admin 在 2014-10-26 00:00 提交
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【作者简介】辽宁省人民检察院
【文章来源】《人民检察》2014年第4(上)期
【文章来源】《人民检察》2014年第4(上)期
瑕疵证据补正规则对于解决司法实践中存在的瑕疵证据资格问题具有重要意义，使瑕疵证据的采纳与排除有了明确依据。通过对瑕疵证据的概念进行论述，为瑕疵证据补正规则的适用确定一个基本范围，进而再对瑕疵证据补正规则适用中的原则以及具体方式加以分析，将有助于在司法实践中全面适用这一规则。
一、瑕疵证据的概念
瑕疵证据是指在刑事诉讼中，通过轻微违反法律规定的取证程序和方式取得的证据以及证据形式具有轻微违法性的证据。即瑕疵证据的内涵是指具有轻微违法性的证据，外延不仅包括轻微违反法定取证程序所取得的证据，还包括证据形式具有轻微违法的证据。
（一）瑕疵证据的内涵
瑕疵证据本身具有违法性，这是其与合法证据的本质区别。瑕疵证据与非法证据不同，瑕疵证据的违法程度具有轻微性，而非法证据的取证方式往往有着严重的违法性，因此基于诉讼价值的考量，可以通过补正的方式对瑕疵证据进行修复，而不必然予以排除。即违法的轻微性是其区别于非法证据的本质属性。
（二）瑕疵证据的外延
瑕疵证据补正规则是与非法证据排除规则相对应的证据规则，因此要确定瑕疵证据的外延首先应当明确非法证据的外延。非法证据有广义说和狭义说两种观点，广义的非法证据是指不具有合法性的证据，如非法证据是指不符合法律规定的形式、内容、提供、收集主体及收集程序的所有证据材料。⑴狭义的非法证据仅指严重违反法律规定的证据收集程序和方式而取得的证据，如非法证据排除规则通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。⑵非法证据排除规则旨在对严重违反法定程序取得的证据予以排除，以规制违法侦查行为，即非法证据排除规则针对的是取证程序严重违法的证据，也就是狭义上的非法证据。可知，瑕疵证据的外延必然包括并且主要表现为取证程序和方式的违法。但瑕疵证据的外延却并不只是程序违法，瑕疵证据补正规则的设置目的在于通过补正而采纳证据，对虽然不具有合法性但是轻微违法的证据，如果有通过补正方式而使其不合法性得到治愈的可能，也应确定为瑕疵证据，即瑕疵证据并不仅限于程序违法所得的证据。证据的合法性包括四方面内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。⑶对于提供、收集证据的主体不合法的，只能由法定主体重新提供或者调取，因此不能补正。证据内容不合法的证据，由于其内容本身不具有合法性，因此也无法补正，如意见证据，不能通过补正的方式而使其具有证据能力。对于因证据收集程序和方式不合法而导致证据形式不合法的，可以归为程序违法的情况；因证据的制作人、提供人的原因或者证据的固有原因而导致证据形式不合法，⑷属于轻微违法的，可以通过补正方式使其不合法性得以修复，例如鉴定文书签名、盖章不规范，书证制作不规范等。由此可知，除程序违法外，瑕疵证据还包括证据形式不合法的证据。
（一）瑕疵证据的内涵
瑕疵证据本身具有违法性，这是其与合法证据的本质区别。瑕疵证据与非法证据不同，瑕疵证据的违法程度具有轻微性，而非法证据的取证方式往往有着严重的违法性，因此基于诉讼价值的考量，可以通过补正的方式对瑕疵证据进行修复，而不必然予以排除。即违法的轻微性是其区别于非法证据的本质属性。
（二）瑕疵证据的外延
瑕疵证据补正规则是与非法证据排除规则相对应的证据规则，因此要确定瑕疵证据的外延首先应当明确非法证据的外延。非法证据有广义说和狭义说两种观点，广义的非法证据是指不具有合法性的证据，如非法证据是指不符合法律规定的形式、内容、提供、收集主体及收集程序的所有证据材料。⑴狭义的非法证据仅指严重违反法律规定的证据收集程序和方式而取得的证据，如非法证据排除规则通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。⑵非法证据排除规则旨在对严重违反法定程序取得的证据予以排除，以规制违法侦查行为，即非法证据排除规则针对的是取证程序严重违法的证据，也就是狭义上的非法证据。可知，瑕疵证据的外延必然包括并且主要表现为取证程序和方式的违法。但瑕疵证据的外延却并不只是程序违法，瑕疵证据补正规则的设置目的在于通过补正而采纳证据，对虽然不具有合法性但是轻微违法的证据，如果有通过补正方式而使其不合法性得到治愈的可能，也应确定为瑕疵证据，即瑕疵证据并不仅限于程序违法所得的证据。证据的合法性包括四方面内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。⑶对于提供、收集证据的主体不合法的，只能由法定主体重新提供或者调取，因此不能补正。证据内容不合法的证据，由于其内容本身不具有合法性，因此也无法补正，如意见证据，不能通过补正的方式而使其具有证据能力。对于因证据收集程序和方式不合法而导致证据形式不合法的，可以归为程序违法的情况；因证据的制作人、提供人的原因或者证据的固有原因而导致证据形式不合法，⑷属于轻微违法的，可以通过补正方式使其不合法性得以修复，例如鉴定文书签名、盖章不规范，书证制作不规范等。由此可知，除程序违法外，瑕疵证据还包括证据形式不合法的证据。
二、瑕疵证据补正规则的适用原则
瑕疵证据补正规则的适用将使不具合法性的证据经过补正后进入诉讼程序，如果适用不当，将限缩非法证据排除规则的适用范围。适用该规则必须谨慎、适度，至少应当遵循以下原则：
（一）限制适用原则
限制适用原则也可以称为模糊不适用原则，是指当证据属于瑕疵证据还是非法证据难以判断时，不能将该证据认定为瑕疵证据而适用瑕疵证据补正规则。瑕疵证据与非法证据的不同主要体现在违法以及侵权的程度上，当证据的违法和侵权程度处于中间状态时，则不易判断出该证据是瑕疵证据还是非法证据，有时可能根本无法作出明确的区分。在这种情况下，就需要设定明确的适用原则。从保障犯罪嫌疑人权利，减少瑕疵证据补正规则可能产生的消极作用角度来看，瑕疵证据补正规则的适用应当具有谦抑性。在不能对违法证据作出准确判断时，应当认定为非法证据，适用非法证据排除规则。
（二）严格适用原则
严格适用原则是指对瑕疵证据的补正或者解释要达到彻底补正、合理解释的程度，即对补正的结果设置较高的要求，只有达到彻底补正、合理解释的程度才能治愈证据的瑕疵。瑕疵证据本身系违法所得，基于发现事实真相以及诉讼效率等原因的可虑，对这类证据设置了补正的救济方式。但并不是说这类证据不具有危险性。为确保证据的瑕疵能够得到治愈，瑕疵证据的危害或者危险能够被降低或者消除，就必须对这类证据设置较高的补正标准，只有达到相应的标准才能采纳。
（三）合法补正原则
合法补正原则，是指对瑕疵证据进行补正的行为和补正所依据的证据应当具有合法性。瑕疵证据补正规则至少具有以下两方面的作用：一是通过补正治愈证据瑕疵，规范证据形式，保证证据的真实性。二是通过补正，对违法侦查行为进行谴责。而这两方面作用的实现均需要以补正的合法性为基础。一方面，如果补正行为不合法或者所依据的证据不合法，即针对一项证据存在两次违法行为，在证据形式无法得到规范的同时反而可能降低证据的真实性。另一方面，对于违法侦查行为的谴责必须建立在规范、严谨的程序之上，一项违法的程序是无法对另一项违法程序进行谴责的。
（一）限制适用原则
限制适用原则也可以称为模糊不适用原则，是指当证据属于瑕疵证据还是非法证据难以判断时，不能将该证据认定为瑕疵证据而适用瑕疵证据补正规则。瑕疵证据与非法证据的不同主要体现在违法以及侵权的程度上，当证据的违法和侵权程度处于中间状态时，则不易判断出该证据是瑕疵证据还是非法证据，有时可能根本无法作出明确的区分。在这种情况下，就需要设定明确的适用原则。从保障犯罪嫌疑人权利，减少瑕疵证据补正规则可能产生的消极作用角度来看，瑕疵证据补正规则的适用应当具有谦抑性。在不能对违法证据作出准确判断时，应当认定为非法证据，适用非法证据排除规则。
（二）严格适用原则
严格适用原则是指对瑕疵证据的补正或者解释要达到彻底补正、合理解释的程度，即对补正的结果设置较高的要求，只有达到彻底补正、合理解释的程度才能治愈证据的瑕疵。瑕疵证据本身系违法所得，基于发现事实真相以及诉讼效率等原因的可虑，对这类证据设置了补正的救济方式。但并不是说这类证据不具有危险性。为确保证据的瑕疵能够得到治愈，瑕疵证据的危害或者危险能够被降低或者消除，就必须对这类证据设置较高的补正标准，只有达到相应的标准才能采纳。
（三）合法补正原则
合法补正原则，是指对瑕疵证据进行补正的行为和补正所依据的证据应当具有合法性。瑕疵证据补正规则至少具有以下两方面的作用：一是通过补正治愈证据瑕疵，规范证据形式，保证证据的真实性。二是通过补正，对违法侦查行为进行谴责。而这两方面作用的实现均需要以补正的合法性为基础。一方面，如果补正行为不合法或者所依据的证据不合法，即针对一项证据存在两次违法行为，在证据形式无法得到规范的同时反而可能降低证据的真实性。另一方面，对于违法侦查行为的谴责必须建立在规范、严谨的程序之上，一项违法的程序是无法对另一项违法程序进行谴责的。
三、瑕疵证据的补正⑸
瑕疵证据的补正有两种方式，一是补正，即对证据的瑕疵进行修补和纠正。二是合理解释或说明，是指对证据的瑕疵情况或者补正情况的解释、说明。
（一）补正
补正的方式，一是在原来的瑕疵证据上进行必要的修补，二是重新制作。这两种方式的适用并不是任意的，应当根据瑕疵证据的违法程度而定，对于违法非常轻微，诉讼权利和真实性都没有受到影响或者影响较小的瑕疵证据，可以通过修补的方式进行补正，因为修补的方式一般是对证据规范性的弥补，对侵权状况的修复以及真实性的保证作用有限。违法程度稍重，对有关人员的诉讼权利造成了一定的影响或者对证据的真实性有较大怀疑，通过修补无法救济受损的诉讼权利或者消除瑕疵证据真实性方面怀疑的，一般需要重新制作该证据。
1．在瑕疵证据上进行修补。该方式是对瑕疵证据存在的遗漏内容，缺少签字，记载错误、不规范等情况进行的增加、删除或者修改，通过修补使证据的瑕疵得到修复。该方式对证据的真实性修复作用较小，主要是使进入诉讼程序的证据符合法律规定。例如，询问笔录没有办案人签名，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程的说明或者说明中无签名的，进行修补时需要附有对补正过程的说明。
2．重新制作。重新制作是指为补正某一瑕疵证据，而重新按照法律程序规范地实施取证行为，重新取得证据。当仅仅通过修补无法补正受损的诉讼程序，也无法使相关人员的诉讼权利得到救济时，就只能重新制作证据以治愈证据瑕疵。例如，辨认笔录的记录过于简单，没有辨认过程的记录，而具体的辨认过程直接影响辨认结果的客观性，因此进行重新制作。
需要注意的一个问题是，有时仅仅通过上述两种方式无法使证据得到完全修复，这时就需要用其他证据证明该瑕疵并未影响到证据的真实性，如果能够消除瑕疵引起的真实性怀疑，则瑕疵得到补正；不能消除怀疑的，则该瑕疵没有得到补正。例如，书证的复印件没有提供人的签名的，提供人应当在复印件上签名，同时应当有提供人的证言，证实没有签名的原因，不能仅由侦查机关说明情况；询问证人时没有告知其权利、义务，应当事后向其告知权利、义务，并询问其对原有证言是否更改以及其作证时是否受到影响。
（二）合理解释或说明
合理解释或说明是指办案人员对证据存在的瑕疵以及对证据进行补正的情况作出的合理解释、说明。实施的主体是侦查人员，实施的对象是证据的瑕疵和补正的情况，实施的方式是解释、说明。
1．对补正过程的解释、说明。侦查人员对瑕疵证据修补或者重新制作情况进行的必要说明。其作用有：第一，解释、说明可以起到完整记录瑕疵证据补正前后状况的作用，表明该证据为经过补正的证据而非自始无瑕疵的证据，以供法官审查、当事人质证以及事后复查时所用；第二，解释、说明是对补正所起的作用的说明，是对瑕疵证据恢复真实性的说明，从而说服法官采纳瑕疵证据。因此，在对瑕疵证据进行补正时，必须对其补正情况进行解释、说明。其内容应当包括对补正过程的客观记录，对产生瑕疵原因的解释、说明，对瑕疵已弥补的说明。
2．对无法补正或者没有必要重新制作的瑕疵证据进行的解释、说明。由于一些瑕疵证据的取得距离发现瑕疵需要补正时的间隔较长，当时的相关人员无法找到或者由于其他客观原因，已经无法进行补正或者虽可以重新制作，但没有必要时，采用对违法取证行为进行解释，对证据真实性进行说明等方式来弥补证据瑕疵。解释必须要达到合理解释的程度，合理解释是通过对证据产生瑕疵的原因进行分析、阐释，排除其为非法取得或者不真实的可能，合理解释必须符合经验法则、合乎常情常理，必须理由充分。⑹这里的解释、说明应注意以下几点：第一，解释、说明应以瑕疵证据无法补正或者没有必要重新制作为前提，能进行补正或者有重新制作必要的瑕疵证据不得单独使用解释、说明的方式；第二，对违法取证行为的解释、说明必须合情合理，具有可信性，解释必须能够证实当时的违法取证行为不具有严重侵权性，属于侦查人员工作上的过失；第三，解释、说明的重点是瑕疵证据的真实性，理由必须充分。
（一）补正
补正的方式，一是在原来的瑕疵证据上进行必要的修补，二是重新制作。这两种方式的适用并不是任意的，应当根据瑕疵证据的违法程度而定，对于违法非常轻微，诉讼权利和真实性都没有受到影响或者影响较小的瑕疵证据，可以通过修补的方式进行补正，因为修补的方式一般是对证据规范性的弥补，对侵权状况的修复以及真实性的保证作用有限。违法程度稍重，对有关人员的诉讼权利造成了一定的影响或者对证据的真实性有较大怀疑，通过修补无法救济受损的诉讼权利或者消除瑕疵证据真实性方面怀疑的，一般需要重新制作该证据。
1．在瑕疵证据上进行修补。该方式是对瑕疵证据存在的遗漏内容，缺少签字，记载错误、不规范等情况进行的增加、删除或者修改，通过修补使证据的瑕疵得到修复。该方式对证据的真实性修复作用较小，主要是使进入诉讼程序的证据符合法律规定。例如，询问笔录没有办案人签名，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程的说明或者说明中无签名的，进行修补时需要附有对补正过程的说明。
2．重新制作。重新制作是指为补正某一瑕疵证据，而重新按照法律程序规范地实施取证行为，重新取得证据。当仅仅通过修补无法补正受损的诉讼程序，也无法使相关人员的诉讼权利得到救济时，就只能重新制作证据以治愈证据瑕疵。例如，辨认笔录的记录过于简单，没有辨认过程的记录，而具体的辨认过程直接影响辨认结果的客观性，因此进行重新制作。
需要注意的一个问题是，有时仅仅通过上述两种方式无法使证据得到完全修复，这时就需要用其他证据证明该瑕疵并未影响到证据的真实性，如果能够消除瑕疵引起的真实性怀疑，则瑕疵得到补正；不能消除怀疑的，则该瑕疵没有得到补正。例如，书证的复印件没有提供人的签名的，提供人应当在复印件上签名，同时应当有提供人的证言，证实没有签名的原因，不能仅由侦查机关说明情况；询问证人时没有告知其权利、义务，应当事后向其告知权利、义务，并询问其对原有证言是否更改以及其作证时是否受到影响。
（二）合理解释或说明
合理解释或说明是指办案人员对证据存在的瑕疵以及对证据进行补正的情况作出的合理解释、说明。实施的主体是侦查人员，实施的对象是证据的瑕疵和补正的情况，实施的方式是解释、说明。
1．对补正过程的解释、说明。侦查人员对瑕疵证据修补或者重新制作情况进行的必要说明。其作用有：第一，解释、说明可以起到完整记录瑕疵证据补正前后状况的作用，表明该证据为经过补正的证据而非自始无瑕疵的证据，以供法官审查、当事人质证以及事后复查时所用；第二，解释、说明是对补正所起的作用的说明，是对瑕疵证据恢复真实性的说明，从而说服法官采纳瑕疵证据。因此，在对瑕疵证据进行补正时，必须对其补正情况进行解释、说明。其内容应当包括对补正过程的客观记录，对产生瑕疵原因的解释、说明，对瑕疵已弥补的说明。
2．对无法补正或者没有必要重新制作的瑕疵证据进行的解释、说明。由于一些瑕疵证据的取得距离发现瑕疵需要补正时的间隔较长，当时的相关人员无法找到或者由于其他客观原因，已经无法进行补正或者虽可以重新制作，但没有必要时，采用对违法取证行为进行解释，对证据真实性进行说明等方式来弥补证据瑕疵。解释必须要达到合理解释的程度，合理解释是通过对证据产生瑕疵的原因进行分析、阐释，排除其为非法取得或者不真实的可能，合理解释必须符合经验法则、合乎常情常理，必须理由充分。⑹这里的解释、说明应注意以下几点：第一，解释、说明应以瑕疵证据无法补正或者没有必要重新制作为前提，能进行补正或者有重新制作必要的瑕疵证据不得单独使用解释、说明的方式；第二，对违法取证行为的解释、说明必须合情合理，具有可信性，解释必须能够证实当时的违法取证行为不具有严重侵权性，属于侦查人员工作上的过失；第三，解释、说明的重点是瑕疵证据的真实性，理由必须充分。
【注释与参考文献】
⑴参见詹建红：《检察机关排除非法证据的制度建构》，载《法商研究》2012年第3期。
⑵参见杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期。
⑶参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第63页。
⑷这类证据里严重违法的，不能通过朴正的方式修复其违法性，直接予以排除，但适用的并不是非法证据排除规则，而是由于证据不具有合法性。
⑸瑕疵证据的补正包括补正和合理解释、说明两种具体方式，即补正可表达两种含义，一是对瑕疵证据进行治愈的补正，二是与合理解释、说明并列的一种具体方式。
⑹参见万毅：《论瑕疵证据——以两个“证据规定”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期。
⑴参见詹建红：《检察机关排除非法证据的制度建构》，载《法商研究》2012年第3期。
⑵参见杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期。
⑶参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第63页。
⑷这类证据里严重违法的，不能通过朴正的方式修复其违法性，直接予以排除，但适用的并不是非法证据排除规则，而是由于证据不具有合法性。
⑸瑕疵证据的补正包括补正和合理解释、说明两种具体方式，即补正可表达两种含义，一是对瑕疵证据进行治愈的补正，二是与合理解释、说明并列的一种具体方式。
⑹参见万毅：《论瑕疵证据——以两个“证据规定”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期。