【作者简介】李思远，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

     【文章来源】《中国司法鉴定》，2017年第2期。

     【摘要】 法律规定过于宽泛，专家辅助人诉讼地位规定模糊，导致其实践中处遇尴尬，甚至“一席难求”，这些都限制着专家辅助人制度作用的发挥。专家辅助人制度的产生，可打破我国刑事诉讼中司法鉴定人一元化的专家格局，促进当事人诉讼权利的有效实现，推进庭审实质化改革的深入进行，完善我国的证据规则体系。因此，应当构建“以司法鉴定制度为主，以专家辅助人制度为补充”的“两元制”专家制度：赋予专家辅助人的诉讼参与人的资格地位，明确其权利义务乃至庭审中的席位，同时将专家辅助人意见纳入法定证据的范畴；专家辅助人出庭应当遵循相应的规则；对其选任和管理，可以借鉴和吸收鉴定人制度的成熟经验，但也应当突出特点。

     【关键词】司法鉴定；专家辅助人；诉讼地位；法定证据；专家辅助人选任管理　

　　何家弘教授认为，“就司法证明方式的历史而言，人类曾从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。{1}”实际上在刑事诉讼中，我们不仅迎来了“电子证据时代”，还迎来了“专家的时代”。在这样的一个时代，我们不仅要将自己的座驾交给汽车修理专家、将孩子的学习交给教育专家、将日常饮食交给健康卫生专家、将税收理财等交给经济学专家，还要将正义的伸张交给法庭上作证的专家{2}。在一些专门性的问题上，专家辅助人的出现打破了司法鉴定人“一统天下”的局面，不仅可以对鉴定意见进行质疑使其面临变数，还能在程序上补强被告人的质证权，有助于案件的审理者精确地理解法庭中出现的专门性问题，科学地解决因鉴定意见而产生的技术问题。但由于起步较晚，缺乏体系性的构建，这项新兴的制度存在着理论上和实践中的困境，制约了专家辅助人制度应有作用的发挥。

　　1我国刑事诉讼中专家辅助人制度发展现状

　　专家辅助人的产生，旨在产生“鲶鱼效应”{3}，打破传统鉴定意见在司法实践中的垄断地位，促进控辩之间的平衡，增强庭审中的对抗性，保障被告人的质证权，进而辅助法庭查明案件事实。专家辅助人制度的出现，不仅从理论上与鉴定制度相衔接，有利于我国刑事诉讼中“两元制”专家制度的构建，而且实践中还有利于增强庭审中的对抗，有利于庭审的实质化改革。在认识到了专家辅助人重要性后，我国刑事诉讼法规定了“具有专门知识的人”可以出庭“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，但无论从法律规定还是实践应用，专家辅助人制度面临着一定的困局。

　　1.1法律规定中专家辅助人制度过于宽泛

　　专家辅助人在立法中的表述为“具有专门知识的人”，但接下来对专家辅助人资格如何认定、应当具有哪方面的专业知识、是否具备诉讼地位等，我国刑事诉讼法并未进一步规定，理论中对于这一新兴主体，一般采用比较解释的方法进行探索。

　　不少学者认为，我国的专家辅助人制度是借鉴了英美法系国家的专家证人制度而形成的，甚至有司法机关将我国的专家辅助人直接等同于英美法系国家的专家证人[1]。然而专家证人是指具备某种知识、技能、经验、接受过某种训练或教育，能够对证据或事实问题提供科学的、技术的或其他专业的意见的人{3}，专家辅助人则是指诉讼双方聘请具有专门知识的人帮助解释和理解案件中的专门性问题，或者法官允许出庭参加质证的专家{4}。和英美法系国家的专家证人相比，我国的专家辅助人与之既有类同，又有重大区别，相较之准入门槛、倾向性等类同而言，两者的区别则显得更为重要。这其中最为明显的是，在英美法系国家，专家证人同普通证人一样，都具有证人的身份，应当出庭接受庭审中的交叉询问，对专家证人所作的证言，称之为“专家证据(expert evidence)”，属于法定的证据，经过充分质证后可以被法庭采纳；而我国的专家辅助人在诉讼地位上属于空白，专家辅助人出庭也仅限于对鉴定意见提出意见。我国2012年对《刑事诉讼法》进行了修改，但显然未考虑到专家辅助人的诉讼地位问题，目前专家辅助人在我国连“诉讼参与人”都还算不上[2]。与之密切相关的是，专家辅助人提出的意见，可否作为证据使用，答案显然是否定的，我国《刑事诉讼法》在第四十八条规定的八种证据，并不包括专家辅助人意见，虽然在个别的案件中专家辅助人发挥了重大的作用，甚至有案件因为专家辅助人意见的出现，发生了改判的情况，但由于立法规定得过于原则，对专家辅助人意见能否采纳以及如何采纳等，仍旧缺乏行之有效的标准。

　　1.2司法实践中专家辅助人处遇尴尬

　　立法规定中的粗疏简陋，在司法实践中也产生了与之相应的效果。一方面专家辅助人出庭的情况十分少见，仅仅呈零星状；另一方面，在仅有的专家辅助人出庭的案件中，经常面临着“一席难求”的尴尬境地。在审判实践中，会在庭审中设公诉人席、被告席、证人席、诉讼代理人或辩护人席、翻译席等席位，但很少会为专家辅助人设置专门的席位。上海市一中院审理的一起反不正当竞争诉讼中，法庭为参加庭审的专家辅助人专门设置了专家席，诉讼中，双方当事人聘请的专家辅助人和法院聘请的专家辅助人并排而坐，面向原被告双方，接受当事人和审判人员的询问，就涉案专业性问题陈述意见，专家辅助人发挥了不错的庭审作用{5}。但实践中也会有相反的情形出现，在东莞市中级人民法院就曾出现过专家辅助人因原告方的反对，而从被告席上被请了下来的实例，专家辅助人出庭甚至被对方认为“是在浪费时间”{6}。从法理上来分析，既然专家辅助人制度是借鉴英美法系国家的专家证人制度产生，专家辅助人也难以避免地产生一定程度的偏向性，同时作为帮助当事人实现充分有效质证的专家，其席位理应排在申请专家辅助人出庭的一方，即哪一方申请，就应当将专家席位安排在哪一方旁边，这样有利于专家参与到控辩双方的质证活动中来。但实践中却并非如此，在有着“国内第一起专家辅助人出庭”之称的安徽黄山民警涉嫌刑讯逼供一案中，专家刘良出庭后既没有坐在公诉人一方的旁边，也没有坐在辩护人的旁边，而是坐在了一个“奇怪的位置”——法官的对面、靠近公诉人的一方，即使是这样的一个席位，也仅是法警临时搬来了一张桌子而已{7}。这或许能够反映出法官对专家辅助人独立的诉讼地位以及能否参加庭审质证持消极态度。在法官看来，专家辅助人虽为被告人一方申请，但却是为法庭查明案件事实起辅助作用，因而也应当接受法庭的询问。诉讼地位的空缺，使得专家辅助人出庭并不能底气十足，这种尴尬局面也在打击着专家们出庭的积极性。有专家坦言，“以前我们不愿意出庭也有这个原因，坐在被告人一方，法官问姓名年龄时，像是在审犯人。{7}”

　　我国刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，专家辅助人出庭，应当适用鉴定人出庭的规则，这就产生了一种现象，法庭上专家辅助人既不能旁听鉴定人发表的意见，也不能和鉴定人同时坐在庭审中。立法设计的专家辅助人参与质证、弥补控辩双方对于专业知识质证能力不足的初衷，完全无法实现，那种针锋相对的质证与辩论，仍旧停留在立法建议当中。在福建的念斌案以及复旦大学林森浩案中，鉴定人和专家辅助人在法庭上分别接受了控辩双方的询问，双方未能在法庭上碰面{8}。可见，立法中所设计的专家辅助人参与庭审质证，在实践中被理解为狭义的“专家辅助人出庭接受控辩双方的询问”，这样一来，案件事实及证据中存在的矛盾或瑕疵有可能仍旧难以发现，加之法官一般都会要求出庭的专家辅助人提供书面意见，这也极易导致法庭审理的书面化，专家辅助人制度的应有作用在无形中已经大打折扣。

　　2构建和完善我国专家辅助人制度的必要性

　　2.1弥补鉴定制度不足之必要

　　在我国刑事诉讼中，鉴定意见作为法定证据，在法庭上出现的专业性问题方面发挥着极为重要的作用。然而专业性极易带来垄断效应，司法实践中对于鉴定意见过于依赖，鉴定意见怎么说法官就怎么判，缺乏对于鉴定意见产生过程、鉴定人员的鉴定资格以及最终鉴定意见的科学合理性进行质证、辩论。一般来说，鉴定意见基本上是“拿来即用”，法官作为法律方面的专家，对于法律以外的专业知识，也只能依赖于鉴定意见，加之鉴定人出庭制度的不够完善，多数情况下通过在法庭上的宣读，这种法定证据就顺理成章地成为了定案的根据。

　　就司法鉴定的启动而言，我国公、检、法机关均有权独立地启动司法鉴定程序，对于犯罪嫌疑人、被告人及被害人而言，只能消极地等待着司法机关通知其鉴定结果。在对于鉴定意见存在异议的情况下，可以提出重新鉴定、补充鉴定的申请，但最终能否获得同意，决定权仍然掌握在司法机关手中。这在某种程度上也就加剧了刑事诉讼中司法鉴定的垄断效应，变相地剥夺了当事人对于案件中科学证据的质证权，控辩双方本就不平衡的地位更加凸显。专家辅助人的产生，和司法鉴定人之间的关系被有的学者形象地比喻为“鲶鱼效应”，即在法庭中出现的科学证据和专业知识面前，以前鉴定人懂的，现在增加了同样也懂行的专家辅助人，并且专家辅助人的出现，多是为了向鉴定人提出不同意见，这样一来，鉴定意见的垄断就可能会产生动摇，进而降低法官对单方面专家作出结论的依赖，从专家制度的整体建设来看，反而会有利于司法鉴定制度的发展与完善。

　　2.2当事人诉讼权利实现之必要

　　程序正义的最基本要求是，与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会{9}。法庭中科学证据的出现，往往会给该领域以外的当事人带来一定程度的专业壁垒，这种壁垒使得当事人和律师无法对科学证据及专业知识进行科学的评断，进而也就无法进行有效的质证，加剧控辩双方实质意义上的不均衡。专家辅助人的出现并有效参与，对科学性、专业性问题发表意见，一方面可以弥补当事人和律师在专业知识方面的不足，打破鉴定意见形成的专业壁垒，丰富当事人和律师的质证手段，提升质证效果；另一方面，专家辅助人对专业知识的释疑解惑，案件争议部分最终水落石出，可以减少控辩双方之间，被害人和犯罪嫌疑人、被告人之间因司法鉴定引起的无端猜疑或不必要的争执，进而也能减少因鉴定意见引发的申诉、上访事件，提升司法的公信力。

　　2.3庭审实质化改革深入推进之必要

　　庭审实质化改革的应然要求强调诉讼各方的深度参与，不仅需要控、辩、审三方积极发挥作用，在遇到庭审中的科学证据和专业性问题时，还需要专家的有效参与。但一直以来，我国庭审中专家制度只有鉴定人的身影，在鉴定人出庭制度不够完善的情况下，通过法庭的单方面宣读书面意见、采信书面意见，并不是庭审实质化运行的表现。目前我国专家辅助人制度尚未被完全激活，从立法的本意来看，控辩双方专家辅助人出庭，目的是为了对鉴定意见在不一致之处形成质疑，如果本身完全一致，专家辅助人出庭也就没那么必要了。但目前这种专家辅助人出庭后的作用，被狭义地理解为“陈述意见”，在发表完意见后，专家辅助人就退出法庭，法官还是习惯于通过庭后获得的专家辅助人意见进行书面审理，那种原本设计的专家辅助人与鉴定人当庭对质、交锋的情景并没能出现。庭审实质化的改革，并不是要求所有的案件都必须要经历完整的庭审程序，而是应当在分流出简单案件的前提下，集中精力解决重大、疑难、复杂的案件，这些案件中，需要鉴定人、专家辅助人出庭的情况并不多，而一旦需要这两种专家出庭的案件，一般都是存在确有出庭之必要的情况，如复旦大学林森浩投毒案，专家辅助人的出庭，使公众看到了与以往不同的庭审。

　　2.4我国刑事证据规则体系完善之必要

　　专家辅助人制度作用的发挥，离不开与之相关的一系列证据规则。目前我国刑事诉讼法仅规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，但却没有规定具体的操作程序，这直接导致实践中对专家辅助人制度的运用缺乏明确指引。专家辅助人制度的核心在于专家的出庭作证上，专家辅助人出庭后提出的意见，应当是与案件事实或证据存在关联的，能够起到证明案件事实作用，这首先要靠关联性规则来约束；对于出庭后的专家辅助人，应当接受控辩双方的交叉询问，这离不开交叉询问规则的约束；专家辅助人庭前、庭中和庭后提出或提交的意见，从本质上来说具备意见证据的属性，因此还应当适用意见证据规则；专家辅助人出庭是应当针对鉴定意见中的矛盾、瑕疵之处参与质证并发表意见，但不能发表道听途说的看法或观点，因而还应当适用传闻证据规则。众所周知的是，我国的刑事证据规则一直以来呈现零散化的发展，既有的规则不够完善，且仅能散见于各种法律法规及司法解释中，不利于证据规则的长远发展。罗马非一日建成，证据规则体系的完善也需要一个循序渐进的过程，通过专家辅助人制度的构建，将与其紧密相关的证据规则予以完善，势必有利于我国整体刑事证据规则体系的发展。

　　3专家制度的两元制：专家辅助人制度的构建方向与完善路径

　　司法鉴定人制度与专家辅助人制度的二元组成部分，共同构成了我国刑事诉讼的专家制度。但由于专家辅助人制度起步较晚，立法空白较多，实践经验相对匮乏，使目前我国的专家制度呈现一边倒的趋势，专家辅助人制度未能得到应有的重视，其作用的发挥也十分有限。因此，要想实现专家制度的两元化格局改造，必须要在现有鉴定制度的基础之上，构建并完善我国的专家辅助人制度。

　　3.1明确专家辅助人的法律地位与角色

　　专家辅助人在刑事诉讼中到底应当是一种什么人？有学者曾将专家辅助人同证人、辩护人、诉讼代理人作比较，但显然，专家辅助人同这三类人有着较大的区别。专家辅助人是否应当划入诉讼参与人的范畴？从定义上来看，诉讼参与人是在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人{10}；从特征上来看，诉讼参与人具有一定的权利义务属性和排他属性{11}。而且专家辅助人在理论上最接近鉴定人，我国刑事诉讼在对待专家辅助人出庭的问题上，也是直接采用鉴定人出庭的规定，实践中部分专家辅助人同时也具备司法鉴定机构中合法鉴定人的身份，只不过在接受了当事人的聘请之后，以专家辅助人的名义出庭作证。而我国刑事诉讼中明确规定了鉴定人的诉讼参与人身份，与之相对应的是，无论从内涵还是外延上，都应当赋予专家辅助人以诉讼参与人的诉讼地位。

　　独立性与中立性，是专家辅助人制度产生以来引起较为广泛讨论的话题，尽管从理论探讨和实践需要中我们可以得出专家辅助人应当纳入诉讼参与人范畴的结论，但其诉讼地位的界定与其参与诉讼的目的及在诉讼中发挥的功能和所起的作用联系紧密。专家辅助人具备较强的相对独立性，现有的一些专家辅助人如法医，本身就是高校或医院的专家、教授，具备独立的身份，不仅可以接受当事人的委托提供专业意见，也可以接受司法机关的委托参与鉴定，但就刑事诉讼中专家辅助人而言，一旦其接受了控辩一方的委托，即在出庭提供专家意见的程序上，要依附于委托方的意愿，从这个角度来看，专家辅助人应当属于“一种附属性的诉讼参与人”{12}。就专家辅助人的中立性而言，专家辅助人的本质是“专家”，是“科学的代言人”。也有人认为，中立性是专家辅助人的基本属性之一，由此也就出现了审判实践中专家辅助人的席位出现在了法官对面的情况，哪怕是由被告人一方申请出庭，旨在提出有利于被告人意见的专家辅助人，但在法庭看来，起到的也仅仅是查明案件事实的辅助作用，会要求其在中立的立场上发表意见、接受询问。但不可否认的是，专家辅助人和当事人之间建立的关系，很难避免立场偏向性的产生，这在域外专家证人制度中，也是一项早就存在的难题。澳大利亚法管理委员会曾经做过一个调查，27%的法官认为专家证人在作证时经常带有偏向性，67%的法官认为专家证人在作证时偶尔带有偏向性{12}。因此，在制度设计的过程中，应当警惕专家辅助人的诉讼角色由“科学的代言人”向“当事人的枪手”的杜渐。

　　3.2明确专家辅助人的权利与义务

　　权利供给不足，容易导致专家辅助人被边缘化，目前我国立法中对专家辅助人权利规定过于原则是导致该制度未能有效激活的重要原因。在刑事诉讼中，专家辅助人不仅可以根据法律规定、当事人委托参与诉讼，还可以根据自身特点独立地开展活动，因此，刑事诉讼中专家辅助人的权利可以分为两类：第一类是法律明确规定的权利，包括接受当事人委托和办案机关通知参加诉讼的权利，独立地提出专家意见或专业问题意见的权利，庭审中对鉴定意见的质询权利，终止参与诉讼或解除委托的权利，获取报酬的权利等，这些权利在我国刑事诉讼及相关司法解释中都有着较为明确的规定；第二类是诉讼中专家辅助人应当被赋予的权利，专家辅助人有着类似于司法鉴定人一样的功能和作用，但并不能说二者的权利同等，如在对于案情的了解上，公、检、法机关内部的鉴定人显然要具有更多的优势，公安机关的法医一般来说要比后期接受委托的专家辅助人更加了解案件的来龙去脉。因此，笔者认为，应当赋予专家辅助人一定的阅卷权，否则将不利于专家辅助人作用的有效发挥。同时，还应当赋予专家辅助人参与质证的权利以及庭审中意见豁免权，应当在程序设计上，允许鉴定人和专家辅助人同时出现在庭审中，以实现庭审中专家之间的质证；庭审中的专家意见和律师的辩护意见虽然在形式上不同，但目的和功能基本一致，都是在维护当事人的诉讼权利{13}。但出现伪造、变造证据材料或提供违反科学的虚假意见的情况，则属于意见豁免的例外。

　　专家辅助人同时也应当履行以下义务：提出专家意见的诚实、客观义务；接受庭审交叉询问以及解释、说明的义务；不得同时担任同一案件中控辩双方的专家辅助人的义务；履行出庭作证职责的义务；遵守法律规定和法庭秩序的义务等。

　　3.3明确专家辅助人在法庭格局中的席位

　　专家辅助人在庭审中的坐席并非是一件可有可无的事情，这关系到专家辅助人在诉讼中地位能否有所保证，进而影响庭审质证的效果。实践中临时指定坐席或搬来椅子充当临时席位都不是长久之计。因此，笔者认为，可以根据控辩双方的申请，哪方申请，就应当在该方的外侧设置专门的席位给出庭的专家。虽然出庭专家有保持客观公正的义务，但由于接受委托或指定的不同，实践中其也会具备一定的倾向或立场，这样安排有利于明确其立场及地位；另一方面安排在该方的外侧，是要同公诉人及辩护人相区别，避免误以为坐在哪方就是哪方的成员，实践中应当在该席位上摆放、设置专门的席卡或铭牌，使之更加明了。

　　3.4专家辅助人意见的证据属性及功能

　　我国刑事诉讼法历经两次大修，由封闭性定义规定的六种、七种到开放性定义下规定的八种证据，表明我国刑事诉讼对于证据的理解和认识不断进步，结合对于证据的定义，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。以电子数据为例，在2012年刑诉法大修之前，电子数据已经出现，但从其出现到发挥越来越大的作用，经历证据资格的模糊到附属于视听资料，再到最终的独立，这也说明我国的证据制度不可能是一直不变的，随着科技和时代的发展，证据种类也会适时吐故纳新。专家辅助人意见也在经历着类似的一个过程，虽然我国刑事诉讼法中法定的证据种类并不包括专家辅助人意见，但就其本质而言，专家辅助人意见同鉴定意见一样，都是意见证据，甚至在某些案件中，专家辅助人本身也具备司法鉴定人的身份，只不过区别在于二者法庭中发挥的作用的导向或立场有所不同。更不能武断地认为如果专家辅助人意见不具有证据属性，就意味着不能在专门问题上对控辩双方和法官提供实质性帮助{14}。

　　3.4.1专家辅助人意见具有意见证据的属性及功能

　　意见证据就是指证人以意见形式所提供的证据，而所谓“意见”，也就是从所知事实中作出的推论{15}。就专家辅助人意见而言，是对法庭中出现的某些科学证据或专业性问题进行鉴别、分析后作出的判断性意见，与普通意义上理解的“意见”不同，专家辅助人意见的产生，需要建立在科学根据或专业知识的基础上，不能主观臆断、无端推测。在证人证言的运用中，一般会严格排斥证人的判断性意见，因为证人证言是证人就其所了解到的案件事实的如实陈述，不能加以评判。在英美法系国家，证人区分为普通证人和专家证人，一般来说，普通证人的意见证据会被排除，专家证人作出的意见证据被视为专家证据，是证据的一种，在法庭上接受质证检验后有可能成为案件事实认定的根据。

　　3.4.2专家辅助人意见具有弹劾证据的属性及功能

　　弹劾证据的概念最早产生于英美法系国家的证据法中，后日本在刑事诉讼的改革过程中引入了该概念，并予以解释。松尾浩也教授认为，“为了争辩证人等陈述的证明力的证据，称为弹劾证据。这种证据在证据提出的效果方面受到限制，但在特殊情况下缓和了对证据能力的限制。与此相对应的一般证据，被称为实质证据”{16}。而所谓的弹劾，主要发生在交叉询问阶段，如当事人针对证人作证的凭信性和证言的可靠性提出的质疑，就是弹劾的表现形式之一。我国未对弹劾证据和实质性证据进行区分，但近年来对于弹劾证据的研究也逐渐多了起来，按照相关学者的观点，专家辅助人意见的功能在于质疑鉴定意见的效力，而不是直接用来认定案件事实，应属于弹劾证据的范畴{17}。根据其与实质证据的不同，专家辅助人意见的功能应当主要定位于对鉴定意见的质疑、验证上，一方面可以向对方鉴定人员的资格资质发起挑战，另一方面可以就鉴定意见中的矛盾及瑕疵进行质疑，进而削弱对方证据的证明力或消除对方证据对己方的不利影响。

　　3.4.3专家辅助人意见具有诉讼证明的功能

　　根据证据的定义，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。立法之所以采纳“可以”作为证据定义中的术语，就意味着证据与案件事实只需要存在形式上的证明关系即可，至于是否必然存在证明关系，则需要案件的审理者通过一系列去粗取精、去伪存真的分析判断后才能得出结论。鉴定意见是鉴定人作为专家提出的，带有专业性的主观判断意见，不表现为一种“坚硬的事实”{18}，但刑事诉讼中离不开这种主观判断意见，就一些专业性问题，司法人员只有借助这种专家意见才能够证明案件事实。与之类同的是，专家辅助人意见也是由专家提出的专业性主观判断意见，只不过鉴定意见也会有不可靠的情况，借助专家辅助人的意见，可以及时发现鉴定意见的瑕疵或纰漏，从而实现对案件事实的证明。

　　3.5专家辅助人出庭制度

　　在我国，证人、鉴定人等人员出庭率低的问题一直困扰着刑事诉讼，这也被认为是导致庭审虚无化、直接言词原则被架空的重要原因。但随着问题研究的深入，越来越多的学者意识到，片面地强调相关人员的出庭率并没有实际意义。以美国为例，每年通过辩诉交易终结的诉讼达到90%以上，这意味着每年只有不到10%的案件经历了开庭审理的普通程序，如果因此就得到“美国庭审是虚无化”的结论，显然会贻笑大方{19}。因此，证人、鉴定人等人员出庭问题的重心，应当转移到必要人员出庭的问题上。对于事实清楚、证据充分、情节轻微、被告人认罪认罚且对案件中出现的鉴定意见没有异议的案件，鉴定人、专家辅助人基本上没有出庭的必要；而对于案件情节复杂、影响重大、事实不清、对于鉴定意见存在争议的案件，则应当积极动员鉴定人、专家辅助人出庭参与庭审质证，这也是庭审实质化的具体体现。专家辅助人出庭提出意见、参与质证应当适用以下规则。

　　3.5.1相关性规则

　　相关性或关联性，是庭审中对于证据进行质证的重要内容。相关性规则也是证据法中最基本的证据规则。对专家辅助人出庭提出的意见进行甄别判断，进行相关性的检验是最低的标准。如果说鉴定意见具备较强的间接性，那么针对鉴定意见进行质证并提出的专家辅助人意见则具备更强的间接性。实践中专家辅助人意见多是对科学证据的解读或是对鉴定程序、鉴定过程的质疑判断，其弹劾证据的属性也决定了不能直接得出案件争议事实存在与否的结论。在对专家辅助人意见进行审查、判断及运用的过程中，应当注意将相关性与这种间接性进行区别，间接性越强并不意味着相关性越弱，通过精密的科学分析或逻辑检验，间接性强的证据有可能会转化为强有力的证明材料。根据相关性的要求，庭审中应当对专家资格及能力进行检验，及时将与案件事实缺乏关联性的专家辅助人意见排除在外。

　　3.5.2意见证据规则

　　意见证据规则，或叫做意见证据排除规则，意味着对意见证据一般应当予以排除。意见，即从已知事实中作出的推论。与英美法系国家不同的是，我国并未进行普通证人和专家证人的区分，一般来说证人只能对其所了解到的案件事实进行陈述，不能提出意见。在英美法系国家，意见证据之所以要排除，一方面是因为意见证据的可信性较差，和案件相关的证据一般仅限于证人亲身经历所产生的证言，而如果是其推论或意见，则会受到怀疑；另一方面是因为如果采纳意见证据，会侵犯陪审团的职能。但是出庭的专家提出的意见证据，则属于排除的例外。专家辅助人意见证据的运用，在于其能够起到揭露证据间的矛盾点，起到证明案件事实的作用。然而实践中也出现专家或鉴定人对定罪量刑或法官裁判提出倾向性意见的情况，这种意见并不属于专家或鉴定人专业领域内的评价，应当予以排除。

　　3.5.3交叉询问规则交叉询问规则可以说是庭审中的核心规则。我国刑事诉讼法及司法解释虽然规定了向证人、鉴定人、专家辅助人发问的规则，但从根本上来说，这并不是完善的交叉询问规则，至多称得上是一种“顺序询问”。要完善庭审中的交叉询问规则，必须要从两个方面着手，一是要区分“主询问”、“反询问”和“补充性询问”，主询问就是申请专家辅助人出庭的一方首先进行的询问，由于专家辅助人出庭都是带着问题来的，所以一般这种发问应当聚焦于这些问题上，而这些问题往往是专家辅助人同鉴定人意见的不统一之处；反询问是对方向申请方的专家辅助人进行的询问，按照交叉询问规则的要求，反询问应当受到主询问范围的限制，询问不可漫无边际；由于我国规定了法官庭审中询问的职权，因而法官的发问可以称为补充性询问，补充性询问则是对主询问和反询问的补充，询问应当中立，同司法裁判的公正、中立相一致。此外，一直以来，我国对于“诱导性询问”存在严重的误读，“诱导”二字似乎同“威胁、引诱”等接近，但诱导性询问的禁止应当仅存在于主询问中，反询问中则应允许诱导性询问，因为“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则”{20}。

　　3.6专家辅助人的选任及行业管理

　　在大陆法系国家，鉴定人一般应当具备两方面的条件：一是必须是在某个科学技术领域内具有专门知识、能够解答案件中专门问题的人；二是必须是具有相关领域的鉴定资格的人，或者是被认可的专业人员{21}。在英美法系国家，与之相应的专家证人的范围，则要宽泛很多，只要具有相关的经验、知识，即可作专家证人，无论是有名的神经外科医生、毒物学教授，还是普通的汽车修理工、电视修理工，甚至是砖瓦工、木工、电工等等，只要其熟悉并胜任自己的工作，都被称作专家{22}。笔者认为，我国之所以在鉴定人之外又设立了“有专门知识的人”制度，就在于打破鉴定人的一元化局面，构建鉴定人与专家辅助人并存的二元制格局，而专家辅助人定义为“有专门知识的人”，意味着对其选任应当包括两类人。

　　第一类人是类似于或本身就具备鉴定人资格的专家，对这类专家的管理，可以参照鉴定人的管理方式进行登记，针对诉讼的需要，从中选任符合条件的专家辅助人。这样一是有利于规范管理，专家辅助人可以借助这样的管理方式形成不同领域的团队，促进该行业的良性发展，如可以成立电子证据专家团队、DNA鉴定方面专家团队、人体伤害方面专家团队等；二是严格管理下可以提升专家辅助人意见的质量，进而保障当事人的合法权益；三是便于当事人委托和司法机关指定，从而提高效率，避免因为选任专家辅助人而造成诉讼的拖延。

　　第二类人则是本身不具备专家或鉴定人资格的人，可以不受登记管理的限制。英美法系国家的专家证人选任制度对我国专家辅助人制度的构建有着重要的启示意义，考虑到新的专门问题层出不穷、科学技术日新月异的趋势以及一些冷门行业、新兴行业不一定存在职称、学历、执业资格等资质标准的现实，立法者有必要考虑在登记在册的鉴定人范围之外，赋予控辩双方当事人自由选任专家辅助人的权利{23}。因此，一些大牌的法医、教授可以成为专家，另外一些在自己专业领域具有高深造诣的人也能够成为专家。在这个问题上，笔者认为也不必过于忧虑一些“伪专家”可能进入法庭滥竽充数，因为当事人在委托之前势必会通过一定的途径去了解这样的专家，否则其将会在法庭上承担对己不利的风险，而对专家来说，如果明知自己不能胜任的情况下仍接受委托，经过庭审的检验，也会很快会被行业所淘汰。

　　此外，还应当考虑专家辅助人选任中的特殊情况，可以设置禁止性的条件，一些受到专家行业惩戒、不具备完全行为能力的人，应当被排除在专家辅助人范围之外。

　　4结语

　　虽然已经迎来“专家的时代”，专家辅助人制度仍旧是一项未被完全激活的制度，但由此也给人们留下了研究的空间。除了专家辅助人法律地位、权利义务、证据属性、出庭规则等方面的内容需要构建和完善以外，专家辅助人更是一类新兴而特殊的群体。从制度上进行完善还有很长的一段路要去探索，但最终我们还应当回归专家辅助人制度的立法初衷，以立法初衷为原点，适当借鉴吸收相关制度的有益成分，才能推动我国刑事诉讼中的专家制度进一步向前迈进。

【注释】

　　[1]2009年12月23日最高人民法院“公布对网民31个意见建议答复情况”中提到：“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助人认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”该答复被学者认为是将我国的“专家辅助人”混同于我国并未确立的“专家证人”。

　　[2]根据我国现行《刑事诉讼法》第一百零六条的规定，“诉讼参与人”包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，但并不包括“具有专门知识的人”即专家辅助人。

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