【作者简介】 杨治，浙江省高级人民法院研究室法官。
【文章来源】《法律适用》2017年第6期。

【摘要】 当前刑事指导性案例存在数量偏少，案例功能定位不准、案例功能应用效果不佳等问题。指导性案例与罪刑法定原则的冲突是上述问题的内在原因，同时也与指导案例的法源地位不清楚、有关主体重视程度不够、选编标准不完善、配套机制不健全密切相关。在司法实践中，应赋予指导性案例“准法源”地位，合理界定指导性案例与司法解释的适用范围；在选编标准上，要妥善处理案例指导与罪刑法定原则的冲突，合理运用目的解释、扩大解释等方法，注重新类型、明确语义型、确定情节型、列举未完成型案例的选编；加强刑事判决书的说理水平，推动指导案例的积极运用，使刑事案例指导制度真正发挥功效。
【关键词】 刑事；案例指导；罪刑法定；法源；司法解释

    截至目前，最高法院已发布16批87个指导性案例，其中刑事类案例15个，相对而言，刑事指导案例偏少，这明显与指导案例欲以承担的统一裁判尺度等重要功能不相匹配。[1]从制度层面来讲，当前对案例指导制度的价值已有较为明确的规定，但由于刑事法律适用规则的特殊性，特别是罪刑法定原则的限制，导致刑事案例指导制度的功能尚未充分发挥。本文将以正式公布的15个指导案例为基础，对当前我国刑事案例指导制度进行剖析，以期促进刑事案例指导制度功能的充分发挥。
    一、实践探析：刑事指导性案例的现状描述
    迄今为止，最高法院共公布了15个刑事指导案例，这15个指导案例的裁判主旨及案例意义等情况具体见下表：
    刑事指导案例情况表

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│案例名称　│裁判主旨　　　　　　　　│案例意义　　　　　　　　│
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│潘玉梅、　│解决新形式、新手段受贿罪│依法惩治受贿犯罪，有效查│
│陈宁受贿　│的认定问题　　　　　　　│处新类型受贿案件，推进反│
│案（3号） │　　　　　　　　　　　　│腐败斗争深入开展　　　　│
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│王志才故　│明确判处死缓并限制减刑的│贯彻宽严相济刑事政策，依│
│意杀人案　│具体条件　　　　　　　　│法严惩严重刑事犯罪，进一│
│(4号）　　│　　　　　　　　　　　　│步严格限制死刑，最大限度│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　　│增加和谐因素　　　　　　│
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│杨延虎等　│明确土地使用权具有财产性│依法有效惩治新类型职务犯│
│贪污案　　│利益，属于贪污罪的对象，│罪，推进反腐败斗争具有重│
│（11号）　│为处理新类型贪污案件提供│要现实意义　　　　　　　│
│　　　　　│指导　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
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│案例名称　│裁判主旨　　　　　　　　　│案例意义　　　　　　　　│
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│李飞故意　│因民间矛盾引发的故意杀人　│贯彻宽严相济刑事政策，实│
│杀人案　　│案，具有亲属协助抓捕归案　│现法律效果与社会效果的有│
│（12号）　│并积极赔偿，可以判处死缓　│机统一，最大限度增加和谐│
│　　　　　│并限制减刑　　　　　　　　│因素　　　　　　　　　　│
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│王召成等　│明确氰化钠等剧毒化学品属　│对于严格打击非法买卖氰化│
│非法买卖、│于刑法规定的“毒害性”物　│钠等剧毒化学品，解决类似│
│储存危险　│质，并明确“非法买卖”毒　│案件具有典型指导意义　　│
│　物质案　│害性物质并不需要兼有买进　│　　　　　　　　　　　　│
│（13号）　│和卖出的行为　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
├─────┼─────────────┼────────────┤
│董某某、　│明确未成年人犯罪时可以适　│有利于家长和社区在缓刑期│
│宋某某　　│用“禁止令”的情形　　　　│间对未成年犯进行有效管　│
│抢劫案　　│　　　　　　　　　　　　　│教，预防再次犯罪　　　　│
│（14号）　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
├─────┼─────────────┼────────────┤
│臧进泉　　│明确网络盗窃与网络诈骗的　│明确了网络盗窃与诈骗行为│
│等盗窃、　│区别　　　　　　　　　　　│交织案件的定性，统一裁判│
│诈骗案　　│　　　　　　　　　　　　　│标准　　　　　　　　　　│
│（27号）　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
├─────┼─────────────┼────────────┤
│胡克金拒　│明确不具备用工主体资格的　│有利于指导审判实践对类似│
│不支付劳　│单位或个人（包工头）可以　│案件正确适用法律，加强对│
│动报酬案　│构成拒不支付劳动报酬罪的　│民工等弱势群体合法权益的│
│（28号）　│犯罪主体　　　　　　　　　│保护　　　　　　　　　　│
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│张某某、　│明确危险驾驶罪中的“追逐　│对于严厉打击此类犯罪，维│
│金某危险　│竞驶”、“情节恶劣”　　　│护公共安全具有重要意义　│
│驾驶案　　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
│（32号）　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
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│马乐利用　│明确利用未公开信息交易罪　│对统一刑法第180条第4款　│
│未公开信　│应有“情节严重”、“情节特│援引第1款量刑情节的理解 │
│息交易案　│别严重”两种情形和两个量　│和把握，打击此类犯罪具有│
│（61号）　│刑档次　　　　　　　　　　│重要意义　　　　　　　　│
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│王新明合　│明确了在数额犯中，犯罪既　│有利于司法中数额犯量刑问│
│同诈骗案　│遂部分与未遂部分分别对应　│题的统一适用　　　　　　│
│（62号）　│不同法定刑幅度时的量刑　　│　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　│原则　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│
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┌─────┬────────────┬─────────────┐
│案例名称　│裁判主旨　　　　　　　　│案例意义　　　　　　　　　│
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│徐加富强　│明确了强制医疗案件中，对│有效指导了法律实践　　　　│
│制医疗案　│被申请人或者被告人是否　│　　　　　　　　　　　　　│
│（63号）　│“有继续危害社会可能”的│　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　│判断标准　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│
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│北京阳光　│明确行为人添加的虽然不是│有利于正确理解和适用刑法　│
│一佰生物　│有关部门公布“违法添加”│和相关司法解释的规定，确　│
│技术开发　│物质名单中的物质，但如具│保有效打击生产、销售有　　│
│有限公司、│有同等属性及同等危害的，│毒、有害食品犯罪，维护人　│
│习文等生　│应属于刑法规定的“有毒、│民群众的生命健康安全　　　│
│产、销售　│有害的非食品原料”　　　│　　　　　　　　　　　　　│
│有毒、有　│　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│
│害食品案　│　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│
│（70号）　│　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│
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│毛建文拒　│明确有能力执行而拒不执行│统一裁判尺度、维护生效裁　│
│不执行判　│判决、裁定的时间从判决、│判尊严，有效环节“执行难”│
│决、裁定　│裁定发生法律效力时起算　│　　　　　　　　　　　　　│
│案（71号）│　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│
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│　郭明　　│明确假冒注册商标犯罪中，│对于此类案件证据如何认　　│
│升、郭明　│对于非法经营数额、违法所│定，打消犯罪分子企图通过　│
│锋、孙淑　│得数额，应综合被告人供　│辩解称网络销售记录存在刷　│
│标假冒注　│述、证人证言、网络销售电│信誉的情况以否认非法经营　│
│册商标案　│子数据、送货单等证据认定│数额和非法所得的，具有积　│
│（87号）　│　　　　　　　　　　　　│极意义　　　　　　　　　　│
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　　通过对上述15个指导案例的具体情况进行分析，并结合司法实践中指导案例的运行情况，可以发现当前我国刑事指导案例存在如下问题：
    刑事指导案例的数量明显偏少。虽然我国案例指导制度已正式确立了六年多，但从实践上看，目前最高法院共颁布指导案例87个，其中刑事指导案例15个，民事商类（包括执行）指导案例55个，行政案例17个。这与绝大多数极力推行此项制度的专家学者的理想相差甚远，而刑事指导案例的数量显得更少，仅占目前最高法院公布的指导案例数量的17.2%。总体数量上，相对于国外而言，与英美法系国家相比较因其施行判例制度而不可相提并论，即使是与德国、法国等大陆法系国家相比，指导案例的数量也相差太多。[2]
    刑事案例指导制度的功能存在偏差。指导案例最主要的功能是通过提供裁判规则弥补法律和司法解释的不足，统一司法尺度，促进公正司法。因此，有学者认为，是否能够在法律适用上释疑解惑，是否具有指导性，是衡量一个案例能否成为指导案例的唯一标准，是“硬道理”！[3]但通过对当前所公布的12个指导案例分析可以看出，有些案例的指导意义有所欠缺，具体表现在：1．有的案例是重申法律或法律解释，法律指导意义不大。例如指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”，这一指导案例所提炼的裁判要点，在以往的司法解释中全部或部分存在，公布指导案例显得没有太大必要。2．有的案例是回应社会关切的议题，宣传意义大于法律本身的指导意义。例如指导案例14号“董某某、宋某某抢劫案”针对的是未成年人的“网瘾”问题，是社会公众关心的议题。案例所涉法律问题，在法律或司法解释上有明确的规定，其宣传意义更大。
    刑事指导性案例的功能实现困难。在推进案例指导工作的过程中，案例指导制度被赋予了很高的期望，解决“同案不同判”、规范自由裁量权、促进公正司法等是其设定的功能目标。但在实践中，由于当前最高法院公布的指导案例数量有限，其在实践中的应用也极为有限，功能尚未得到充分发挥。根据来自中国法律知识总库的统计，在2015年之前发布的52个指导案例中，实务中被引用的案例总数为18个，尚有34个案例未被引用，引用率仅为35％。[4]在基层法院中，从四川法院的调研情况看，案例指导试点法院的案例适用率仅为5.04％。其中刑事指导性案例适用的比例更低。这并非个别现象，在全国各地法院都存在类似的问题，这必然制约着案例指导制度的全面展开。
    二、追根溯源：当前刑事指导案例制度运行困境的原因分析
    （一）在功能定位上，指导案例是否具有法源地位仍存在争议
    最高法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但关于“应当参照”的性质如何，学界的观点不一，有“规范拘束力”、[5]“事实拘束力”、[6]“强制约束力”[7]等学说观点。而在实践中，指导案例的效力可能超越立法。并且随着指导性案例数量的累积，其对立法权威的侵蚀将不可小觑。这也是部分理论研究者和立法人士长期以来对借鉴国外判例制度持警惕之心的原因之一。[8]如何处理好指导案例与立法的关系，这在一定程度上比处理司法解释与立法的关系更为棘手。笔者认为，“规范拘束力”和“强制约束力”都似乎缺乏说服力。从理论上讲，“事实上的拘束力”更具有说服力，也更不易引起争议，目前有些学者也论证了这一观点。[9]但由于指导案例的法源地位不明确，法官在具体司法实践过程中如何适用指导案例、如何“参照”指导案例都不清楚，导致各级法官对指导案例的“准法源”地位并没有完全认同，这从指导案例在司法裁判中的引用情况可见一斑。
    （二）对于刑事指导案例的重视程度不够
    虽然当前社会对案例指导制度越来越重视，这可以从党的有关文件、最高法院领导讲话、专家学者的著作中都有显现，但实践中，受各种因素的影响，法院、法官的重视程度还明显不够。一是法院的认识还不到位。推荐案例的效果必须有赖于高院审委会的重视程度、必须依靠各业务庭的积极协助。但实践中领导不重视案例工作的情况仍大量存在，业务庭不积极配合协助的情况也时有发生，重视程度不够严重影响了案例的推荐。二是法官的认识问题。根据笔者的调研，当前一些法院的法官对指导案例制度缺乏明确的认识，有的法官不清楚指导案例的效力，不清楚指导案例与参考性案例、研究性案例的区别；还有很多法官不知道指导案例有哪些，审判实践中甚至存在参照指导案例而被改判的情况出现；特别是刑事法官基于罪刑法定原则等因素，不敢、不愿编写刑事案例，更不敢应用指导性案例。
   （三）刑事案例指导制度与罪刑法定原则的冲突
    案例指导制度的功能就是为未决案件提供统一的裁判标准，其价值就在于在法律和司法解释之外为裁判提供一种较为明确的路径，但其是否有违刑法中的罪刑法定原则就不无疑问。因此，有学者就明确提出：我国的案例指导制度可能具有创制规则的功能，其法律性特征十分明显，对此，我们也应该保持清醒认识和高度警惕。[10]笔者认为，其观点主要就是针对刑事案例指导制度而言的，因为在民事领域，处理民事案件时，如缺乏法律规定，则可以依照习惯；没有习惯，还可以依照情理，法官拥有较大的自由裁量权，法官行使审判权的空间较大。因此，未来对所有刑事指导案例的选编，都要避免与罪刑法定原则相互冲突，防止法官根据被告人的主观恶性定罪，或者将先主观后客观的逻辑运用到指导性案例的形成过程中，从而在司法实务中最大限度地贯彻刑法客观主义的立场。这客观上为刑事指导案例的大规模编选设置了障碍。[11]这也是当前阻碍刑事指导案例功能充分发挥的最主要原因。
   （四）刑事指导案例的具体选编标准有待完善
    选编什么样的案例成为指导案例是发挥指导案例功效的前提。最高法院在《关于案例指导工作的规定》中列举了选编的几项具体标准：1．社会广泛关注的；2．法律规定比较原则的；3．具有典型性的；4．疑难复杂或者新类型的；5．其他具有指导作用的案例。但根据调研发现，编发案例的实践与理想中的案例编选条件之间存在错位，“社会广泛关注”、“新类型”等编选条件在认知上尚存在分歧。不足15％的人员希望发布社会关注的案例，不足12％的人员希望发布新类型的案例。[12]有的观点认为挑选案例应注重“四案”，即大案、要案、疑难案件和新类型案件。[13]对受理案件最多的基层法院而言，法官们更希望相关的案例可以给予指导，期望指导案例更具有普遍性，更加大众化。但现实情况是，真正有争议的问题没有指导案例。根据笔者对全省法院报送刑事案例的调研，有的“社会广泛关注”的案件仅仅具有新闻宣传价值，并无太大的法律适用意义；有的“疑难”案件仅是个案现象，或是一些新奇案例，并不具有普遍的适用性。这些案件如按照现行的标准则可以成为指导性案例，但其指导价值则不无疑问。
   （五）指导案例的推选机制不畅
    最高法院颁布《关于案例指导工作的规定》，建立较为明确的指导案例推选机制。最近下发的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》中对报送程序及主体作了进一步完善，但实践中仍存在诸多问题，具体表现在：一是推选主体的单一性。根据统计，2014年在向最高法院推荐指导性案例的单位中，主要集中在全国各高级法院，共有15家高院（包括新疆生产建设兵团）推荐了案例，而最高人民法院的诸多业务庭中只有三个业务庭各报送了一个推荐案例，其中刑事审判庭一个案例都未报送；专家学者、社会公众推荐的案例也是空缺。二是推荐程序复杂。虽然最高法院已经意识到此类问题，但案例资源最为丰富的各基层法院、中级法院仍然必须层报各级审委会讨论，这就意味着一个基层法院的案例欲成为指导案例，必须经过全国四级法院审委会的讨论，明显程序繁琐，这也在一定程度上制约了基层法院、中级法院推荐报送的积极性。另外审委会讨论程序繁琐，专家学者、社会公众推荐规则的缺失、推荐激励机制缺乏等问题也影响到推荐机制的顺畅运行。基于上述因素，导致目前向最高法院推荐报送的指导案例数量明显偏低。据统计，2014年，全国向最高法院推荐的指导案例仅有99个，其中15件入选了指导案例，数量明显偏少，极易导致最高法院的指导性案例成为“无米之炊”。这严重影响到指导性案例制度欲以承担的强大社会功能。
    三、功能实现：刑事案例指导制度价值实现的路径探索
    （一）明确指导性案例的职能定位
    1．确定指导性案例的“准法源”地位。基于我国立法框架的考虑，应明确指导性案例与法律法规、司法解释的界限，其效力应当低于法律法规、司法解释（正式法源），但又由于具有事实上的拘束力，其效力当然高于最高法院公报案例、其他案例（非法源），根据学者的观点，这种地位的性质就是“准法源”。[14]进一步而言，根据最高法院发布的《关于案例指导工作的规定》及其实施细则，还可以将指导案例定位于对法律规范和司法解释进行的个案解释和具体化，作为积累与传承法律经验规则、指导下级法院审判工作，统一司法裁判尺度的常态性工作机制。同时明确，指导性案例中发挥指导作用的司法标准和法律适用规则，只能是对法律条文或司法解释进行的解读和细化；而根据法律原则或立法意旨填补法律漏洞或解决法律滞后性问题的案例，应遵循一定的法学方法，通过合理的司法解释（文义解释、目的解释、扩张解释等）而编选的案例，这样的案例才不会产生多大的争议，才更有信服力。
    2．合理界定刑事司法解释和指导性案例的关系。在确定指导案例“准法源”地位之后，必然还涉及到司法解释与刑事指导案例的关系问题。有些学者认为大量制定司法解释和发布指导案例之间存在内在矛盾。[15]笔者认为，从指导性案例的功能角度来讲，因其是具体的、感性的、可捕捉的，是针对法律适用上的疑难案例所作出的，其总是和每一个活生生的案件有紧密关联，能够为司法人员处理类似案件提供相对直观的判断标准。[16]因此，合理处理两者之间的关系，笔者认为可以从以下几个方面进行考虑：（1）针对个案的司法解释（最高法院个案答复、批复）都可以通过指导性案例的形式进行替代；（2）最高法院相关业务庭进行内部指导工作的会议纪要也可以转换为指导性案例的形式；（3）在今后下发涉及综合问题的司法解释的同时，最高法院可以公布相应的指导案例，使两者的功能相互融合，这有利于社会公众的理解。
    （二）进一步完善刑事指导性案例的选编标准
    如前所述，刑事司法应严格遵守罪刑法定原则，在刑事司法实践中，不可能像民事领域那样可以发布具有填补漏洞性质的指导案例，因此，在选择刑事指导案例时所受的限制条件更多。但所受限制多并不意味着不能编发指导案例，因为成文法（包括司法解释）都或多或少存在规定原则性较强的问题，都必须对法律中的语义进行解释，因此，准确适用法律还必须依据个案进行，这就为刑事指导案例的发展提供了广阔的空间。具体而言，刑事指导案例必须在不依赖于成文的司法解释的情况下，尽力去探求法条文义的边界，既不突破罪刑法定原则，又能够合理且充分解释刑法，从而为下级法院处理类似案件提供操作样本。从某种意义上讲，刑事案例指导制度就是一种刑法适用的解释机制，其所确立的裁判规则就是对相关刑法规范的精确化和具体化，可以起到解释、明确、细化刑法的作用。[n]因此，在具体编选指导案例过程中，笔者建议重点把握好以下几种类型的刑事案件：
    1．新类型案例。随着经济社会的飞速发展及科技的进步，新类型案例大量出现，特别是涉及互联网的新类型案件，当前法律法规并没有相应的规定，编写这样的案例便有价值。例如最高法院指导案例27号“臧进泉等盗窃、诈骗案”，其就是针对网络中的盗窃、诈骗行为而编写的案例，现实意义很强。当然，这类案件需要法官在适用刑法时运用扩大解释等方法，将原本适用物体空间的情形扩大到网络环境中。
2．明确语义型案例。成文刑法是正义的文字表述，但并非仅凭文字就能发现刑法的全部真实含义，一个用语的通常含义，是在生活事实的不断出现中形成和发展的。[18]因此，在具体案件中对刑法进行解释便有了合适的空间，例如最高法院指导案例32号“张某某、金某危险驾驶案”中的“追逐竞驶”认定问题、指导案例70号有关“有毒、有害食品”的认定问题等。刑事司法实践中，还有大量的词语的语义需要明确，例如财产性利益是否属于“财物”而被纳入盗窃罪、诈骗罪的范畴；拖拉机能否被认为属于《刑法》116条所规定的汽车，破坏拖拉机是否构成破坏交通工具罪等等都值得讨论。
    3．确定情节型案例。在刑事法律中，根据犯罪情节不同而处以不同的刑罚大量存在，此种条文具体表述为“情节严重的”、“数额较大的”等。何为“情节严重”应当根据具体案情加以分析，这样的案例可以为其他法官审判类似案件提供参照。例如指导案例32号“张某某、金某危险驾驶案”中“情节恶劣”的认定，即为此例。
    4．列举未完成型案例。社会生活丰富多彩，刑法（或司法解释）条文不可能都可以穷举犯罪构成中的一切情形，因此，法律（或司法解释）中的“……等”规定大量存在，这就意味着法官需要根据具体案件进行合理解释，这样的案例便有指导意义。目前，最高法院尚未编报此类案例。
    （三）进一步完善指导性案例的生成机制
    当前，我国的指导案例生成方式主要是最高法院“自上而下”的行政方式，而指导案例的制度效力一定程度上是基于最高法院的司法权威。这种机制行政色彩较浓，在指导案例制度推进初期的确发挥了功效，也取得了很大的成绩，但随着司法改革的逐步推进，加强类案指导的呼声越来越高，司法实践中需要大量的指导案例，而此种机制由于生成环节多，导致指导案例生成时间慢、数量少的弊端逐渐显现。因此，笔者建议应在这种行政主导性生成机制之外，还要更加注重探索指导案例的自发生成机制，合力推动我国案例指导制度的发展。
    1．探索指导性案例的自发生成机制。制度的权威不仅来自于权力主体的授权，更重要的是在于对于规则的普遍认同和遵守。笔者认为，如果某个裁判规则、案例得到了绝大多数人的认同，这样的裁判规则就具有了普遍适用效力，一定程度上就具有了指导案例的功能。随着信息网络技术的飞速发展，司法大数据被深度挖掘和广泛运用，这样的案例、裁判规则其实不难发现。例如，在当前众多的司法案例数据库中，如果在具体案例栏目下设置一定的点赞、推荐度功能，[19]根据点赞率及推荐度来考量案例的适用效力。故此，在信息时代是可以对具体案例的适用情况进行数据统计的，而根据数据统计情况并结合一定方式，是可以推断能否作为指导性案例。因此，在信息化时代，更应当充分发挥信息技术的优势，通过法官及其他法律职业共同体认同的这种“自下而上”的方式探索指导案例的生成，这种自发生成的模式可以有效解决当前指导性案例偏少、运用效果不佳等问题。
    2．完善行政主导型生成机制。在我国现有体制下，指导性案例的行政主导型生成机制必不可少，下一步的主要任务是如何充分调动各推选主体的积极性。一是各高级法院。从我国的四级法院职能定位来讲，各高级人民法院在指导性案例推选过程中承担着承上启下的作用，是推选的重要主体。各高级法院可以在辖区范围内积极开展案例征集、评选活动，发现、培育优秀案例作为指导案例进行推荐，同时还可以将部分优秀案例作为本省范围内的参考性案例，发挥其统一省、市级裁判尺度的作用。二是最高人民法院各业务部门。借鉴国外经验，积极发挥各业务部门的作用，使其成为推荐指导性案例的重要主体，整合当前各业务部门编发的案例，打破各部门利益的藩篱，由各业务部门将其中的优秀案例及时选编。就刑事指导案例而言，建议最高法院各刑事业务庭在加大案例整理力度的基础上，特别是在编辑刑事条线案例的过程中，及时向最高法院案例指导处报送推荐案例，不要让大量的刑事案例待在深闺中。三是专家学者、社会公众。从一定意义上讲，由于指导案例牵涉的专业性问题较强，一般公众还很难进行直接推荐，而专家学者所涉及的实践案例也较少，因此建议有司法实务经验的专家学者（例如兼职律师）在具体从事司法事务过程中发现的有价值的案例积极关注、推荐。另外，还要进一步完善推荐程序，在司法改革的背景下，可以充分发挥刑事、民事等专业法官联席会议的功能，赋予其决定案例效力的职责。
    （四）进一步加强指导性案例的应用
    1．增强法官的适用意识。各级法院应当强化法官对指导性案例的研读、对比、分析，培养法官适用指导性案例的习惯。法官在判案过程中要适时转变思维和观念，将演绎思维和归纳思维进行融合，特别是在审理疑难复杂案件时，当没有明确的法律、司法解释规定时，应增强案例意识，通过查阅最高法院指导案例或参考性案例进行裁判，这在一定程度上也可以提高审判效率。
    2．进一步明确指导案例的适用方式。当前，要进一步明确最高法院《关于案例指导工作的规定》七条“应当参照”的相关规定，规范、统一指导性案例的司法适用。要将参照的范围限定于指导性案例的“裁判要点”，同时探索建立“类似”案件的识别机制；在公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为诉辩理由的，法官应当在裁判理由中予以回应；针对实践中部分法官不适用指导性案例的情形，还要明确法官在判案过程中不参照指导性案例的后果。
   （五）进一步完善指导性案例的配套机制
    1．建立合理的遴选组织。建议最高法院在当前案例指导处的基础上建立刑事、民事类指导案例遴选委员会，委员会应由各业务庭代表、专家组成，通过每月固定召开会议或者网上会议的形式讨论、淘汰、选择案例，并将推荐案例提交审委会。各高级人民法院也应成立相应的机构、部门负责指导性案例工作，并吸纳各业务庭成员参加，各中级法院、基层法院也应有专人负责案例推荐工作。
    2．优化指导性案例的编辑检索机制。指导性案例的设计是否科学影响到能否方便查询，在案例编撰体例上应当方便于查询，建议当前的指导性增加“副标题”，以明确裁判的主旨，这样也方便法官的检索；另一方面，借助网络平台、软件开发等条件，建议最高人民法院对发布的指导案例进行分类上传（包括选编理由），各高级人民法院可以将地区范围的参考性案例研发成案例数据库，[20]优化检索方式，提高指导性案例的应用。
    3．完善裁判文书说理机制。裁判文书与案例密切相关。指导性案例必须依赖裁判文书，一份出色的判决书，既不能突破法律，又要发挥案例指导的功能，就必须指向未来，让社会公众也有行动的预测可能性。然而刑事司法实践中，将被告人或辩护人的辩解阐释为“没有事实和法律依据，不予采纳”的情形普遍存在，这制约了刑事指导案例的发展。因此，必须通过改革充分调动一线法官解释刑法的积极性，敢于在撰写疑难复杂案件的判决书时，准确概括诉辩主张，重视逻辑推理，这样才能全面展现法官内心确信的过程，对指导性案例产生“源头活水”的效果，刑事指导性案例才会有强大的生命力。

【注释】
[1]2010年7月、9月，最高人民检察院、公安部也相继下发了关于建立案例指导制度的规定，也陆续公布了一些案例．但基于提供裁判指引的功能考虑，本文主要以最高法院公布的指导案例为基础，最高人民检察院、公安部公布的指导案例并不予以考虑。
[2]德国、法国等大陆法系国家也有类似的案例指导制度，其最高法院的判决具有事实上的拘束力，经过特定机构的整理，每年根据其最高法院的判决而形成的指导性案例数量有两、三千件。
[3]周光权：“刑事案例指导制度的发展方向”，载《中国法律评论》2014年总第3期。
[4]数据来源九章研究所“中国法律知识总库”中的《指导案例被引用情况报告》，2015年7月1日发布。
[5]参见李仕春：“案例指导制度的另一条思路—司法能动主义在中国的有限适用”，载《法学》2009年第6期。
[6]参见胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，载《法学研究》2008年第6期；康为民：“中国特色社会主义司法制度的自我完善—案例指导制度的定位、价值与功能”，载《法律适用》2011年第5期。
[7]参见郎贵梅：“中国案例指导制度的若干基本理论问题研究”，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。
[8]秦宗文：“案例指导制度的特色、难题与前景”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[9]参见雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，载《中国法学》2015年第1期。
[10]陈兴良：“中国案例指导制度功能之考察”，载《法商研究》2012年第2期。
[11]周光权：“刑事案例指导制度：难题与前景”，载《中外法学》2013年第3期。
[12]四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：“中国特色案例指导制度的发展与完善”，载《中国法学》2013年第3期。
[13]郭利：“指导性案例应用困境与路径探索一从基层法官的视角切入”，载《四川审判》2014年第1期。
[14]同前注[9]。
[15]参见周光权：“刑事案例指导制度的发展方向”，载《中国法律评论》2014年第3期；秦宗文：“案例指导制度的特色、难题与前景”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[16]同前注[10]。
[17]周光权：“刑事案例指导制度的发展方向”，载《中国法律评论》2014年总第3期。
[18]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2014年版，第2页。
[19]例如在最高法院开发的“法信”案例库中，对具体的案例设置了推荐度项目，赋予了百分比进行推荐。
[20]最高法院已开始着手建立全国范围的案例库，当前海南高院、江苏高院、浙江高院等也建立了相应的案例库，有关商业研究机构也在致力于全国案例库建设的工作。