【作者简介】北京外国语大学法学院，讲师
【文章来源】《行政法研究》2014年第3期

【内容提要】《刑事诉讼法》规定行政机关收集的证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用，其所指的是实物证据而非言词证据，应包括勘验笔录和现场笔录。这些证据材料欲成为定案证据，需经过关联性、客观性和可采性的审查，尤其是证据的鉴真审查。判断行政机关收集证据程序的合法性，应与侦查机关收集证据程序适用不同标准，审慎适用排除规则，对由此带来的侦查机关通过行政机关“借壳”取证的可能性也应有充分的警惕。 
【关键词】行政机关 刑事诉讼 证据材料 证据 
 
    行政机关在行使权力中收集的证据如何与刑事诉讼相衔接，向来是困扰我国司法实践的难题。长期以来，由于缺少法律的明确规定，在刑事诉讼中运用行政机关收集的证据或多或少有点“名不正言不顺”的味道，实践中也出现了不同的做法。有鉴于此，2012年修改的《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，从而为在刑事诉讼中使用行政机关收集的证据提供了法律依据。

一、“证据材料”的特定种类和类型
    根据《刑事诉讼法》第48条的规定，我国刑事诉讼中为法律所肯认的证据种类共有八种，分别是：1．物证；2．书证；3．证人证言；4．被害人陈述；5．犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；6．鉴定意见；7．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；8．视听资料、电子数据。而行政执法及行政机关办案中尚涉及当事人陈述和勘验笔录、现场笔录这几种证据。在这十个种类的证据中，《刑事诉讼法》斩头去尾地只明确承认了行政机关收集的物证、书证、视听资料和电子数据这几种证据材料在刑事诉讼中的使用可能。然而在明确承认的几种证据材料之外，法条又加了一个“等”字，留下了尾巴，也引发了人们关于行政机关收集的其他种类证据材料可否在刑事诉讼中使用的疑问。 
    在行政机关的行政执法和查办案件过程中无刑事意义上的被害人、犯罪嫌疑人或被告人之谓，则被害人陈述或犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不在考虑范围内，故此真正存在争议的是以下几种证据材料：证人证言；当事人陈述；鉴定意见和勘验笔录、现场笔录。欲回答这些行政机关收集的证据材料可否在刑事诉讼中使用的问题，笔者认为应探寻《刑事诉讼法》第52条第2款该条文的立法本意。 
按照不同的标准，以“摩尼教式的二分法”⑴可以将证据做言词证据和实物证据、原始证据和传来证据、直接证据和间接证据这几对相互对立的证据分类。每一种分类下的两种集合之间存在非此即彼的相斥作用，任何一个具体的证据都只能属于一种证据分类下二者中的一类。而按照原始证据和传来证据、直接证据和间接证据这两种证据分类方式，任何一种分类方式下的两种集合之一，都不能完全涵盖《刑事诉讼法》第52条第2款明确列举的物证、书证、视听资料和电子数据这几种证据材料。也就是说，物证、书证、视听资料和电子数据既可能是原始证据也可能是传来证据，既可以是直接证据也可以是间接证据。只有在言词证据和实物证据的分类下，我们才能把法律列举的物证、书证、视听资料和电子数据这几种证据材料完全纳入实物证据的分类中。按照数学集合的基本理论，我们可以这样表示：物证、书证、视听资料和电子数据∈实物证据，且∈言词证据。⑵由此我们可以明确地看到，《刑事诉讼法》第52条第2款的立法本意在于允许行政机关在行政执法和查办案件中收集的实物证据在刑事诉讼中的使用，而排斥其收集的言词证据的使用。 
这样的立法选择并不难理解，具体而言有以下几个方面的原因：第一，行政程序中言词证据的收集程序与刑事诉讼不同。由于刑事诉讼是一项具有高度对抗性的司法活动，涉及到被追诉人的财产、自由，甚至生命等重大法益，因而对于刑事诉讼中言词证据的收集程序有严格规定，这与行政机关行政执法和查办案件中收集当事人陈述的程序大不相同。即便是证人证言的收集，刑事诉讼也与行政执法和行政机关办案有所不同，例如特定案件中证人出庭作证时有特殊的保护性作证程序。⑶第二，行政程序与刑事诉讼中对言词证据提供者的权利保障要求也不同。如前所述，由于刑事诉讼涉及法益重大，对于言词证据提供者的权利保障的力度也较行政执法和行政机关办案时大。例如刑事诉讼中被追诉人享有不受强迫自证其罪的特权，这些是行政机关执法和办案中收集言词证据时所没有的。第三，出于言词证据和实物证据自身特征及其对查明案件真实的影响方面的考虑。言词证据具有很强的不稳定性，一般要经历感知、记忆、陈述几个环节，⑷不但与证据提供者的认识方式、记忆水平、表达能力等生理因素密切相关，而且还会受到其是否如实提供证据的主观意愿影响，只要其中的一个环节出现问题，言词证据的真实性就会受到损害。而实物证据的客观性较强，受人的因素影响较弱，因而发生失实的可能性相对言词证据较小。法律允许使用行政机关收集的实物证据而非言词证据，很大程度上即是从这两类证据的特征出发、考虑其在刑事诉讼中的使用对发现案件真实的影响后做出的选择。 
既然立法者作出了允许在刑事诉讼中使用行政机关收集的实物证据而非其收集的言词证据的立法选择，前文提出的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证人证言、当事人陈述、鉴定意见和勘验笔录、现场笔录这几种证据可否在刑事诉讼中使用的问题也就迎刃而解了：证人证言和当事人陈述毫无疑问属于言词证据，因此不能在刑事诉讼中使用；勘验笔录是对场所、物品等的勘查检验记录，而现场笔录是对行政执法过程的记录，均应属于实物证据，因此可以在刑事诉讼中使用；至于鉴定意见，非常接近英美法的“专家证人”的证言，尽管常以书面表达形式出现，但“总体上具有言词证据的属性”，⑸不应允许由行政机关收集而在刑事诉讼中直接使用，故此《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于允许其在刑事诉讼中使用的规定⑹是违背《刑事诉讼法》第52条第2款的立法本意的。

二、从“证据材料”到“定案证据”：证据的审查判断
    行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录、现场笔录这些实物性证据材料一旦进入刑事诉讼程序，即成为刑事诉讼的证据。但从此种证据材料到“作为定案的根据”⑺的证据，尚需经过严格的审查过程。 
    《刑事诉讼法》第52条第2款只规定了行政机关收集的证据材料“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，但对在刑事诉讼中的哪个具体阶段使用并无限制，因此其既可以在立案、侦查阶段使用，也可以在审查起诉阶段以及最终的审判阶段使用。在这四个阶段中，对行政机关收集的证据材料进行审查判断的主体分别是公安及其他侦查机关、检察机关和人民法院，他们对这些证据材料主要进行的是关联性、客观性和可采性三方面的具体审查。 
    由于关联性规则是“全部证据法的核心原则”，⑻在整个证据法体系中具有基础性地位，是规范证据资格的首要规则，也是审查判断某种证据材料可否成为定案证据的第一道关卡，因此由行政机关收集的证据材料，必须首先通过关联性审查。只有当此种证据材料与案件证明存在逻辑或推理上的关联性时，才具备进入诉讼证明的前提，否则根本没有作为证据的资质。但是证据的关联性是指“有此项证据时比无此项证据时或增强或减弱某一争议事项发生的可能性”，⑼因而对关联性的审查实际上是一种逻辑或推理上的判断，甚至可以是一种基于常识的认识，因此只需以普通人的一般理性为标准即可，并不是非常高的要求。 
在通过了关联性判断的关口后，对于行政机关收集的证据材料尚需进行客观性审查。这一步审查要求证据“是在社会中实际发生，或者是实际存在的事实，而不受主观性推测、主观想象或者是人们捏造的东西”。⑽尽管允许进入刑事诉讼的行政机关收集的证据材料都是实物性的，其客观性较强，然而其中的人为因素仍不可小觑。对于这些证据材料，尤其要强调对证据收集、保管、移送等过程进行“鉴真审查”（Authentication），以避免在其间出现替换、篡改、伪造证据等行为对认定案件事实造成影响。对此，美国《联邦证据规则》第901至第903条对证据鉴真有详细规定，要求“作为可采性先决条件之鉴真或辨认的要求，是由足以支持一项认定的证据即争议事项系证据提出者所主张事项之认定的证据来满足的”，⑾于是为达到这一标准，证据提出者就必须完成两项工作：一是清楚表达这就是证据提出者所主张的那个证据；二是提供“足以支持一项认定”的证据来证明该证据是什么。⑿这一规定对于我国刑事诉讼中审查行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料的客观性，有很好的借鉴效果。在具体的审查中，应当对两个问题着重加以考虑：一是该项证据是否是原物或原件，其自身有无某种显著的特征，能够区别于其他证据或者具有某种不可替代性；二是收集、保管、移送证据的过程是否合乎法律规定的程序，形成不致证据有被替换、篡改、伪造之虞的保管链条。在现有的规定中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条的规定，应当被扩展适用于所有类型案件中对行政机关收集的证据材料的审查。参考该条的规定，对于行政机关收集的实物性证据进行客观性审查时，要做三个层次的审查：第一个层次，按照原始证据优先规则审查行政机关收集并进入刑事诉讼的证据材料是否是原物或原件；若是复制品或复制件或原物、原件的照片或录像，是否与原物或原件相符，其复制或制作过程是否符合法律的规定；既有原物、原件，又有复制品、复制件的，以原物、原件为准。第二个层次，对行政机关的证据收集程序的审查，主要审查物证、书证、视听资料、电子数据的收集过程是否符合要求，勘验笔录和现场笔录是否制作完备，有无相关的见证人、照片、录音、录像的佐证等等。第三个层次，对行政机关收集证据之后的保管程序以及移送公安司法机关的移交程序及后续的保管程序的审查，重点审查这些实物证据有无受到替换、篡改、污染、破坏或伪造。经过这三个层次的审查，在刑事诉讼中使用行政机关收集的实物证据，其证据客观性应当能够得到保证。 
完成关联性与客观性审查后，最后要进行证据可采性的审查。可采性的审查是行政机关收集的“证据材料”向“定案证据”转化的关键环节，具体有两个审查步骤；第一步，审查证据的合法性。在此步骤中主要对行政机关收集证据的手段、方法进行审查，考察其有无违反法律规定的程序、有无侵犯公民权利的行为等等；第二步，根据司法政策和价值权衡的考虑，即便是具有合法性的证据也可能因为其他因素的考量而不被采纳，例如为提高诉讼效率而排除某些重复的合法证据。⒀在可采性审查这个阶段中，一系列的证据规则是决定行政机关收集的证据能否最终被采纳为“定案证据”的层层关卡，其中针对行政机关收集证据程序合法性的非法证据排除规则应当发挥最为重要的作用，以确保行政机关收集的证据在刑事诉讼中的使用符合人权保障和正当程序的要求。

三、行政机关收集证据程序违法与非法证据排除
    如前文所述，在对行政机关收集的证据进行可采性审查时要考虑证据的合法性，审查行政机关收集证据程序有无违反法律规定。然而对于行政机关收集证据程序的要求是否应当像对侦查机关收集证据程序那般严格要求，违法收集的证据是否应当一律排除，如何既能震慑行政机关的违法取证行为，又不“只因为执法者的微小错误就让罪犯逍遥法外”，⒁这些都是我们必须面对的难题。 
（一）价值平衡的基本理念 
    尽管就整个刑事诉讼程序而言，“应当把惩罚犯罪和保障人权两者妥善地加以协调，有机地结合在一起”，⒂但现实的情况是，在特定的时空条件下，犯罪控制和人权保障两种价值可能会发生冲突，需要向某一方面有所倾斜。然而即使是二者间些许微弱的取舍和偏重，也会对“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”的、作为社会生活“形式的形式”的刑事诉讼程序⒃造成显著的影响。 
确立判断行政机关收集证据的程序是否合法、由此收集的证据是否应当在刑事诉讼中被排除的标准和规则，正是这样一个关系到刑事司法犯罪控制与人权保障这两项核心价值平衡的问题。如果降低行政机关收集证据程序的合法性判断标准、放宽排除非法证据的要求，对于控制犯罪目标的实现固然是有益的，但有可能令公民权利受到公权力的威胁：反之，如果提高合法性判断标准、严格排除非法证据，固然有利于保障人权，但不免有令有罪之人逃脱惩罚的风险。因此精准地平衡不同价值，找到“决定了法律是否得以使用其强制性的资源来保障或限制私人自由”的“关键点”，⒄对于确立行政机关收集证据程序合法性审查标准和非法证据排除规则的运用尺度，具有极其重要的意义。 
    在笔者看来，《刑事诉讼法》第52条第2款的立法本意在于促进案件真实的发现，其允许行政机关收集的证据在刑事诉讼中使用规定的目的在于令行政程序证据向刑事诉讼证据的转化程序更为通畅，促进案件处理效率的实现。与《刑事诉讼法》的其他权利保障规定不同，该项规定具有明显的方便追诉机关的特征，因而在该项具体制度中，允许制度运行向控制犯罪的价值作略微倾斜，是可以接受的。但这种倾斜绝不是没有限度的，由严重违法的行政执法和行政办案程序中收集的证据，仍是应当被排除于刑事诉讼程序之外的，否则即导致对法律保障人权价值的根本性背离。 
（二）行政机关收集证据程序合法性的判断标准 
    行政机关的行政执法程序往往具有一般性的社会管理特征，即便是其查办案件的程序，其各方冲突程度也远不如刑事程序。若以侦查机关收集证据程序的合法性判断标准要求行政机关在行政执法或行政办案中的收集证据行为，未免强人所难。例如《刑事诉讼法》第136条规定，除非是执行拘留或逮捕时且遇紧急情况下的附带性搜查，进行搜查时必须向被搜查人出示搜查证。这样的要求对于刑事诉讼中的侦查部门而言无疑是合理的，其目标在于防范无理搜查，但同样的要求对于进行行政执法或查办案件的行政机关而言，显然是难以实现的，因此不宜对行政机关适用与侦查机关完全一致的收集证据程序合法性判断标准。 
为行政机关和侦查机关行为设立不同的标准，是许多国家的司法现实。以美国为例，在卡梅拉诉市法院案⒅中，联邦最高法院即为行政机关执法中的搜查所适用的第四修正案“合理根据”要求设立了较为灵活的标准。大法官们认为，在行政性搜查程序中适用“合理根据”只要求符合现有的法律合理性标准即可，相较于刑事程序中对“合理根据”标准的适用要求，行政程序中其标准不但更加灵活也更具概括性。⒆ 
这种较为概括性的标准设立方式可以为我国所借鉴，在审查行政机关收集证据程序的合法性时，可以遵循以概括性规定与个案审查为本纲、以行政法律法规的规定为标准的审查方法。对于行政机关收集证据的程序，概括要求其不得违反法律的规定、不得侵犯公民的合法权利，但在具体判断时，综合收集证据程序的全案情况进行审查，对于明显违法、严重侵害公民权利的取证行为即可认定非法，由此取得的证据不得采纳。另外，对于行政法律法规有明确规定的取证禁止行为，一旦违反则由此取得的证据不得在刑事诉讼中使用。例如按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料或以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不得作为行政诉讼的定案依据，自然也不应允许其在刑事诉讼中使用。 
（三）非法证据排除规则的审慎运用 
    对于非法收集的证据，原则上应以非法证据排除规则将其排除于刑事诉讼之外，行政机关收集的证据也不例外。这些证据尽管要经历从行政程序到刑事诉讼程序的跨越，但不能允许存在只要公安司法人员“双手干净”就不以行政人员收集证据方式影响证据可采性的“银盘理论”。⒇排除非法证据，其最为重要的意义在于保障公民的权利，也是正当程序失范后的一种救济手段。更为重要的是，排除非法证据能够有效地震慑公权力机关行为，去除公权力机关非法行为的源动力，使其不能从非法搜查扣押行为中讨得好处，从而预防公权力机关未来的非法搜查扣押行为。故此在刑事诉讼中排除行政机关收集的非法证据实属必要。 
而如前文所述，《刑事诉讼法》第52条第2款允许进入刑事诉讼的行政机关收集的证据是实物证据，因此此处适用的是非法实物证据排除规则。我国法律对于非法实物证据排除规则持有谨慎的肯定态度，根据《刑事诉讼法》第54条规定，实物证据的排除有四个较高门槛，只有当其不符合法定程序、且可能严重影响司法公正、且不能补正、且无法作出合理解释时才会被排除，表明了立法者既希望消除公权力机关非法取证对正当程序的损害、又对排除实物证据可能导致有罪之人逃避惩罚和控制犯罪力度下降心存担忧的逡巡态度。 
依笔者的观点，这样的“四重障碍”式的非法实物证据排除规则，尽管对于整个刑事诉讼制度而言可能要求略高、谨慎过度，但对于排除行政机关收集的非法实物证据而言却是恰到好处。如前文所述，既然《刑事诉讼法》第52条第2款的规定本身体现出向控制犯罪价值略作倾斜的特征，则证据排除规则的适用也当相应略作收缩。只在行政机关收集证据的行为明显不符合法定程序且严重影响公正时才有排除证据的空间，与实物证据本身客观性较强的属性相符；而给予公权力机关进行补正和合理解释的机会，也可以减少排除客观性较强的实物证据对案件审理的影响，契合第52条第2款的规定对发现案件真实的追求。总之，在排除行政机关收集的非法实物证据时，以审慎的态度稳妥进行，是符合“相对合理主义”(21)的要求的。 
（四）“借壳”取证的隐忧 
    行政机关收集证据程序与侦查机关收集证据程序可能适用不同的合法性判断标准，而其收集的证据也可以在刑事诉讼中使用，这不禁令人产生了一丝担忧：侦查机关是否会为了规避刑事程序的严格标准而“借壳”于行政机关，利用此种不同标准的法律空隙让行政机关代为取证？这样的担忧并非杞人忧天，现实中公权力机关为了规避法律而以行政行为代替司法行为的“借胎生子”的现象并不鲜见。其中一个典型的例子就是在中国过去的实践中，曾大量出现以收容审查代替拘留、逮捕等刑事强制措施的情况。(22)再如公安机关以留置代替拘传、刑事拘留以规避拘传、刑事拘留的严格审批程序的现象也屡见不鲜。 
这一问题有可能较为突出地表现在贪污贿赂等职务犯罪案件中。目前我国的反腐有三个主要的案件办理主体：党委的纪检部门：政府的监察部；检察机关。但纪检部门与监察部门合署办公，实际上是“两块牌子，一套班子”，因此纪检监察部门具有党委与行政的双重性质。实践中，相当数量的职务违法犯罪案件是先由纪检监察部门进行查办的，在纪检监察部门查证后认为涉及刑事犯罪的，始由检察机关进行侦查。为了顺利完成纪检监察部门收集的证据向检察机关的移交使用，《刑事诉讼法》修改时于第52条第2款特地在“行政执法”之外加上“查办案件”的情形，并将纪检监察部门收集证据的行为从行政权行使的角度视为监察部门的行政机关在行使职权，以使此种证据满足《刑事诉讼法》第52条第2款的要求实现在刑事诉讼中的使用。(23)在贪污贿赂等职务犯罪案件的侦查中，检察机关若要按照《刑事诉讼法》及相关规定收集证据，有的时候远不如纪检监察部门在查办案件中以“双规”、“双指”限制被查办人人身自由之后收集证据来得方便；而目前有了《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，纪检监察部门收集的证据向刑事诉讼中移送的通道已经打通，检察机关有可能刻意地通过纪检监察部门进行证据收集。 
    类似的情况在其他类型的刑事案件的处理过程中也有可能发生。行政机关收集的证据在刑事诉讼中的使用制度若运用不善，可能成为公权力钻法律空子的缺口。如果侦查机关当真利用行政机关收集的证据可以运用于刑事司法的规定故意规避法律，以较低的合法审查标准实现取证行为的完成，当前的法律规定中尚无有效的解决办法。面对此种可能性，应做好充分的应对准备，对恶意利用和规避法律进行证据收集的行为加以禁止，从制度上堵住此种绕开法律规定的“捷径”。正如乔治·维克沙姆所言：“实施司法的方式常常比司法本身更为重要”，(24)如果行政机关收集的证据进入刑事诉讼的制度使用不善，可能使法律的程序性规定被虚置，令公民权利受到严重威胁，这不能不引起我们的充分警惕。

【注释与参考文献】
⑴Mirjan Damaska，Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal procedure：A Comparative Study，121 U．Pa．L．Rev．506，569（1973）． 
⑵∈表示某元素属于某集合，∈表示某元素不属于某集合。 
⑶参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第62条。 
⑷陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2011年版，第210页。 
⑸陈瑞华：“鉴定意见的审查判断问题”，载《中国司法鉴定》2011年第5期。 
⑹参见《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第2款和《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条。 
⑺《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条。 
⑻James P．Stephen，A Digest of the Law of Evidence，Macmillan and Co．，1909，p．xi． 
⑼Rule 401，Federal Rules of Evidence，U．S．Government Printing Office，2010． 
⑽程荣斌主编：《中国刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社1997年版，第164页。 
⑾Rule 901（a），Federal Rules of Evidence，U．S．Government Printing Office，2010． 
⑿牟绿叶：“论实物证据的鉴真与鉴定——以美国法为参照的分析”，载《中国司法鉴定》2012年第3期。 
⒀陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2011年版，第148页。 
⒁People v．Defore，242 N．Y．13，21，150 N．E．585，587（1926）． 
⒂陈光中；《陈光中法学文选》（第1卷），中国政法大学出版社2010年版，第302页。 
⒃[德]拉德布鲁赫c《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。 
⒄[英]H．L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第249页。 
⒅Camara v．Municipal Court，387U．S．523（1967）． 
⒆See Joshua Dressler，Alan C．Michael，Understanding Criminal Procedure，Volume 1：Investigation，5th ed，LexisNexis，2010，p．132． 
⒇此为美国证据法理论，指只要联邦官员没有参与非法取证，由州或地方执法官员在非法取证中所查获的证据可以在联邦法院系统作为给被告人定罪的根据，其立论根源实质上在于联邦与州的双重主权理论。See J．A．C．Grant，The Tarnished Silver Platter：Federalism and Admissibility of Illegally Seized Evidence，8 UCLA L. Rev，1，1961。 
(21)参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。 
(22)陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第246—247页。 
(23)参见谢文英：《行政执法与刑事司法“证据”实现对接》，载2012年5月14日《检察日报》第6版。 
(24)See Richard A．Leo，Police Interrogation and American Justice，Harvard University Press，2008，p．41．