作者：龙宗智（四川大学法学院）

来源：《政法论坛》2013年05期 

摘要："两高"司法解释,就非法口供,以"在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦"为核心判断要件,因此可称为"痛苦规则",从而有别于"自白任意性规则"。痛苦规则适用于肉刑与变相肉刑、多种非法行为叠加达到同等程度,以及严重威胁等情况。对于违法、不适当地采用引诱、欺骗方法取供,可用不能"查证属实"即客观性标准将其排除。对于"指供",可区别情况以其依托的非法手段作非法证据排除,或以不可靠而排除,或以法律行为成立要件欠缺为由而认为口供不存在。对于违法的时间或地点审讯形成口供,严重者可用不能排除非法取供可能性为由而将其排除。重复自白,除庭审自白及发现隐蔽性很强的物证、书证外,应认为受波及效力影响而排除。      口供在我国刑事证据体系中占有特殊地位，且实践证明非法获取口供是导致冤假错案的主要原因，因此，刑事诉讼法就非法证据排除，规制的重点是非法获取口供。“两高” 司法解释， 对非法口供的范围作了界定， 将刑事诉讼法的原则性规定具体化为可操作的证据规则， 本文拟对司法解释确立的口供排除规则以及相关问题进行分析， 以帮助实务界正确理解和适用刑事诉讼法及其解释性规范， 同时力图弥补解释规范中的缺漏与不足。 

关键词：非法证据  痛苦规则 引诱 欺骗 重复自白 

    一、 司法解释确立的关于非法口供的证据规则 — — —“痛苦规则”

    修改后的刑事诉讼法的第 50 条规定:“ ……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第 54 条规定 :“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此，可以看出刑事诉讼法就证据收集方法限制，采取了可称为“宽禁止、严排除” 的立法模式。即第 50 条规定禁止使用的非法方法列举范围较宽， 威胁、引诱、欺骗均属法律 “严禁” 的取证方法， 但排除方法限制较严。如就口供， 仅列举“刑讯逼供” 一种方法，其余即以“等”字概括。而就证言和被害人陈述， 则列举“暴力 ”、“威胁” 两种方法， 其余亦以“等”字概括。采取这种立法模式的原因，是“威胁、 引诱、 欺骗” 的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆，因此不宜不加区别地一律作为非法证据予以排除。

    “刑讯逼供” 获取的口供应当排除， 此无疑义， 但 “等” 字如何理解， 则是颇有争议的问题。2012年3月刑事诉讼法修正案通过后， 对“等” 字的解释大致三种意见。一是“等” 就等同于、 等效于“刑讯逼供” 。这是实务界相当一部分人士的观点。意在严格限制排除范围， 避免排除范围较宽而妨碍打击犯罪。二是 “等” 系其他 “残忍、 不人道、 有辱人格的方法” ， 以及法律所禁止的“威胁、 引诱、 欺骗” 的方法收集的证据。这是部分学者的看法。即以联合国反酷刑公约相关规范和刑事诉讼法第 50 条关于证据方法禁止的规定为依据， 强调维护取证程序的正当性。三是“等” 系其他严重违法， 包括违法实施“威胁、 引诱、 欺骗等非法方法” 收集证据的行为。是介于前两种观点之间的折中主张。

    在 2012 年底出台的最高人民法院与最高人民检察院关于实施刑诉法的司法解释， 对排除非法口供作了严格限制其范围的解释。如 《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国刑事诉讼法 ＞ 的解释》 第95 条规定 :“使用肉刑或者变相肉刑， 或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法， 迫使被告人违背意愿供述的， 应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’ 。 ”两高解释精神一致， 略有区别。鉴于法院是对证据合法性问题做出最终确认的裁判机关， 这里主要根据最高法院的解释分析职务犯罪侦查中的非法取证禁止问题。根据最高法院上述规定， 就非法口供排除， 提出了三个要件:一是采用肉刑或者变相肉刑， 或者采用其他与其相当的非法方法。这是非法口供的客观要件。二是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。这是非法口供的主观要件。三是迫使被告人违背意愿供述。这是非法口供的意志要件， 也属主观要件。

    把握上述三要件的关系， 应当注意:其一， 除肉刑或变相肉刑外的其他非法方法， 不是一切不规范的审讯方法， 而是限于与肉刑或者变相肉刑相当的非法方法， 即这些方法必须达到“使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦” 的程度。而这一程度要求， 正是联合国反酷刑公约就酷刑所作的解释。对此， 最高检察院刑事诉讼规则第 65 条的解释更为直接:其他非法方法， 是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿供述的方法。可见， 非法取供的认定， 不论其采用何种方法， 关键在于具有使嫌疑人、 被告人剧烈的疼痛和痛苦的效应。

    其二， 供述的自愿性虽列为认定要件， 但其认定前提仍然是， 使嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦。刑讯(酷刑)是为了逼供， 由此获得口供当然是 “违背意愿” 的。如果没有采用达到剧烈疼痛或痛苦程度的方法， 即使非自愿供述， 也不能界定为“非法证据” 。可见， 供述自愿性依附于酷刑方法。因此， 在司法实践的规范适用上并无独立判断意义， 从而缺乏实际功用。这与国外将自白任意性即有罪供述的自愿性作为排除非法口供的标准有重要区别。形成这种区别的一个原因， 是作为口供排除规则基础的权利规则是否确立。自白任意性规则， 以嫌疑人的沉默权为基础， 凡是侵犯或实质上侵犯沉默权获得的口供属于非自愿口供而不能作为定案依据。而我国刑事诉讼法虽然已经确立了“不得强迫自证其罪” 的一般法律原则， 但并无具体实施规范， 反而仍然保留了 “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问， 应当如实回答” 的规定。对这条规定如何理解， 以及该规定与不强迫自证其罪的原则是否存在冲突， 刑诉法修改后一直有不同的看法。但新刑事诉讼法在保留上述“如实回答” 的规范之后， 还保留规定， 与本案无关的问题， 嫌疑人有 “拒绝回答的权利” 。依此逻辑， 与案件有关的问题， 嫌疑人应不享有拒绝回答的权利。因此， 称我国目前确立了沉默权， 即使是所谓“默示的沉默权” ， 也是易受质疑的， 而且在实践中因有碍于打击犯罪也会受到抵制。可见， 在这样的规范背景中， 自白任意性， 难以作为判定是否非法口供的独立标准或主要标准。

    以上分析说明， 嫌疑人 “在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦” 的标准， 才是判定口供非法并予排除的关键， 而方法要件与意志要件都依附于这一涉及人体感受的主观要件。而这一标准， 也正是联合国反酷刑公约对 “酷刑” 所设定的判断标准。因此， 相对于国外排除非法口供是以供述的任意性(自愿性)为中心建立排除规则， 即 “自白任意性规则” ， 我国排除非法口供的证据规则， 可以概括称为 “痛苦规则” ，或 “酷刑规则” 。

    二 、 “痛苦规则” 的理解和适用

   “自白任意性规则” 与 “痛苦规则” 是不同的非法口供排除规则。前者是以当事人的意志自由为基础， 以自白的任意性即自愿性为中心进行评判;后者则是以当事人对于痛苦的耐受性为基础， 以侵权的严重性为中心进行评判。前者强调的是 “内心自由” 的“内在标准” ， 后者重视的是形成痛苦源的肉刑、变相肉刑等方法的应用， 即 “外部的标准” 。比较而言 ， “痛苦规则” 的可操作性较强。因为外在标准比较容易辨识。而内在标准， 即自由意志的妨碍较难判断。刑事审讯必然带有一定的对抗性与谋略性， 被告认罪及做出供述通常都有不情愿甚至被迫的因素。这种被迫性与自白任意性之间的关系如何把握， 界限如何划分， 常常是司法实践中的难题。在操作上， 通常也需诸如是否采用了人身强制、 言语胁迫等外部标准来作辨识。但自白任意性规则的合理性在于， 一方面， 它体现了尊重人权， 即尊重涉案公民与外界沟通的选择权而不是将其作为客体予以强迫的人道主义原则和法治精神;另一方面， 它因固守人的 “意志内核” ， 更能反映现代刑事司法制度中非法口供的本质和核心， 因而比较能够适应排除不同性质、 不同形式非法口供的需要。例如采用威胁、 引诱、 欺骗， 以及除刑讯逼供外的其他残忍、 不人道、 有辱人格的方法， 迫使、 诱使被告人违背意愿进行供述， 只要达到一定程度， 都可以将其判定为违背“自白任意性规则” 而予以排除。而 “痛苦规则” 存在适用面较窄的局限性， 即仅限于酷刑， 而将其他违法、 侵权甚至可能导致虚假供述的非法方法排除于口供排除规则之外。鉴于刑事诉讼法第 50 条列举了威胁、 引诱、 欺骗等非法方法为法律严禁的取证方法， 而 “痛苦规则” 则将口供排除限定于 “刑讯逼供” 以及 “等同于刑讯逼供” 的方法， 即酷刑方法， 实际上限缩了刑事诉讼法规定的非法口供排除的范围。这种限缩性解释的主要原因应当是， 重点防范刑讯逼供， 避免非法证据界定范围扩大对打击犯罪不利。然而， 司法解释限缩立法规范， 存在合法性质疑;而非法口供范围界定过窄， 给司法实践带来操作上的难题， 存在合理性质疑。

    不过， 考虑到中国刑事司法的体制和现实， 排除规则实施比较困难， 如排除范围规定较宽， 实施起来将更为困难， 规则制定者突出防范刑讯逼供的重心， 而且是在刑事诉讼法中确立排除规则的初始阶段，这种以 “痛苦规则” 限缩刑事诉讼法规定的排除范围的做法， 也不宜过于苛责。无论学理上可以如何争议， 一旦司法解释规范确立， 实务界与学界应当重点考虑的， 就是其理解与实施。由于非法口供的司法解释仍有相当的理解与解释空间， 而且解释规范以外的法律与实践问题也需做出回应， 作为学者， 希望实务界能够在现规范的 “所指” 与 “能指” 范围内， 对司法解释规范作出不离解释原意同时符合立法精神和司法实践的理解， 为此提出一些分析意见。首先是 “痛苦规则” 适用的具体对象与范围。

    根据司法解释确立的 “痛苦规则” ， 在实践中， 主要有三种情况属于非法证据排除的对象:

    一是采取肉刑或不让睡眠、 长期保持特定姿势、 饥渴、 寒冷以及长时间浸泡在污秽物中等变相肉刑手段， 使嫌疑人在精神和肉体上剧烈疼痛和痛苦， 迫使其违背意愿供述的。这一点在解释上较为清楚，实务界理解上的分歧也不大， 实践中的主要问题在于把握程度。不应过严把握， 将一些主要属于精神压制而非肉体折磨的手段作为刑讯逼供。如偶尔采取的拳打脚踢， 意在精神压制而并非使其疼痛、 痛苦，一般不应当作为刑讯逼供;也不能把握标准过于宽松， 如将某些因个人耐受力较弱， 实已达到剧烈疼痛和痛苦程度的非法取供行为不纳入排除范围。这里存在一个疼痛和痛苦的“剧烈性” 判定标准问题。操作中， 即要考虑一般人的耐受程度即一般标准， 更要注重特定环境情形中个体的不同耐受性而产生的特殊标准。个体差异性标准， 应当是主要判定标准， 同时可以适当参照普通人的一般耐受标准。例如，

一般情况下， 女士的疼痛耐受力较差， 而男士较强， 但也因人而异， 应当注意这种个体差异。关于联合国有关公约的权威性著述称 :“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’ ， 还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中， 通过仔细地平衡考虑各种情况， 包括受害者自身对疼痛的忍受能力， 才能得到确认。 ”欧洲人权法院判例认为， 对不人道待遇(广义的酷刑)是否存在， 应考虑的相关因素包括:有关待遇的持续时间;它的肉体或精神效果;以及受害者的性别、 年龄和健康状况等等。

    基于无罪推定、 有利被告原则， 同时鉴于肉刑与变相肉刑反人道主义的野蛮性， 对于那些介于二者之间， 可上可下的违法取证行为， 应当尽量判定为非法而适用证据排除规则。

    二是采取其他残忍、 不人道、 有辱人格的方法， 使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦， 迫使其违背意愿供述的。这主要是指多种方法同时或先后使用， 产生叠加效应， 使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛和痛苦， 而被迫认罪并供述的。因为根据联合国反酷刑公约， 使用任何方法达到使受刑人精神上和肉体上剧烈疼痛和痛苦的程度即为 “酷刑” ， 而根据联合国大会 1975 年《反酷刑宣言》 ， 酷刑是残忍、 不人道、 有辱人格的待遇或惩罚的一种“加重形式” 。其他残忍、 不人道、 有辱人格的方法， 达不到酷刑的严重程度， 否则即为酷刑。然而， 肉体折磨以及其他残忍、 不人道、 有辱人格的多种行为叠加， 即可产生酷刑效果。如某职务犯罪案件， 辩护方称被告受到“寒冷逼供” 、 “饥饿逼供” 、 “亲情逼供” 、 “传染病逼供” ， 以及 “拳打脚踢 ” 、 “不让睡觉” 等。虽然这些行为， 每一种都没有达到刑讯逼供的程度， 但全部违法行为叠加产生的累积性作用， 即可产生刑讯逼供的同样效果。如果对这些非法行为查证属实或不能排除其可能性， 那么由此获得的口供应当排除。

    三是采取威胁的方法， 使如嫌疑人精神上剧烈痛苦， 被迫做出供述的。虽然刑事诉讼法第 54 条在非法口供排除中未列举威胁方法， 而在非法证言排除中则将其列出(“胁迫” )， 但将达到酷刑效果的威胁， 作为非法口供排除的手段行为， 有法律、 学理和实践依据。其一， 刑事诉讼法已将