【摘要】 “三项规程”的内容细致，涉及庭审实质化的重点。从实际效果来看，有效的庭前会议确实可以为庭审集中高效进行奠定良好基础，庭前会议可以由法官助理主持，尽量保证被告人参加，辩方应当在庭前展示辩护证据。在排除非法证据方面，应当放宽进入庭前会议的条件，从严把握进入庭审调查的条件，在庭前会议中了解非法证据排除事宜时，可以播放讯问录像，但不应通知侦查人员到会；侦查人员出庭就取证合法性说明情况时，应属于证人并接受控辩双方询问。在法庭调查方面，法官在开庭前阅卷更有利于实现庭审的实质化，庭审中应当对庭前会议的内容进行确认，赋予其效力；鉴定人出庭时，有专门知识的人可以向鉴定人发问，协助质证；在对证人进行询问时，应当由举证方先发问，质证方后发问，并不应绝对禁止诱导性问题，一方发问不当的，对方提出异议的相关制度应当进一步明确。
【关键词】 三项规程；庭前会议；非法证据排除；法庭调查
　　
　　“三项规程”是确保中央部署的推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革落地的实际举措，是将中央改革精神具体化为法庭审判规程的重要方面，体现了人民法院主动作为、勇于担当的司法改革精神境界，标志着以审判为中心的刑事诉讼制度改革已经推进到认识更加深刻、实践更加规范、效果逐步凸显的新阶段。“三项规程”的内容细致、全面、科学，并且充分吸收了各地法院的实践经验，对构建更加实质化、规范化、精密化的刑事庭审程序具有重要导向意义。本文将根据C市法院的试点实际情况和前期庭审实质化改革的实践经验，[1]结合最高人民法院的试点重点，对“三项规程”的部分规定进行解读，以期对规程内容的修改完善和各地法院准确理解适用规程规定有所助益。
　　一、关于《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》的几个重点问题
　　（一）庭前会议的召开条件
　　《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称《庭前会议规程》）第2条就庭前会议的召开条件规定了依职权、依申请和应当召开三种类型，比较全面且各类型的具体情形具有合理性。其中，第1款关于依职权召开列举了4种情形，我们认为，虽然从文字表述来看，是这四类情形“人民法院可以召开庭前会议”，但并非规定其他情形不可以召开，即该款是一个提示性规定，而非授权性规定，只要案件承办法官认为有必要，就可以召开庭前会议。例如，对于控辩双方就罪名争议较大的案件，召开庭前会议也会有较好的效果，因为有些被告人缺少对法律的理解和认知，而辩护人多以被告人有利的角度进行分析，缺少正确的引导，公诉人在庭前会议中对罪名的理解和适用作适当的释明解释，可能达到被告人认罪的目的。[2]目前，绝大多数承办法官对于召开庭前会议具有很高积极性，而且从实际效果来看，有效的庭前会议确实可以为庭审集中高效进行奠定良好基础。
　　（二）庭前会议处理的事项
　　《庭前会议规程》第9条、第18条、第19条就可以纳人庭前会议的事项已经规定得较为完善，且符合当前的司法实际。关于第9条第1款第10项中的“与审判相关的其他问题”，我们在试点中主要有两类，一类是确定是否聘请翻译人员。由于C市被告人系少数民族的案件较多，且被告人的汉语水平参差不齐，有的案件中，虽然在送达起诉书副本时被告人表示不需要为其聘请翻译，但庭审中发现其汉语水平并不能应对庭审需要。因此，在庭前会议中查明并确定是否需要为其聘请翻译人员，可以充分保障被告人的诉讼权利，保证庭审的顺利进行。另一类是确定是否进行精神病鉴定。一些传统刑事犯罪案件，例如故意伤害、杀人等，辩方会在庭审中临时提出被告人患有精神疾病，不具备刑事责任能力的主张，导致庭审中断，因此有必要在庭前会议中固定该方面的诉讼主张。
　　关于是否明确要求在庭前会议中确定开庭时间，有意见认为应当在庭前会议中确定开庭时间，我们认为，影响开庭时间的因素非常多，仅法院内部就有承办法官或合议庭成员出现临时开会、出差、法警人员调配不足等各种情形，故开庭时间应由法官行使决定权，只要在开庭三日前通知控辩双方即可。当然，如果无特殊情形，在庭前会议中由控辩审三方协商确定开庭时间也无不可。因此，开庭时间的确定应由法官灵活掌握，不宜进行严格规定。
　　（三）法官助理可以主持庭前会议
　　据了解，在征求意见过程中，关于法官助理能否主持庭前会议的争议很大。通过试点，[3]我们认为庭前会议原则上应由承办法官主持，但法官助理主持庭前会议也具有可行性。[4]首先，根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）第3条之规定，承办法官会在开庭前阅卷，对案件的整体情况会有基本的把握，由其主持会议，可以更准确地梳理案件证据和事实争点，更有效的发挥庭前准备的功能。其次，由法官助理主持庭前会议，不仅可以使庭前会议与庭审在空间上分离，在主体上也适度有别，增强庭审与庭前会议的区分度，效果会更好。第三，由法官助理主持庭前会议可以适当减轻法官的办案压力，缓解案多人少的矛盾。第四，法官助理主持庭前会议可以充分发挥辅助办案的职能，有助于其积累司法经验，特别是提高引导控辩双方，把控局面和语言表达等方面的能力，为今后成为员额法官奠定基础。
　　反对法官助理主持的主要理由之一是其不具有审判权，对于有关程序性事项不能做出处理。该理由实际并不能成立，因为即使法官对控辩双方在庭前会议中提出的程序性事项进行处理，也需要合议庭进行合议，且处理结果应当在庭审中进行确认，法官并不能在庭前会议中独自对程序性事项作出处理。既然都需要在庭前会议之后进行合议，那么法官助理在会后将相关情况告知合议庭，合议庭进行合议后再作出处理，也并无不当。
　　反对法官助理主持的另一个理由是目前法官助理的能力普遍不能胜任此项工作，这种担心可能确有一定的现实性，但也并非很严重，因为一些水平高、经验丰富的法官助理主持效果良好，而且主持庭前会议符合法院组织法草案关于法官助理岗位职责的设定。立法应当具有一定的前瞻性，宁可现在赋予法官助理这项职权，而由于素质原因暂“不敢用”，也不要因规程未赋予职权而导致有能力的法官助理“无法用”。
　　（四）被告人参加庭前会议的情形
　　参加庭前会议是被告人的诉讼权利。毫无疑问，被告人参加庭前会议的效果会更好，但由于法警警力有限等客观原因，无法保证所有的被告人都能参加庭前会议。对于被告人未参加庭前会议的，我们一是要求辩护人在会议前征求被告人各方面的意见，二是要求辩护人在会议之后将相关情况告知被告人，三是在庭审中当庭向被告人进行确认，以保证被告人的诉讼权利。在试点中，我们主要保证五类被告人参加会议：一是申请排除非法证据的被告人，这既是《庭前会议规程》第3条的规定要求，也是因为其参加会议更有利于核实取证的合法性问题。二是接受法律援助的被告人，这样一方面可以了解援助律师与被告人的沟通以及对案件的准备情况，便于对援助质量作出更为准确的评价；[5]另一方面也可以增强被告人对于援助律师、甚至法庭的信任。在一件试点案件中，被告人在侦查和审查起诉阶段都不认罪，法官和援助律师对其进行证据分析和普法教育后，被告人自愿认罪。三是职务犯罪案件的被告人，一方面此类被告人的文化素质较高，可以准确有效表达其诉求和观点，更有利于发挥庭前会议的功能；另一方面此类案件的证人通常难以出庭作证，通过庭前会议予以说明并充分听取被告人的意见，可以表明对被告人本人的重视，在一定程度上减少其对抗情绪，有利于庭审的顺利进行。四是案件影响重大的被告人，听取被告人的意见后制定庭审预案会更有针对性。五是未被羁押的被告人，只要被告人身体情况可以自行到会，就通知其参加庭前会议。此外，关于庭前会议中被告人的座位，我们在试点中曾安排被告人与辩护人相邻而坐，这样便于辩护人与被告人及时交换意见，更准确全面地表达辩方观点，也可以让被告人感受到司法并非只是冰冷的惩罚，也充满温暖和尊重，有利于增强其对法院的信任。
　　（五）证据展示的具体要求
　　1.辩方应当在庭前会议中展示所有的辩护证据。[6]辩方将收集的全部证据材料移送人民法院更有利于提高诉讼效率，且不会影响被告人的辩护权以及合法权益。因为我国的刑事诉讼制度具有相当大程度的职权主义成分，而且职权主义也具有相当的合理性，[7]法庭不是竞技场，庭审不是表演秀，法官对案件的处理结果主要取决于事实本身，并不完全依赖于公诉人和辩护人的诉讼策略，辩护证据出示的早晚主要影响的是诉讼效率，而非处理结果。2．展示证据时只需说明有争议的证据名称和主要异议即可，不应宣读证据的主要内容，否则会使庭前会议的证据争点梳理程序成为法庭证据调查程序，使庭前会议“泛庭审化”。3．召开庭前会议前，辩护人应当让被告人阅卷，了解指控的事实和证据。这是保障被告人本人辩护权的应有之意，被告人若连指控自己的证据材料都不知晓，自我辩护则无从谈起，而且让被告人阅卷更有利于提高庭审质量，因为被告人作为案件当事人，是最清楚案件事实的人，对部分证据最具有发言权，其所具有的亲历性是律师无法比拟的优势。今年9月，一篇警告律师不要让被告人阅卷的短文在网络上“疯传”，[8]这是对中华律师协会今年9月20日印发的《律师办理刑事案件规范》第37条的误读，[9]该条只是禁止向被告人的亲友等单位和个人提供案卷材料，并非禁止向被告人本人提供。4．证据展示后，应当禁止控辩双方单独接触证人。在试点中，法庭通过庭前会议确定出庭证人名单后，曾多次出现控方或辩方在庭审前与证人“核实证言”的情况，导致证人拒不出庭或出庭后改变证言的情况，严重影响了庭审的正常进行。但目前法院缺乏有效的措施切实阻止控辩双方单独接触证人，《庭前会议规程》的法律效力位阶较低，也无法有效解决该问题，应在对刑事诉讼法再次进行修改时，作出相关禁止性规定，并明确违反规定的法律后果。
　　（六）庭前会议报告的制作与宣读
　　根据《庭前会议规程》第5条的规定，在庭审前可以多次召开庭前会议，试点中，有的法官在每次庭前会议后都制作一份庭前会议报告。我们认为，在开庭前召开多次庭前会议的，只需制作一份报告即可，因为庭前会议报告本质上属于法院的内部材料，且仅具有客观描述性质，不具有裁决的法律效力，因此无必要每次均制作报告，而且只有一份报告的话，内容更加集中，条理更加清晰，还可以减轻法官工作负担。《庭前会议规程》第23条规定的宣读庭前会议报告的节点具有合理性和可操作性，建议增加规定多名被告人的案件，可以根据案件情况，在对每个被告人进行调查时，分别宣读庭前会议报告的相关内容。同时，多名被告人参加庭前会议的，我们在试点中采取了在同一次会议中，各被告人及其辩护人分别参与会议的做法，防止被告人之间通过庭前会议形成串供的情形。
　　二、关于《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的几个重点问题
　　（一）排除非法证据调查程序的启动条件
　　在试点中，我们对于召开庭前会议启动非法证据排除程序，依照了“宽进严出”的标准，被告人提出非法证据排除申请时，只要说明谁在什么时候对其采用什么方法非法取证，承办法官就会召开庭前会议进行核实。但对于启动庭审调查程序的，会采用严格的标准，需要通过庭前会议控辩双方的举证及说明情况，使法官对取证的合法性产生疑问。C市法院在对《非法证据排除规程》进行试点的过程中，共有13件申请“排非”的案件，有3件被告人在庭前会议中撤回了申请；有5件通过庭前会议的核实，法官对取证合法性是没有疑问的，因为公诉人提供了全程同步录音录像，显示侦查人员完全没有非法取证的行为，而被告人对其自然流畅的供述过程无法作出合理解释，也无法提供新的线索或证据，故法庭确认侦查机关取证合法，虽然被告人坚持非法证据排除申请，但法庭以“没有疑问”为由，决定在庭审中不启动“排非”调查程序；[10]只有4件法庭确有疑问，主要是威胁类的非法行为，例如被告人提出侦查人员对其进行威胁：如果不认罪，其妻子和儿子的日子就会不好过，为了避免妻儿被调查，其才违心认罪；公安机关称从未对其进行过威胁，由于不属于可能判处无期以上刑罚的案件，故未对讯问过程同步录音录像，法官对取证的合法性无法进行确认，故在庭审中启动了非法证据排除调查程序。之所以在庭审中启动非法证据排除调查程序的案件有5件，是因为另一件案件，法庭本无疑问，但由于是人大代表、政协委员准备旁听的案件，公安机关主动提出要求在庭审中对取证合法性进行调查，以证明被告人提出非法证据排除申请的无理性和公安执法的文明性，从庭审效果来看，不仅公安机关给各位代表和委员留下了良好的印象，而且被告人在庭前的嚣张气焰也被完全压制。该案说明，对于一些非法证据排除申请，虽然通过庭前会议的核实已无疑问，但在庭审中启动调查程序可以发挥独特的程序功能，更有利于打击犯罪，彰显法治。
　　（二）庭前会议中出示证据的范围
　　在征求意见过程中，关于庭前会议中证据出示方式有三种意见：第一种意见认为，应当明确禁止在庭前会议中播放录音录像或者通知相关人员到会，待庭审一并解决；第二种意见认为，在庭前会议中可以播放录音录像，但不应通知相关人员到会；第二种意见认为，在庭前会议中能否播放录音录像或者通知相关人员到会，情况比较复杂，可交由审判人员根据案件情况作出判断，不宜具体规定。经过试点，我们认为可以在庭前会议中有针对性地播放讯问同步录音录像，但不应通知侦查人员等有关人员参加庭前会议。首先，录音录像的本质与笔录相同，只是讯问过程的另一种表现方式而已，既然可以在庭前阅看笔录，也就当然可以在庭前阅看录音录像，而且在庭前会议中播放录音录像，可以及时解决取证过程的合法性争议，有利于庭审的集中高效进行。其次，讯问录音录像的内容具有客观性和固定性，无论在庭前会议中播放，还是在庭审中公开播放，其内容都不会改变，也不会违反公开审判的原则；而侦查人员等有关人员的证言具有一定主观性和不稳定性，在庭前会议中的陈述与庭审中的陈述可能会存在差异，如果要求其参加庭前会议，会产生庭前会议取代庭审调查的质疑，而且会违反公开审判原则。
　　（三）庭审中启动非法证据排除调查程序的节点
　　《非法证据排除规程》第4条明确规定被认定为非法的证据，不得“出示、宣读”，较之刑事诉讼法及其解释关于“不得作为判决依据”的规定，实现了更大的进步，对非法证据的证明作用给予了釜底抽薪式的否定。关于非法证据排除调查程序的设置节点，C市法院在刑事庭审实质化改革初期的做法与该规定相符，设置在证据宣读、质证之前，后来在研讨过程中，有意见认为，可以将非法证据排除调查与质证相结合，即在公诉人举证后，辩方对该证据的合法性有异议，法庭启动排非调查程序，其主要理由为：“我国的审理模式与英美法系的陪审团制度不同，由于陪审团的非专业性，非法证据确有可能影响其对事实的认定，故必须严格限制，非法证据不得在庭审中出示，而根据我国的审理模式，事实认定由专业法官作出，法官具有排除非法证据干扰的能力和责任，而且实践中，法院对于控方移交的证据采取立案时全面接收的做法，为了确保办案质量，法官通常都会在庭前或庭后进行全面的阅卷工作，同样会了解到被排除证据的内容。同时，我国采用印证式的证明标准，自由心证不被接受，由于被排除的证据不能作为定案依据，因此证据出示后再进行排非调查，并不会影响被告人的实体权利。”该理由得到检察机关以及部分法官的认可，具有一定的合理性，但其最大的弊端是会在一定程度上使检察员放松对取证合法性的监督和审查，因为证据“能否在法庭上出示”和“出示后是否被法庭采信”，就公诉效果而言，差别很大。《非法证据排除规程》的该规定统一了思想认识和庭审操作，对于规范非法证据排除调查程序，增强检察机关监督效果，预防非法证据，具有积极意义。
　　（四）出庭侦查人员的地位界定
　　我们认为，侦查人员出庭作证与说明情况并无差异，[11]本质上就是证人，[12]或者说是特殊证人，证明的对象是取证过程的合法性，作证的结果可能会影响庭审中的举证情况，因此应当接受控辩双方和法庭的询问。关于被告人向侦查人员发问的问题，经过两年多200余人次的锻炼，C市的侦查人员已经基本熟悉法庭调查程序，适应了公诉人和律师的发问，也逐渐能够接受被告人的发问。在前述庭审中启动了非法证据排除调查程序的试点案件中，侦查人员就回答了被告人的发问，从庭审效果来看，侦查人员并未出现尴尬的情形，反而证明被告人是无理申请。因此，完全可以明确规定被告人可以向侦查人员发问，如果侦查人员无非法取证行为，其可以大义凛然，坦然回答，可以彰显公安机关执法的文明性；如果侦查人员确有非法取证行为，其可能会被问得哑口无言或前后矛盾，这也会倒逼公安机关改变工作作风，提高执法取证的规范性。当然，由于被告人的文化素质和法律知识参差不齐，有些发问可能重复、无关，甚至有辱出庭警察的尊严，对于此类情形，审判长应当及时予以制止。
　　（五）非法证据认定的难点
　　目前司法实践中，通过刑讯逼供的方式非法取证的情形已经大大减少，几乎不存在，即使少量存在，辩护人已经熟悉应当从哪些方面进行举证；对于实际并不存在，而辩方以此为由提出申请的，控方也已经掌握了证明取证合法性的方法；对于此类申请，法官也已基本形成了认定的思路和标准，困难并不大。目前难度最大的是“威胁”类非法取证行为的认定，与刑讯逼供不同，此类非法取证行为不会留下伤痕等客观性证据，也无法通过人所体检表等书证进行证明，只要没有同步录音录像或在侦查终结前由检察机关对讯问合法性进行核实，[13]就会出现侦查人员和被告人各执一词的情形，而且双方的说法都无法得到印证，导致法官很难对讯问过程中是否存在“威胁”的非法行为作出判断。
　　三、关于《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》的几个重点问题
　　（一）承办法官应当在开庭前阅卷
　　《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）在开篇第3条即明确要求法官在庭前阅卷，说明这是一个虽然细微，但却非常重要的内容。C市法院在刑事庭审实质化改革初期，有试点法院曾尝试借鉴“起诉状一本主义”的做法，要求法官在庭前不阅卷，理论界也有“侦审阻断”的观点。但从试点实际效果来看，如果在庭前不阅卷，仅仅依靠控辩双方在庭审中的表达，法官很难作出准确的判断，有时甚至连控辩双方的发问意图都不清楚，庭审的效果并不理想。从试点总体情况来看，庭前阅卷并不影响庭审的实质化。因为在开庭前，不仅控辩双方要做好准备，法官也应做好准备，阅卷就是准备的重要内容之一，阅卷不等于先定后审，只是了解案件的基本事实和证据的总体情况，以便于在庭审中对有关证据进行核实，对有关事实进行调查和确认，使法庭调查更具有针对性和有效性，也只有通过庭前阅卷，《法庭调查规程》第30条规定的才能得以落实。[14]事实上，反对庭前阅卷的观点存在几个认识误区：一是将庭前阅卷等同于先定后审。现在要求庭前阅卷，并非准许先定后审，而是为了确定庭审重点，防止“不知所云”导致的庭审走过场。二是将庭前阅卷归为冤假错案的形成原因。冤假错案通常是因为没有对证据审查到位，或者发现了证据存在的问题而坚持采信所导致，从试点效果来看，庭前阅卷不仅不会影响，反而有助于对证据进行准确的审查判断。三是以为国外法治发达国家的法官在庭前都不阅卷。事实上，不仅大陆法系的法官会在庭前阅卷，英美法系的法官也会在开庭前了解案件的证据情况，并决定哪些证据可以在庭审中出示，哪些证据不能在庭审中出示。
　　（二）庭前会议和法庭审理的衔接
　　《法庭调查规程》第6条是非常重要的规定，既决定了庭前会议的效力，也解决了庭前会议与庭审的衔接问题。根据该条规定，我们在试点中的做法是，法庭当庭对庭前会议中有关事项的处理结果进行确认的方法，我们在试点中的做法是：（1）对于控辩双方有争议的问题，当庭说明控辩双方的争议点、法庭经合议后的处理结果及理由，并当庭询问控辩双方的意见，准许其补充有关理由和证据。（2）对于双方在庭前会议中达成一致意见，其中一方又在庭审中提出异议的，法庭首先要求其说明理由，先对理由进行审查，理由具有合理性的，再对异议进行审查，不具有合理性的，一般不再对异议进行审查。但如果发现庭前会议中达成一致的意见确有不当的，在庭审中应当进行重点调查。这样既赋予庭前会议一定约束力，并在庭审中对庭前会议的相关内容进行确认，赋予法律效力；也充分保障被告人的诉讼权利，保证庭审在查明事实、认定证据过程中的核心作用。
　　（三）证人、鉴定人、侦查人员的到庭问题
　　司法实践中，相关人证出庭是以控辩双方申请为主，但在试点中，我们发现还存在法院依职权通知人证出庭的情况。例如在一起毒品案件中，承办法官在阅卷后发现毒品的多份称量笔录存在不一致的问题，遂主动通知负责称量的警察出庭作证，但辩护人并未提出相关申请。在另一件毒品案件中，被告人称从其屋内查获的晶体不是毒品，但公诉人和辩护人均对毒品的鉴定意见无异议，不申请鉴定人出庭，承办法官根据该案的具体情况，主动通知鉴定人出庭，结果在鉴定人说明鉴定的方法、依据和结论后，被告人当庭认罪，庭审效果非常好。在确定出庭的人员后，通知到庭是基础，所有出庭的证人、鉴定人、侦查人员，都应当经由人民法院通知；控辩双方协助到庭是保障，控辩双方更容易联系到己方证人，由其协助可以有效提高出庭率；强制到庭是底线，不是万不得已的情况，一般不适用强制到庭，否则可能会导致证人在侦查阶段即不作证，最终会影响刑事案件的侦破情况。同时，我们在试点中也发现，适当采取强制到庭措施，有时也会促进证人的出庭。例如在一件故意伤害案件中，一名关键的目击证人碍于情面，不愿出庭作证，法官劝说其出庭过程中，该证人请求法院出具一份强制其出庭的文件，这样他好给被告人一个“说法”。此外，对于关键证人无正当理由拒不出庭的，不能勉强采信其庭前证言。试点中，一起贩卖毒品的购毒者系关键证人，经法院通知后，拒不出庭，于是法院签发了强制出庭令，并由公安机关协助执行，但法院和公安机关均未再查找到该证人。最终，法庭因无法查实证言的真实性而未采信该证人的证言，且判决认定因证据不足，指控的贩卖毒品罪不能成立，被告人仅构成非法持有毒品罪，宣判后，检察院未提出抗诉。因此，为了提高关键证人出庭率，确保案件质量，建议归纳总结因不出庭而导致证言不能被采信的情形，并作出明确规定。
　　（四）对出庭证人的发问规则
　　首先，关于发问顺序，对证人发问时，应当先由对本方诉讼主张有利的一方发问，因为其发问相当于举证证明己方观点，对方发问相当于质证，该种发问顺序符合举证质证的一般规则和法理。如果由提请通知一方先发问，因为实践中大量存在由于对证人的证言持反对意见而提请通知出庭的情形，目的在于弹劾该证人的证言，如果由提请通知一方先发问，会形成先质证再举证的情形，试点中对于此类情形，曾尝试由提请通知的辩方先发问，结果辩护人质疑性的发问完毕后，公诉人说“我补充问几个问题”，不仅举证质证的顺序颠倒，而且导致公诉人发问成为辩护人质证的“补充”，发问性质发生混乱。其次，关于诱导性问题，《法庭调查规程》延续了刑事诉讼法司法解释的规定，采用了绝对禁止原则。从询问法理来讲，举证方询问时一般不允许使用诱导性问题，但质证方在进行反诘询问时可以使用。[15]从试点情况来看，并非所有的诱导性问题都会影响证人公正作证，至少在以下几种情形中可以准许诱导性发问：一是在实质性询问之前，涉及需要明确证人的身份、经历等准备性事项的；二是涉及诉讼各方没有争议，已经明确的事项的；三是发问主要意图是反驳证人的不是证言、质疑该证人证言真实性的；四是证人记忆不清时，为唤起其记忆而确有必要的；五是向鉴定人就有关专业性问题发问的。
　　（五）关于庭前证言与当庭证言的采信问题
　　从理论上讲，证人的当庭证言经过控辩双方的充分询问和质证后，较之侦查阶段的证言更具有．真实性，试点的大量案件也证明了直接言词原则的正当性和必要性。[16]但不可否认，有的案件中，证人的庭前证言更具真实性，证人出庭不仅不利于查明案情，反而会影响案件的公正处理。原因主要有三点：一是在侦查阶段作证时，距离案发时间近，客观上证人的记忆更准确，而审判阶段往往距离案发时间较远，证人的记忆可能不准确；二是侦查阶段的取证通常比较及时，证人一般尚未受到被告人或被害人一方的影响，主观上能够如实作证，而到审判阶段后，有些证人会受到被告人或被害人一方不同程度的威胁或利诱，导致其在法庭上作伪证；三是受传统文化的影响，一般的证人通常对公安机关和警察具有一定的畏惧感，不敢作伪证，而法庭较为中立、平和、理性，证人对法庭缺乏敬畏和尊重，甚至会作伪证。例如在一件试点庭审中，证人的当庭证言否定了庭前证言，一审根据当庭证言作出裁判，二审发回重审后，公安机关进行补充侦查时，该证人承认受被告人家属利诱，在庭审中作了伪证。此类问题的解决，一方面有赖于控辩双方发问技术的提高，能够做到通过连环发问揭示证人的谎言；另一方面可以通过在侦查阶段对关键证人取证时同步录音录像等方法，固定证人的作证过程，便于弹劾当庭证言；此外，还应通过追究证人的伪证责任，发挥刑罚特殊预防与一般预防的功能，但是对于在侦查阶段作伪证，在庭审中如实作证的，是否需要追究证人的伪证责任，是值得思考和关注的问题。
　　（六）有专门知识的人可以协助控辩双方质证
　　《刑事诉讼法》规定有专门知识的人出庭适用鉴定人出庭的有关规定，该规定较为粗疏，也不尽科学。《法庭调查规程》对该内容进行了科学细化[17]过去对于专业性很强的鉴定意见，辩护人是很难进行有效质证的，鉴定人出庭后，即使辩护人问到了关键点，鉴定人回答一些专业术语，辩护人、甚至包括法官在内，可能都不知道该如何判断该回答，鉴定人出庭的效果也不尽理想，有的辩护人为了避免这种情形，会就相同事项自行委托进行鉴定，例如在一件侵犯商业秘密的案件中，涉及的内容是制造数控机床刀具的技术，专业性非常强，控方提交的鉴定意见认定相关技术属于商业秘密，辩方提交的鉴定意见认定相关技术属于公知技术，不属于商业秘密，导致法官很难做出判断。现在对于此类情形，辩护律师完全可以申请有关专家作为有专门知识的人出庭协助自己质证，向控方的鉴定人进行发问，这样一来，两个专家可以就专业问题充分发表意见和理由，不仅有助于法庭作出准确的判断，而且可以节约重复鉴定的时间和经济成本。而且根据该规定，专家的人选，可以由律师自己提出。这是法庭调查规程中一个很重要的新制度，应当引起足够重视和有效运用。
　　（七）当庭异议的规范问题
　　在法庭调查过程中，一方的发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，但对于异议制度的具体内容，《法庭调查规程》规定不尽明确。首先，如何提出异议？试点中，部分案件采用口头提出的方式，即在对方发问之后，直接说“反对”，先阻止被问对象回答，然后再说明反对的理由。这种方式能够引起审判长的足够重视，及时表达异议内容，但有意见认为系模仿影视作品中西方庭审模式，不够严肃。有些案件中，审判长要求控辩双方在提出异议时采用举手的方式，即对方发问后，先举手示意，审判长准许发言后，再表达异议内容。该方式可以更好地维护审判权威，维持法庭秩序，但有时审判长会没看到，或故意视而不见，导致异议制度落空。综合比较两种方式，我们认为采用口头提出方式可以更好地发挥异议制度的功能设计，至于表达用语，使用“反对”并非不可，也可以提示性地说“审判长”，审判长询问事由后再说明反对的理由，或者再斟酌考虑其他更为合适的用语。其次，滥用异议权如何进行规制？在有些案件庭审中，辩护人会大量地提出异议，但其中绝大多数异议并不成立，极端情况下，甚至无论公诉人提什么问题，辩护人都会提出异议，严重影响了庭审秩序和效率。对于此类情形，实践中的通常做法是审判长先对辩护人进行法律释明，即向其讲解可以提出异议的理由，并要求其在此范围内提出异议，如果辩护人拒不服从，再对其进行jjll诫。但严格依法来讲，目前并无对提出异议的限制性规定，审判长只能对不成立的异议不予支持，并无权阻止辩护人提出异议。第三，审判长对异议作出处理后，申请方不服的，应当如何处理？目前实践中，申请方即使不服，也只能“忍气吞声”。有学者认为，应当借鉴美国的相关法律制度，规定“提出异议一方对于法官的处理不满可以提出上诉以获得救济。”[18]但该模式与我国的刑事诉讼制度是否契合，仍值得商榷，是否可以有更便捷有效的方式，也值得进一步深人研究。因此，建议在对法庭调查规程内容进行修改时，对该部分内容予以完善。

【注释】
[1]C市法院自2015年2月开始刑事庭审实质化改革以来，截至2017年10月底，全市法院共开实质化的试验示范庭939件，召开庭前会议535件，接到非法证据排除申请113件，启动非法证据排除程序39件，排除非法证据9件，人证出庭作证532件，共计928名人证出庭，其中一般证人464人，鉴定人93人，侦查人员318人，有专门知识的人15人，被害人38人；在“三项规程”试点过程中，共有67件案件适用规程内容开庭。因此对于“三项规程”的内容具有较为丰富的实践经验。
[2]有观点认为，仅对罪名有争议的案件，应当由控辩双方在庭审中的辩论阶段进行充分辩论，通过在庭前会议中就罪名的适用进行说明会造成庭审的虚化。我们认为，首先，对于此类庭前会议，被告人及其辩护人均在场，被告人的诉讼权利基本不受影响；其次，由于庭前会议的不公开性和弱仪式性，控辩双方可以更为随意的表达观点，对抗交锋性减弱，沟通交流性增强；第三，公开庭审时，旁听人员中可能会有被告人的亲属、同事、朋友，甚至“仇人”，被告人可能会由于“面子”原因而坚持不认罪，而在庭前会议中认罪，被告人的心理负担会有所减轻。第四，刑事审判的根本目的是准确定罪量刑，惩罚和教育被告人，在不违反刑事诉讼法的前提下，完全可以采取更有利于被告人服从判决的方式。
[3]为了有针对性地向最高人民法院反馈意见，我们在试点中专门选择了5件案件由法官助理主持庭前会议。为了确保庭前会议的质量，最初的方式是法官助理主持，承办法官旁听，必要时进行指导；之后完全由法官助理单独主持。
[4]最高人民法院于2017年9月发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第9条规定，“法官或者受法官指导的法官助理主持召开庭前会议”，符合试点的实际情况。
[5]C市法律援助中心为了提高法律援助案件的办理质量，切实维护受援人合法权益，建立了援助质量评价制度，其中承办法官的评价是重要指标之一。
[6]在征求意见过程中，有律师以检察官的客观义务为由，提出公诉人应当提供证明被告入有罪或无罪，罪轻或罪重的全部证据，辩方没有提供辩护证据的义务，更没有在开庭前展示辩护证据的义务规程试行稿综合考虑尊重律师意见和保障审判效率，在第17条中规定辩方应当将“证明被告人无罪或者依法不负刑事责任的全部证据材料提交人民法院”，对于其他证据可不在庭前提交（、
[7]施鹏鹏：“为职权主义辩护”，载《中国法学》2014年第2期
[8]《注意！律师会见时不得让被告人看案卷材料！（2017年9月20日印发新规）》，载https://www.sohu.com/a/193972941_ 480606。 2017年11月12日访问。
[9]该条规定“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。”
[10]根据“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第26条之规定，公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，……，人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查
[11]《刑事诉讼法》第57条规定就证据收集的合法性进行调查时，侦查人员和有关人员出庭是“说明情况”，未采用“作证”的表述，导致不同认识。
[12]“两高三部”2010年制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条明确规定，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”
[13]根据相关法律规定，这两类措施的适用范围主要为可能判处无期徒刑以上刑罚，或者特定案由的重大案件，大量的案件并不适用，实际也未适用。
[14]该条规定，“对于控辩双方随案移送或者庭前提交，但没有当庭出示的证据，审判长可以进行必要的提示；对于其中可能影响定罪量刑的关键证据，审判长应当要求控辩双方出示。对于案件中可能影响定罪量刑的事实、证据存在疑问，控辩双方没有提及的，审判长应当引导控辩双方发表质证意见，并依法调查核实。”
[15]龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第350-352页。
[16]马静华：“庭审实质化：一种证据调查方式的逻辑转变”，载《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[17]《法庭调查规程》第26条规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以向鉴定人发问，或者对案件中的专业性问题提出意见。申请有专门知识的人出庭，应当提供人员名单，并不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。必要时，法庭可以依职权通知有专门知识的人出庭。”
[18]刘国庆：“论美国刑事证据法中的异议制度及启示”，载《中国刑事法杂志》2013年第1期。

【作者简介】郭彦，一级高级法官，四川省成都市中级人民法院院长；魏军，四川省成都市中级人民法院刑事审判第二庭副庭长。
【文章来源】《法律适用》2018年第1期。