制定，在法律位阶上低于由全国人大制定的《宪法》和《人民法院组织法》，在“上下级法院之间是监督与被监督的关系”面前，“司法机关应当受所作出的承诺的约束”将如何实现值得思考。

2.判决书没有明确提及量刑承诺，难以体现量刑承诺对于最终判决的约束力

量刑承诺实现的研究应和裁判文书说理改革结合起来。我国以往所有的量刑承诺均在审判中予以兑现，但判决书中却往往没有提到量刑承诺。那么在被请求引渡人本应被判处死刑或较重刑罚的情况下，如何在不提及量刑承诺的前提下直接得出对外承诺的量刑，同时又能进行充分说理就值得关注。

根据笔者所掌握的资料，在我国作出不判处死刑承诺的典型案件的判决中，曾采取过以下方式回避了此问题：(1)由于被引渡人所涉嫌的犯罪没有设置死刑而没有判处死刑，如张振海引渡案件。(2)由于立法已经废除死刑而不再判处死刑，如赖昌星遣返案。(3)通过认定自首予以减轻处罚和不判处死刑，如余振东遣返案。虽然上述案件都实现了量刑承诺，并由于刑罚设置，修法，或认定为自首而回避了犯罪事实与最终刑罚之间的逻辑说理问题，但这存在以下问题：(1)无法明确体现量刑承诺对于判决的约束力。虽然上述案件都既兑现了量刑承诺，又以不同方式在判决中实现了犯罪事实与所判刑罚之间的逻辑自洽和量刑说理(这也很可能是国家兑现量刑承诺的一种方式)，但是这并没有建立量刑承诺与最终判决之间的逻辑联系，更不能体现量刑承诺对于最终判决的约束力。(2)难以增强国际社会对于我国量刑承诺的认可和信心。虽然量刑承诺的作出与兑现发生于两国之间，但请求国是否兑现承诺受到整个国际社会的关注，也将成为请求国以后与他国开展国际合作的参考。在中秘间的黄海勇引渡案中，审理该案的美洲人权法院的一个重要参考就是中加之间的赖昌星遣返案。如果不能明确体现量刑承诺对于判决结果的直接约束力，就会降低国际社会对于中国量刑承诺效力的认可和信心。(3)上述方法不能适用于所有案件。在量刑承诺的实践中，虽然会出现基于没有规定死刑，立法废除了死刑，或者自首等原因而不判处死刑或者从宽处罚的情况，但这不可能出现在所有案件中。如在某一案件不存在上述任何情况，就难以在不提及量刑承诺的前提下，既圆满兑现量刑承诺又实现判决的充分说理。

(二)我国量刑承诺制度的完善

1.赋予一审法院对于量刑承诺的决定权，建立法定的量刑承诺程序

在我国不论是死刑立即执行，还是根据《刑法》63条第2款就案件特殊情况在法定刑以下减轻处罚，都是采取下级法院裁判，逐级报请最高法院核准的方式实现的。量刑承诺实质也涉及到死刑和基于特殊情况在法定刑以下减轻处罚的问题，所以，我们建议改变由最高法院决定作出量刑承诺决定的现状，赋予一审法院对于量刑承诺的决定权，然后逐级上报最高法院核准，保障作出量刑承诺决定的法院与一审法院的一致性，并以此为基础建立完善的量刑承诺程序。

2.在判决书中明确提及之前作出的量刑承诺，体现量刑承诺对于判决的约束力

针对当前判决书中没有提起量刑承诺的问题，我们建议在判决中明确提及之前作出的量刑承诺，建立判决与量刑承诺之间的直接关系：(1)如果案件不存在其他从轻、减轻处罚的情节，或者立法上依然保留有死刑。那么在判决书中首先完成对应当判处刑罚的量刑说理，然后再引用之前作出的量刑承诺，说明量刑承诺的情况，判处承诺的刑罚，并将量刑承诺作为判决的附件。(2)如果案件存在从轻、减轻处罚的情节，或者由于修法而减轻了刑罚或者废除了死刑。那么在判决书中首先完成对应处刑罚的量刑说理，判处相应刑罚。虽然此时所判刑罚已经符合量刑承诺的内容，但也应在判决书中说明量刑承诺的情况，然后特别强调，即使不存在前述从宽情节，或者没有修法，本法院也将根据已经作出的承诺判处相应的刑罚，同时将量刑承诺作为判决的附件。由此，建立量刑承诺与最终判决之间的直接约束关系，增强国际社会对于我国量刑承诺的信心，实现境外追逃的良性循环。