【作者简介】门植渊，北京市东城区人民检察院；盛伟庆，青岛市黄岛区人民检察院。
【文章来源】《中国司法鉴定》2017年第5期。

【摘要】 2012年修订的《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款设立了鉴定人出庭制度，目的在于推进庭审的实质化运行。破坏环境资源刑事案件具有跨地区、危害重大、专业性强、易受地方保护等特点，办理难度较大，而鉴定人出庭接受质证、解释论证正是保障证据材料和案件真实有效的关键环节。但是，在现有法律框架和现实情况下，鉴定人出庭作证难的问题并没有得到有效解决，因而应从立法和司法实务方面逐步探索完善破坏环境资源刑事案件诉讼过程中鉴定人出庭制度，进而深入推进以审判为中心的诉讼改革制度的建设和发展。
【关键词】 以审判为中心；鉴定人出庭；鉴定意见；破坏环境资源刑事案件
　　
　　在全面推进依法治国的背景下，党的十八届四中全会明确提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革，2012年修订的《刑事诉讼法》一百八十七条第三款设立了鉴定人出庭制度，即鉴定人对于有异议的鉴定意见要出庭接受质证、阐明理由、解释论证，“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”该制度的确立预示着鉴定人出庭解释相关鉴定问题将成为常态，符合以审判为中心的诉讼制度改革的要求，是保障庭审实质化运行的关键环节。
　　随着人类活动对自然界破坏的日益加剧，破坏环境资源刑事案件数量逐年上升，资源和环境保护问题引起了社会各界的广泛关注。破坏环境资源刑事案件具有跨地区、危害重大、专业性强、认定难、易受地方保护等特点，因而在认定某行为是否构成破坏环境资源犯罪时，鉴定意见发挥了关键作用。过去，在庭审过程中，多采用宣读鉴定意见的方式来代替鉴定人出庭作证。虽然鉴定人出庭制度的确立使得法官已逐步摆脱书证主义，通过法庭调查、辩论程序进行证据材料的审核和案件事实的查明，但是，在现有法律框架和现实情况下，鉴定人出庭作证难的问题并没有得到有效解决，因而应从立法和司法实务方面逐步探索完善破坏环境资源刑事案件诉讼过程中鉴定人出庭制度，进而深入推进以审判为中心的诉讼制度改革的建设和发展。
　　1破坏环境资源刑事案件诉讼中鉴定人出庭的必要性
　　破坏环境资源刑事案件具有跨地区、危害重大、专业性强、认定难、易受地方保护等特点，办理难度较大，而鉴定人出庭接受质证、阐明理由、解释论证正是保障证据材料和案件真实有效的关键环节。
　　1.1破坏环境资源刑事案件诉讼过程中鉴定人出庭的实践需求
　　1.1.1破坏环境资源刑事案件的危害结果呈现隐蔽性等特征
　　当前，我国面临的环境资源保护问题愈发严峻，《刑法修正案(八)》的颁布预示着环境资源本身成为刑法所要保护的法益，“破坏环境的行为成为刑法禁止的对象，环境犯罪关注的重心从人移至环境”{1}。行为人实施的破坏环境资源的行为对生态环境造成严重破坏，对人类生命、财产安全造成损害，其具有的隐蔽性、长期性、间接性等特点，致使表面上看似虽未造成现实的损害，但是具有造成损害的现实可能性。生态系统和生态平衡一旦遭到破坏，国家、社会需耗费巨资才能恢复，甚至是难以恢复，这些都严重侵害了刑法所保护的环境法益。因此，有效惩治破坏环境资源犯罪不仅有利于提高司法公信力，而且有助于深入推进环境资源的有效保护。
　　1.1.2破坏环境资源刑事案件在证据认定上存在困难
　　打击破坏环境资源犯罪所保护的法益是较为抽象的环境法益。法益保护上的特殊性要求检察机关在认定行为人构成破坏环境资源罪时，除了证明行为人具有主观故意、实施了破坏环境资源的行为等常规构成要素外，还要证明是否具有因果关系。但是，司法实践中，江河水系和地下水污染、土壤污染等破坏环境的行为具有隐蔽性和结果发生的不确定性，同时，破坏环境的行为与危害结果的发生之间经常出现时间上的间断性，很多污染案件结果都是在行为后的数十年才出现，因此，这使得在认定破坏环境行为与危害结果的发生之间的因果关系时更加困难。若没有相关专业知识，很难对此类案件进行准确把握。
　　1.1.3缺乏办理破坏环境资源刑事案件的专业化队伍
　　《刑法》在第六章第六节规定了“破坏环境资源保护罪”，虽然只有十五个罪名，但实践中判定难度较大。例如污染环境罪，要证明行为人排放、倾倒或者处置的是“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”[1]，以及污染源造成了一定的危害结果或达到某种程度的危险状态，仅凭公安机关和环保部门现有的技术很难做到证据确实、充分，而需通过相关鉴定机构、专家咨询等得出犯罪事实和证据材料，目前人民检察院在审查证据材料时依据的仍然是公安机关移送的证据材料。破坏环境资源刑事案件中包含大量的专业知识，然而公检法三机关并没有专门的人员负责办理该类案件，对于相关专业知识的掌握也有所欠缺，因而鉴定人出庭解释论证相关问题弥补了办理案件过程中可能忽略或隐瞒的事实，真正实现案件办理的公开透明。
　　1.1.4部分环境鉴定报告不符合鉴定意见的形式要件
　　环境损害司法鉴定实践中主要由县级以上环保部门或其所属的环境监测机构等出具鉴定报告，但这些机构不具有法定环境污染的鉴定资质。而且，一些省级单位出具的检验报告只有机构公章，无鉴定人资质证明和签字，不符合刑事诉讼法规定的鉴定意见的形式要件。{2}”鉴定人出庭，通过解释论证的方式弥补了作为刑事证据使用的环境检验报告的形式要件的不足。
　　1.2破坏环境资源刑事案件诉讼过程中鉴定人出庭的理论支撑
　　1.2.1直接言词原则推动庭审实质化
　　直接言词原则，即法官全程参与庭审，期间听取双方当事人、证人及其他诉讼参与人的当庭口供、陈述和法庭辩论，从而形成案件事实真实性的内心确认，并据以对案件作出裁判。过去，在审理破坏环境资源刑事案件时，如果鉴定人不出庭，法院就会依据书面形式的证据进行裁判，对相关专业知识的欠缺无疑会给案件公正客观审理带来阻碍。“案件审理者对于案件事实的认定，需要做到兼听则明，只有这样才能消除或者缩小自身认知与案件事实之间的隔阂，最大程度地接近案件事实”{3}。
　　1.2.2证据裁判规则贯穿整个诉讼活动
　　证据裁判规则，即“认定案件事实，必须以证据为根据”{3}，且证据必须达到确实、充分。破坏环境资源刑事案件需证实的犯罪事实往往较为复杂、专业，如污染物的成分及比例、水质、土壤状况等，都要根据科学知识、使用科学技术手段等方式得出结论。司法工作者在审查破坏环境资源刑事案件的证据时，对于专业性强的问题往往依靠鉴定意见作出判断，然而“一份鉴定意见若是离开了鉴定人出庭对其中的专业性问题进行解释和阐述”{4}，法官会因无法充分理解鉴定意见的内容而影响该鉴定意见的证明效力。因此，鉴定人出庭解释相关鉴定问题是科学解释标准的具体体现，可防止误读、遗漏某些与案件有关的重要证据，有利于形成扎实、有效的证据体系，建立牢固、客观的证据印证。
　　1.2.3惩治犯罪与保障人权并重
　　“重打击、轻保护”的思想长期以来一直影响着司法工作者，致使有时会忽视甚至隐藏某些有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。新修订的《刑事诉讼法》二条提出了“尊重和保障人权”的要求，其保护的不仅是被害人合法权益不受侵害，同时也保护犯罪嫌疑人和被告人应有的权利。破坏环境资源刑事案件具有较强的专业性，导致司法实践中法官通常不愿意在判决中将犯罪事实、危害程度等内容描述得过于详细，以避免出现纰漏带来不利后果。鉴定人出庭作证有利于制约法官的自由裁量权，法官在判决时，对于经过充分质证后的鉴定意见，无论采信与否，都要给出充分的理由，促使案件审理更加公开、透明。鉴定人出庭解释相关鉴定问题，正是追究犯罪、守护法律真实性、维护当事人合法权益的体现，正是推动庭审实质化运行的关键环节。
　　综上，对于破坏环境资源刑事案件，不论其自身特点，还是刑法理论，鉴定人出庭制度应成为诉讼中的常态，鉴定人的有效参与有利于建设公平、有序、高效的司法环境，进而提升司法公信力。
　　2破坏环境资源刑事案件鉴定人出庭难的原因分析
　　尽管法律规定了鉴定人出庭制度，但是在司法实践中鉴定人出庭制度的落实并不到位，出庭率低，出庭质证效果差，没有达到一种常规化的诉讼安排。究其原因，法律规定过于原则，可操作性不强，加之检察机关、审判机关和鉴定人出于自身考虑均对鉴定人出庭作证持消极态度，致使破坏环境资源刑事案件诉讼过程中鉴定人出庭制度形同虚设。
　　2.1法律规定过于原则，可操作性不强
　　新《刑事诉讼法》对于鉴定人出庭制度的规定过于原则，没有涉及具体的步骤和措施，具体程序上缺少统一、细化的规定，可操作性有待进一步加强。例如，新《刑事诉讼法》一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”但却没有规定人民法院认为鉴定人有必要出庭的具体情况有哪些，因而鉴定人是否出庭完全由人民法院判定，显然判定过程中会掺入很大的人为因素。
　　此外，若公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，认为鉴定人应出庭进行论证解释，而人民法院却认为事实清楚，鉴定人无需出庭时，没有相应的救济措施及监督机制，显然对人民法院的自由裁量权缺乏有效规制。在具体运行过程中，对于鉴定人异地出庭差旅费用的支付问题、鉴定人的身份证号码等个人信息是否有必要公开给当事人等问题均缺少明确规定，致使鉴定人以各种理由制造出庭障碍。
　　2.2检察机关和审判机关对鉴定人出庭持消极态度
　　在破坏环境资源刑事案件的诉讼过程中，无论是作为举证方的公诉机关，还是负有核实、认证义务的审判机关，书面形式的鉴定意见在诉讼过程中仍占据主导地位。
　　2.2.1检察机关争取庭审胜诉效果
　　目前，鉴定人出庭多数在被告人不认罪的情况下，公诉机关请鉴定人以控方证人的身份与被告人对质，“将鉴定视为公检机关的一种职权行为”{5}，并不是新《刑事诉讼法》中规定的其仅作为审查真实性的手段。检察机关考虑到庭审过程中的各种潜在风险，如当庭翻供，或者鉴定人不熟悉相应的庭审规则、质证程序，不掌握必备的诉讼技巧，在法庭上面对对方的质询时，鉴定人在质证过程中很可能会处于明显的劣势，并可能会因表现不慎导致鉴定意见被排除适用等情况，在没有特殊要求的情况下，不倾向于让鉴定人出庭接受辩方的质询。
　　2.2.2人民法院单纯追求审判效率
　　近年来，法官每年审判的案件数量呈上升趋势，不断增加的案件数量使得法官不得不提高审判效率，且法官已习惯于过去那种庭审中宣读鉴定意见的模式。法官的传统思维认为，鉴定人出庭可能会造成案件审限的被动延长，增加法官和审判辅助人员工作量，甚至会因可能无法采信鉴定意见导致案件事实处于真伪不明的状态，从而影响案件顺利审结。有的法官虽然同意鉴定人出庭质证，但是庭审质证过程中限制辩方的提问和鉴定人的解释，或者明知鉴定意见有问题却不予以排除，这些做法使得庭审在刑事诉讼中未能发挥实质性作用，不利于证据的查明和事实的认定。
　　2.3鉴定人的相关保护机制不健全致使鉴定人不愿出庭
　　新《刑事诉讼法》六十二条规定了四类犯罪的证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取相应的保护措施。对于破坏环境资源刑事案件，目前《刑事诉讼法》并无明确规定保护其鉴定人出庭作证，只可将其归在兜底性条款中，加之法律中没有规定公检法三机关对于保护鉴定人出庭的责任分工，加大了司法实践中保护鉴定人出庭的难度。
　　随着经济社会的发展，“一些地方、一些领域没有处理好经济发展同生态环境保护的关系，以无节制消耗资源、破坏环境为代价换取经济发展，导致能源资源、生态环境问题越来越突出”{6}，政府监管不到位，环境腐败问题也随之而来。以GDP为核心的政绩观不可避免地将部分已经构成犯罪的行为纳入地方保护的范围。当破坏环境资源保护刑事案件中涉及到当地的大型、知名企业时，办理过程就可能会受到行政权的干预。一旦行政权插手干预，相关鉴定机构、鉴定人必然会以各种理由对出庭作证进行推诿，甚至鉴定意见的真实有效性都有可能受到影响。
　　3破坏环境资源刑事案件诉讼中完善鉴定人出庭制度的建议
　　“在诉讼理念的更新和配套机制没有同步推进的情况下，仅仅靠法律的修正，立法初衷短期内恐难以实现”{7}，对于破坏环境资源刑事案件，目前存在着多头成立、分散设置的环境司法鉴定机构，管理方式和鉴定标准不统一等问题，因此，应明确鉴定意见的含义，即“在诉讼中，对案件涉及的专门性问题，鉴定人接受委托，运用科学原理和科学方法对其进行鉴别、分析、判断而得出的推论或总结”{8}，全面、客观地把握鉴定人出庭的作用，理性、客观地衡量现有司法资源对于鉴定人出庭的承受能力，从而科学地确定鉴定人出庭的情形和具体程序，最大限度地实现诉讼公平和诉讼效率之间的平衡。
　　3.1制定程序性规则，完善鉴定人出庭制度的法律依据
　　首先，要明确“有必要出庭的”含义。明确含义可为实践中遇到的各类问题提供方向性指引，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议并提出申请，表明对相关鉴定意见产生了质证的需求，且该鉴定意见对破坏环境资源刑事案件的定罪量刑影响较大，人民法院认定为鉴定人有必要出庭。目前，鉴定人出庭以公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人的申请为前提，因人民法院作为证据审查和认定的主体，建议赋予法官要求鉴定人出庭作证的职权，即在控辩双方未提出申请要求鉴定人出庭作证，而法官认为鉴定人不出庭可能影响案件的定罪量刑时，可要求鉴定人出庭作证。
　　其次，出台相关司法解释，列举鉴定人必须出庭的具体情况。如：针对同一待证破坏环境资源的事实存在多份鉴定意见，且鉴定意见的分析依据与结论存在矛盾与冲突的；“鉴定意见与案件其他主要证据存在明显矛盾的；鉴定意见是影响定罪量刑的主要证据，且被告人拒不认罪的”{7}等。其他情况由人民法院结合案件的具体情况判断鉴定人是否有必要出庭。应适当加重“鉴定人拒不出庭作证的”法律后果，由“鉴定意见不得作为定案的根据的规定”上升为“鉴定意见不得作为证据使用，特别是鉴定意见主要来自控方，辩方几乎没有此类证据”{9}的时候。
　　最后，法院通知鉴定人出庭，除了在《出庭通知书》上附有庭审的相关信息外，还应附有鉴定人的权利义务等内容。庭审过程中，控辩双方对鉴定意见进行质证，应当就破坏环境资源刑事案件的具体事实以及具体的鉴定意见进行发问，内容应与案件事实相关，不得在质证程序中提出具有提示性或者诱导性的问话，不得威胁鉴定人，不得损害鉴定人的人格尊严。
　　3.2检察机关建立专业化办案机制，发挥诉讼监督职能
　　检察机关在办理破坏环境资源刑事案件时，应准确把握、严格执行《刑法》关于“破坏环境资源保护罪”规定的十五个罪名，同时高度关注与生态环境密切相关的其他刑事犯罪。正确适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，履行职能，不断加大打击破坏生态环境刑事犯罪的力度。检察机关作为诉讼监督机关，有责任监督纠正不当或错误的鉴定意见，有责任维护当事人的合法权益，防止司法不公，确保鉴定活动的顺利进行，鉴定意见真实有效、科学公正。
　　对于需要鉴定人出庭的刑事案件，庭前公诉人应当了解与熟悉全案证据，查阅并深入研究相关的鉴定意见，着重了解鉴定意见在本案证明体系中的作用、鉴定意见证明的主要事实是否与本案的其他证据相印证或相矛盾，明确印证的程度或矛盾的焦点。根据案件制作突发情况临场处置方案，尤其是对可能出现翻供的情况，明确应对措施。庭审过程中，根据庭前拟定的发问提纲向鉴定人发问，目的在于查清案件事实，并展示鉴定意见的合法性、科学性，当出现突发状况时，公诉人要迅速判明原因，根据庭前制作的临场处置方案，及时有效打破庭审僵局。
　　3.3审判机关注重质量且保证效率
　　法官在对破坏环境资源刑事案件进行判断时，经常会因专业知识的欠缺而无能为力，此时，鉴定人出庭解释相关鉴定问题发挥了重要作用。为兼顾法院的办案效率和办案质量，建议开启庭前会议制度，法院在开庭前可以组织控辩双方了解与审判相关的情况，必然包括作为诉讼证据使用的鉴定意见。对于双方均没有异议的鉴定意见，法院可以不通知鉴定人出庭作证；如果庭前即提出异议请求法院决定鉴定人出庭作证，法院认为有必要通知鉴定人出庭作证的，应当及时做好通知鉴定人出庭的准备，若法院认为没有必要通知鉴定人出庭作证的，应当向控辩双方充分说理，以消除其疑虑。
　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，“推进法治队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度”，因而，要加强业务培训，提高法官对鉴定意见和判决结论说理的水平和能力，对于是否采纳、采纳哪一份鉴定意见都要进行充分说理，在判决书中对相关证据要进行仔细阐述与解释。具备扎实的理论功底和丰富的审判经验，有助于法官注重实质化庭审，确保案件的判决准确无误。
　　3.4健全鉴定人保护机制
　　破坏环境资源刑事案件的鉴定人虽不如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和毒品犯罪的鉴定人易受到打击报复，但因经常涉及到地方企业的利益，犯罪嫌疑人、被告人的自身素质、文化水平偏低，对鉴定人出庭的保护机制仍需加强。
　　对破坏环境资源刑事案件的鉴定人加强保护除了由人民法院自主决定，还可以根据当事人的申请，由人民法院、公安、检察院、司法行政等机关联手并举，形成合力，结合各自职权优势，构建系统性保护网络。在鉴定人不愿、不能或不便出庭的情况下选择适用双向视听传输技术手段，在公证机构的见证下通过物理空间的延伸，取得与出席法庭相同的效果。
　　对于破坏环境资源刑事案件的鉴定人来说，因案件性质、犯罪主体等因素，以其人身安全为目的的打击报复可能性较小，但应注重对其劳动权、名誉权加强保护。因而，在破坏环境资源刑事案件的诉讼阶段，公检法三机关应“尽可能避免披露鉴定人的身份信息，不披露其住址，任何人在接触案件的案卷材料后，不得向他人披露有关内容，尤其是鉴定人的有关身份资料”{7}，从而深入推进以审判为中心的诉讼制度改革的建设和发展。
　　
【注释】
　　[1]《中华人民共和国刑法》第三百三十八条。
【参考文献】
　　{1}王勇.从《刑法》修订看中国环境犯罪立法观转变[J].环境保护，2011，(7)：38-39.
　　{2}徐清，刘鑫.规范环境损害鉴定破解取证难[N].检察日报，2016-06-05(3).
　　{3}樊崇义，李思远.以审判为中心诉讼制度下鉴定人出庭制度研究[J].中国司法鉴定，2015，(4)：1-7.
　　{4}徐悦.我国鉴定人出庭作证制度之完善——以证据裁判原则为视角[J].中国司法鉴定，2015，(5)：55-58.
　　{5}郑谊英.我国司法鉴定证据规则的缺失及完善建议[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2015，(5)：55-58.
　　{6}习近平诠释环境保护与发展[EB/OL].(2014-08-15)[2016-03-12].http://www.ce.cn/.
　　{7}叶青.构建刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证保障机制的思考[J].中国司法鉴定，2015，(2)：1-8.
　　{8}苏青.鉴定意见概念之比较与界定[J].法律科学(西北政法大学学报)，2016，(1)：154-161.
　　{9}顾永忠.以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究[J].中国法学，2016，(2)：65-85.