【作者简介】李翔，华东政法大学教授。

【文章来源】《东南大学学报（社会科学版）》2019年第1期。

  摘 要：《监察法》定稿中将刑事责任追究条款单列成一条体现出“依法追究刑事责任”范围扩大化特征。 只有结合当然解释原理，从职权论角度而非身份角度将    

  监察人员属性解释为司法工作人员，才能解决目前可能出现的刑事责任条款虚置的问题以及相关犯罪的司法适用问题，而部分无法通过解释论渠道解决的刑事

  责任追究问题还有待立法论的完善与对接。

【关键词】监察人员；刑事责任；当然解释；职权论；监察法

引言

制定监察法是总结党的十八大以来反腐败实践经验，为新形势下反腐败斗争提供的坚强法治保障。其目的是加强党对反腐败工作的领导，构建集中统一、权威高效的国家监察体系。新法出台的同时必然伴随着其与相关法律的冲突及协调问题，其中监察活动和监察主体性质的界定将会直接影响到刑法中相关罪名的认定，例如刑法中涉及针对“司法活动”或者“司法人员”的有关问题。 监察法与刑事实体法的关系还体现在“法律责任”一章。 就此章“法律责任”部分的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款的结构设置经历如下变动：２０１７ 年 ６ 月《中华人民共和国监察法（草案）》中将其置于每一具体条文之后，例如第六十二条“有关人员违反本法规定，有下列行为之一的，由其所在单位、主管部门、上级机关或者监察机关责令改正，依法给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 但自１２ 月公布的二稿草案至 ２０１８ 年 ３ 月 ２０ 日公布的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）中第八章“法律责任部分”则是通过第六十六条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的形式单列出来。 这种变化意味着“依法追究刑事责任”的范围呈现扩大化的特征。

此外，监察机关及其工作人员的违纪违法行为从七种行为扩大到九种，同样也意味着涉及的刑事主体范围扩大化。 从《监察法》第三条①的修正过程可知，监察“全覆盖”的面积更大。 例如，派驻或者派出监察机构、监察专员的范围，新增加了“国有企业”；除了“公职人员”之外的“有关人员”也被纳入监察的范围。 这样一来，第八章“法律责任”部分涉及的主体主要有“有关单位”“有关人员” “监察对象”“监察机关及其工作人员”。 其中与刑事责任联系紧密的有两类人员：一类“有关人员”是指调查对象本人以外的公职人员，另一类“监察机关及其工作人员”的受处罚者为监察机关直接负责的领导以及直接负责的工作人员。

然而，不论是监察人员的创设，抑或是监察对象范围的扩大都不可避免地对刑事实体法产生影响甚至是一定的挑战。 监察人员是否能够认定为司法工作人员直接决定《监察法》部分法条能否发挥实际效用。 监察人员拥有的调查权与刑事侦查权的关系如何也关乎妨害司法秩序罪相关罪名能否适用。 种种问题都显示出《监察法》出台之后问题的延续，除了刑事诉讼法的相关问题，其与刑事实体法如何衔接与协调亟待研究者关注。

一、《监察法》与刑事实体法衔接之困境

（一）主体方面与刑事法无法衔接

       关于监察委员会的性质，纪检监察报称其是政治机关，而非行政机关、司法机关①。 可以说，这样的定位解释从监察委员身份的角度解读本也无可厚非，但从与刑事实体法协调对接的角度看，这样的一种身份定位会使得《监察法》第六十六条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文设置虚置化，进而造成司法的不公正，削弱法治公信力。

1.调查对象本人以外的公职人员

        刑法中的调查主体被限定为“司法机关”。 但《监察法》第六十三条第一项“不按要求提供有关材料，拒绝、阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的”则是将调查主体设定为监察机关。 在监察人员主体性质的认定上，若基于监察机关并非行政机关、亦非司法机关性质原则②，那么监察机关工作人员就不属于行政机关人员以及司法工作人员。具体而言，《刑法》第三百一十一条规定：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条是经过《刑法修正案（九）》修订的，即在原来 １９９７ 年刑法条文的基础上增加了“或者恐怖主义、极端主义犯罪行为”。 但是，调查的犯罪内容只限制于间谍犯罪和恐怖主义、极端主义犯罪，而且调查主体仍然限于“司法机关”。这就意味着调查对象本人以外的公职人员若明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在监察机关向其调查有关情况、收集有关证据时拒绝提供，但在司法机关调查时予以提供，那么就不构成《刑法》第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。 据此，目前刑法中的该罪名是不能适用于《监察法》中的情况的，这将会在导致“法条虚置”的同时，使得监察机关和司法机关的“区别对待”陷入一种尴尬的境地。

2.监察机关及其工作人员

      《监察法》第六十五条做了一系列针对监察机关及其工作人员可能涉嫌犯罪的规定，其目的也是为了制约公权力，真正做到权力监察全覆盖。 通过对比《监察法》第六十五条第四项“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”与《刑法》第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的”，以及《监察法》第六十五条第九项“其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的”与《刑法》第四百条私放在押人员罪“司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的”以及失职致使在押人员脱逃罪“司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃”等条款可知，如若不解决监察机关人员的性质问题，《监察法》本身设置的针对内部人员的监督条文基本无法落实。 此外，监察机关监察的对象何时能够被称为“犯罪嫌疑人”？ 这些问题的解答也影响着刑法条文的适用与否。

3.单位主体

       如果监察机关违反《监察法》第六十五条第五项“违反规定处置查封、扣押、冻结财物的”，在一定条件具备时可能涉及《刑法》第三百九十六条私分罚没财物罪“司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚”。 只是，该条仍将主体限制为司法机关、行政机关。 只能说，立法者通过封闭式主体设计体现出本罪名适用的特定性，其当时也并未预计到监察委员会的设立。 但无论监察机关性质如何定义，对于成为本罪主体的可能性而言，其与司法机关和行政机关都是相当的。

（二）行为方式与刑事法无法契合

       《监察法》第六十五条中涉及内容很多，有些行为是能够被现在刑法中的相关罪名所调整的，但是有很多新的行为在刑法中并没有加以规定。 比如第一项“未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的”，第七项“违反规定采取留置措施的”，第八项“违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的”。 有关“处置问题线索”“留置”“限制他人处境”等等这样行为方式并未在刑法条文中涉及。

（三）诉讼阶段与刑事法无法对应

      《监察法》第六十三条第三项“串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”、第四项“阻止他人揭发检举、提供证据的”，可能与之对应的有《刑法》 第三百零五条伪证罪“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”以及《刑法》第三百零六条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。以上两个罪名都同样限定了刑事诉讼阶段作为前提，因此，监察机关的调查权是否属于刑事诉讼的开端就成为能否实现对接的关键。

二、解释方法运用之必要

（一）当然解释运用的原理基础

       必须承认的是，适用《刑法》是应当谨慎的，但在目前《刑法》相关条文尚未修改时，如何通过解释论的方式协调《监察法》与刑事实体法则更应被关注。 当然解释手段的本身就是一种解释的理由。 追寻解释之理由就是为了更好地符合法律出台的目的。 《监察法》出台目的，一是构建集中统一权威的反腐败体制，加大反腐败力度；二是规范反腐败机构及其工作人员履行监察职责和行使监察权力的行为。 前者约束监察对象，后者约制监察主体。 如果忽视《监察法》 与刑事实体法的对接，就会使得两种目的落空。 当然解释主要包括“举重以明轻”以及“举轻以明重”的两种样态。 早在古代唐律中就确定的一条司法原则，即入罪举轻以明重，如此提供一种解释路径。

       当然解释的依据主要是在法律规范“没有明确规定”的情况下，待解释事项当然包含在规范的法意之内时，根据当然的道理适用法律规范的情形。 监察委员会及相关监察人员的设置自是当年立法者无法预计的情形。 可以说，这种客观情形正属于一种“刑法漏洞”，但是这样的新型事物不能一概认为是必须通过修改刑法才能填补的漏洞。 尤其是互联网飞速发展的今天，网络时代我国刑法解释的理论与实践呈明显的扩张化趋势，遇到“刑法漏洞”还是主要从解释论角度化解更符合现实。

（二）监察人员属性的职权论解释

1.解释的必然性

       将监察人员解释为司法工作人员有其现实必然性。从职权论角度即权力的实质论解释，监察人员属于司法工作人员。此处需要突破一般意义的身份定位，将思维的视角转换为职权论角度来解释，如此理解的监察委员性质才能更加合理和科学。同时，这也是一种倡导司法能动，实现功能主义刑法解释的体现。

       身份与职权其实一定程度上无法分割，正如外在形式和内在要求的关系，只是，两者侧重的不同可能会得出不同的结论。 马克思曾在论证法的辩证统一关系时提到：“要特别注意法的内容，免得我们只剩下一副空洞的假面具。”《刑法》第九十四条明文规定“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。 在国家相关机构设置尚未变动时，司法机关的身份定位是明确的。因此，以身份作为定位标准高效准确。 但是，在机构增设的情形下，偏重于内在职权分析更利于看清权力实质。 其中仅“监管职责”一词就对应着监察人员的字面属性，因而将监察人员解释为司法工作人员于法有据。从权力来源看，监察委员会即拥有“行纪检一体化”之调查权，取代分散的纪委调查权、行政调查权以及职务犯罪刑事侦查权。 监察委管辖范围内分布着 ５８ 个职务犯罪罪名，其中部分权力来自于公安侦查权，另一部分来源于检察院侦查权。这样的权力组合构成了《监察法》中表述的调查权。 按照《监察法》第二十条“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问”、第二十二条“可以将其留置在特定场所”等等可知，监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、留置、技术调查等多种措施，有些措施是相当严厉的，故而有人提出要职务犯罪调查应允许律师介入。这种观点一定程度上也说明需要强调关注监察机关调查权的实质阶段和性质。监察体制改革中，不能因为职务犯罪侦查权转隶为监察调查权就将这些来之不易的权利保障规定化为乌有。不得不说，尽管更名，但其实质内涵确是相近甚至相同的。

2.解释的可行性

       职权论解释角度有其自身的历史延续性，因而将监察人员解释为司法工作人员有其现实可行性。 以关于“国家工作人员”应有范畴的认定历程为例，其正是经历了从身份界定到职权界定的转变。 “身份说”认为国家工作人员就应当具有国家机关工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，这是其从事公务的前提③。 职权说认为行为人无论具有什么身份，只要具有从事公务是国家工作人员本质特征即可④。 随着认定范围不断扩张，范围整体上呈现出强调公务内容而淡化身份形式，最终突出“从事公务”在国家工作人员认定中的决定作用的特征。 除了《刑法》第九十三条对国家机关工作人员的定义之外，两高 ２００８ 年 １１ 月 ２０ 日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》又明确了几种特定职业身份人员符合“国家工作人员”的情形，从而能够进一步将更多职权上具有相似属性的公职人员纳入权力的“枷锁”之中。

3.解释的现实意义

        将监察人员解释为司法工作人员能解决哪些问题？ 其一，可以赋予监察人员刑法中的调查权，进而解决调查对象本人以外的公职人员的刑事责任处罚问题；其二，可以使监察机关及其工作人员刑事责任追究落到实处，这样更符合《监察法》出台的监督全覆盖的目的。 此外，还可以解决“从重处罚”问题。比如，《刑法》第三百零七条帮助毁灭、伪造证据罪“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”又比如第二百四十五条非法搜查罪、非法侵入住宅罪的相关规定。 那么，监察人员是否需要从重的问题也迎刃而解。

三、其他重要问题之解决

（一）调查权应与侦查权无异 

       就调查权与侦查权的关系，学理上大致有三种观点：第一种观点认为，监察委员会拥有腐败犯罪调查权，但该项调查权不能完全替代检察机关的侦查权，检察机关保留特殊自侦权。 第二种观点认为，监察机关职务犯罪调查措施的性质是刑事侦查行为。 第三种观点认为，当调查范围覆盖刑事案件的时候，这种调查权就与“刑事侦查权”有着相同的实质，只是不冠以“侦查”之名，规避了《刑事诉讼法》的约束。 学理上的三种观点都承认了调查权本身具有刑事侦查权之实质内涵。 中纪委网站一文表明：“监察委员会作为监督机关，与公安、检察机关等执法和司法机关性质完全不同。 监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能简单套用司法机关的强制措施。”可见，其认为调查权与刑事侦查权的差异在于主体名称及机关性质的不同，也即一种形式层面的解读。

       首先需要明确的是这里的“同”与“不同”讨论的是何种层面。 所谓“完全等同”永远无法达到，毕竟名称上就无法相同，但这种层面的“同”与“不同”之争却没有任何实际意义，因而应当将讨论的重心聚焦于目的之上，即确定权力性质后的司法应用，也即实质层面。 其次，需要明晰调查权的性质。从来源看，调查权本身是纪委调查权、行政调查权以及职务犯罪刑事侦查权整合而来，这意味着监察委员会的调查权范围更加广泛，覆盖职务违法至犯罪的各个阶段，是一种“大”侦查权。 从具体的职权表现看，《监察法》第二十一条询问权本就是纪检监督活动的基本举措，《监察法》第二十三条中的查询权、冻结权以及第二十五条的查封权、扣押权属于《行政监察法》内容，第四十一条讯问权、留置权、搜查权来自《刑事诉讼法》。最后，从调查权所能干预影响的对象来看，早在《监察法（草案）》出台前，王岐山同志就曾在 ２０１７ 年 ３ 月北京代表团审议政府工作报告会上指出：“留置是调查权的手段。”监察委调查职务犯罪时采取的留置措施确实剥夺、限制了人身自由从而影响到人权最为重要的部分，同时也对财产权利进行了较大程度的限制。 综上所述，监察委的调查权本质上与刑事侦查权无异。

       就调查程序而言，监察委调查权往往从违法违纪疑似行为开始，逐渐演变为对犯罪行为的调查，但判断何时进入刑事阶段并不清晰。从人权保障方面看，一旦进入刑事阶段更应当着重关注并强调保障人权。执纪、组织来函询问等阶段，不认为法律程序上的被告人并由此获得法律帮助之资格，但在对被调查人采取强制措施之后诸如留置，则应该允许被调查人有权获得法律帮助。原先公安机关行使刑事侦查权受到《刑事诉讼法》约束，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起是可以聘请律师的，但留置期间却无法会见律师。如果主体发生变化就产生不同的效果自然有失公允。那么，在承认调查权本质上与刑事侦查权无异的前提下，相关规定也应当逐渐落实。

       就调查权涉及范围而言，在刑法“妨害司法罪”一节中第三百零五条伪证罪，第三百零六条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以及第三百零七条妨害作证罪中都提到“证人”。《监察法》第二十一条赋予了监察人员询问证人的调查权。 因此，对于无论是伪证罪中“故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的”，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的“帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，还是妨害作证罪中“他人以暴力、威胁、贿买等方法阻止作证或者指使作伪证等行为”的调查活动，监察人员调查权都应当有所包含。

（二）针对困境之回应

1.主体型

     《监察法》第六十四条规定：“监察对象对控告人、检举人、证人或者监察人员进行报复陷害的；控告人、检举人、证人捏造事实诬告陷害监察对象的，依法予以处理。”此条是为保障监察人员本身的安全利益考虑，结合《刑法》第二百五十四条报复陷害罪“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害”的规定来看，认定的关键在于监察对象的范围与国家机关工作人员范围间的关系。

       根据《监察法》第十五条可知监察对象为公职人员和有关人员，其中包括党政机关的公务员，参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员，国有企业管理人员，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，基层群众性自治组织中从事管理的人员等等，其涵盖范围十分广泛。而根据 ２００３《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员……在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员”的规定可知，只有监察对象符合国家机关工作人员身份时才能成为报复陷害罪的主体，同理条件下也可以成为滥用职权罪、玩忽职守罪的主体。此外，监察对象也可能包含相关监察人员。那么广义上讲，不论监察机关解释为何种属性，属于国家机关的定位应该没有太大的争议。那么相应的，监察人员也应该符合国家机关工作人员的身份定位。具体到该条之中，只要监察对象属于监察委员会，内部人员也可能成为相关罪名的主体。

2.行为型

      《监察法》第六十三条第四项写明“阻止他人揭发检举、提供证据”的行为模式，与之对应的是《刑法》第三百零七条妨害作证罪“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，两者在表述中存在一定的差异性。首先，《监察法》中行为方式的范围更广泛，且未做程度限制，这与《监察法》职权范围相关，因其管辖领域涉及一般行政违法；其次，针对的对象各有侧重，前者侧重于妨碍事前举报、提供相关证据线索的情形，后者侧重妨碍证人作证方面；再次，保护的法益存在差别，前者主要保护追诉利益，后者是维护国家司法机关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利；最后，可能构成的犯罪主体范围不同，前者主要针对公职人员，后者针对一般人。

      《监察法》中的表述是个大集合的概念，“他人”范围大于“证人”，“检举揭发”大于“作证”概念，但将组织证人作证理解阻止证人出席法庭作证则过于狭隘。 因此，于此应当采用扩张性解释将证人的内涵延展至拥有相关线索且有意愿向有关机关举报揭发的人。 同时，根据“举轻以明重”原则，只要行为人以暴力、威胁、贿买等程度近似的方法甚至是程度更高的方式阻止有关人员举报、揭发犯罪等，就可能构成妨害作证罪。

3.场所型

       结合《监察法》第六十五条第四项“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”以及《刑法》第二百四十八条虐待被监管人罪“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待”条文可知，监察人员能否构成此罪的关键在于监管人员以及监管机构的理解。 一个“等”字体现出对于监管机构解释应更多从功能用途角度出发，而非机构的名称本身。前文提到，监察人员的调查权、留置权具有公安机关及检察机关侦查权属性，包含实质的限制他人人身自由的权力。 因而，监察人员可以适用本条罪名。

4.诉讼阶段型

      《监察法》第三十三条明确，监察委员会收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据。 监察委员会通过调查获取的证据直接进入司法程序。 理论上公安部门行使侦查权时便已经算作刑事诉讼过程之中，那么监察机关的调查权又当如何？ 尽管未有相关文件明确指出监察机关拥有侦查权，但监察委员会的属性定位并不排斥其拥有并行使侦查权这一司法属性。 只有将这一权能的行使纳入诉讼程序之中，《监察法》第六十三条第三项“串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”、第四项“阻止他人揭发检举、提供证据的”所规定的情形才能够与刑事实体法对接。

四、未来立法之展望

       “构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款的变化体现出的扩大化可能是基于一种整体囊括、防止遗漏相关构成刑事犯罪的考量，有其本身合理性，但初步看来，能够真正适用此条表述的情形仍然比较有限。 比如《监察法》第六十二条“有关单位拒不执行监察机关做出的处理决定，或者无正当理由拒不采纳监察建议的，由其主管部门、上级机关责令改正，对单位给予通报批评；对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。”就此条规定行为方式而言，与此看似最为“沾边”的《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪都无法沾边，同时也无法适用第二百七十七条妨害公务罪等等。因此，其实能够适用刑事实体法相关罪名的仍然大多存在于《监察法》第六十三、六十四、六十五条。

        即使主要以《监察法》第八章第六十三、六十五条为例，也仍然存在着与刑事实体法无法协调的部分。 例如，第六十三条第一项“不按要求提供有关材料，拒绝、阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的”无法找到相应罪名与之对应。 同时，《监察法》第六十五条中涉及内容很多，有些是行为能够被现在刑法中的相关罪名所调整的，也有一些行为存在内容交叉无法涵盖的，还有一些新的行为在刑法中并没有加以规定。 比如“（一）未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的；（三）违法窃取、泄露调查工作信息，或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的；（七）违反规定采取留置措施的；（八）违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的。”因而，对于这些刑法条文暂且并未涉及的行为方式，可能需要在未来立法中予以体现，重点可以在《刑法》第九章渎职罪中增设相关规制监察人员行为方面的罪名，比如重大线索隐瞒不报罪、泄露调查信息罪等等。

       总之，“立法者在一切方面都是国家中的非凡人物。”一部“良法”的制定确实不仅要考虑自身内容的合理以及自身法条体系的自洽性，还需要考虑与其他法律之间的协调。 尽管我们似乎永远也不可能期待“神明”来为我们制定一部“垂范久远”的一成不变的法典，但是我们至少能够成就一部依靠保持其基本稳定性和其内部及与外部协调性进而确立其权威性的法典。 因此，这就需要我们尽可能地将能解释的交给解释本身，极尽解释所不能时就呼唤着立法者的进一步完善。