作者：汪海燕（中国政法大学）

来源：《政法论坛》2011年第1期 

摘要:相对于以前的法律和解释，《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》在非法证据排除方面有两大突破:第一，将排除非法证据的范围扩展到物证和书证;第二，比较详细地规定了排除非法证据的程序。然而，这两个规定有其内在的缺陷。这不仅表现为两个规定缩小了非法言词证据的排除范围，而且其中的有些程序性规定缺乏可操作性。这很有可能使得被寄以厚望的两个规定变成一场“立法秀”。

关键词:非法证据;排除;范围;程序

一、引言

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)已于2010年7月1日生效实施。毋庸置疑，这两个《规定》是程序法治观念增强的产物，顺应了人权保障不可逆的时代洪流。我国2004年宪法修正案确立了“国家尊重和保障人权”原则;2009年国务院批准发布的《国家人权行动计划(2009—2010年)》要求“强化行政执法和司法中的人权保障，提高公民权利与政治权利的保障水平”，“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”这两个《规定》的出台无疑是对母法精神以及宏观政策的具体回应。与此同时，两个《规定》在很大程度上弥补了现行相关法律的粗疏和缺陷。我国刑事诉讼法典对证据的规定非常简单，总共只有8条，而对于禁止非法取证只有宣言性的规定，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而对于非法证据排除的范围、排除的操作程序刑事诉讼法均未涉及，相关的司法解释亦没有解决上述问题。正因为如此，有意弥补上述缺陷的两个《规定》甚至被解读为刑事诉讼法典再次修改的预演或前奏。

另外，司法实践中，非法取证尤其是刑讯屡禁不止，也亟待完善相关法律进行整饬。“杜培武案件”、“佘祥林案件”、“赵作海案件”等直到“真凶归案”、“亡者归来”才揭开这些所谓“铁案”的遮羞布，足见我国刑事法治形势之严峻。这些冤案作为司法不公的冰山一角冲击着司法的公信力甚至是整个权力系统的权威性，带来的负面影响无法估量。正是在这种背景下，两个《规定》可以解读为高层针对严峻形势的应景之作。

对于这两个《规定》，无论是立法者还是学者都报以厚望。官方认为，“两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志”，“对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。”①学者们表达了同样的良好期待，“上述两个规定对于依法、全面、客观地收集审查判断证据、准确认定案件事实，有力遏制刑讯逼供，有效防止冤案错案的发生，实现司法公正，加强司法公信力和权威性具有十分重要的现实意义”。［1］

然而，仅凭一部或者两部法律规范是否就能够防止刑讯等非法取证，甚至是较大范围地减少非法取证现象的发生，不能不令人心生疑窦。这不仅是因为非法证据排除规则是多重价值冲突和妥协的产物，而且法律规范无论是作为经验或教训的总结，抑或是理性构建的产物，其本身固有的滞后性、不周延性在所难免。更为重要的是，在前法治状态下，非法取证行为产生的原因是多重的，有些是法律本身的罅隙给刑讯留下了余地，有些与司法体制甚至是政治体制紧密相连，有些则是“封建(或传统)思想余孽”的产物，等等。因此，如果治理刑讯抱有毕其功于一役的心态，未免过于理想化甚至幼稚。

基于此，如何根治我国非法取证问题，包括构建配置的制度、规则，是一个宏大的工程，非一篇文章所能阐述。本文所及核心是评价两个《规定》，尤其是《非法证据排除规定》的成绩和缺陷，希冀对以后的相关法律修改有所裨益。

二、两个《规定》关于非法证据排除的范围——实体规则

相对于之前的法律和解释，《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》在排除非法证据的范围上有较大的突破。

宪法在第2章“公民基本权利和义务”中确认了公民的基本权利，其中第37条、39条和第40条宣示了公民的人身自由，住宅、通信自由和通信秘密权利不受侵犯。刑事诉讼法详细规定了讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等程序，并且第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这些规定只是要求公安司法机关如何取证或者禁止非法取证，但是对于非法证据的效力，则语焉不详。

相对于宪法和刑事诉讼法的规定，相关司法解释则明确了非法证据排除的范围。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院与最高人民法院持基本相同的态度。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。”不难看出，按照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，非法证据排除的范围仅限于以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述和证人证言，而对于非法取得的实物证据(物证、书证、勘验、检查笔录、视听资料)、鉴定结论、辩解②以及由非法证据所衍生的证据——“毒树之果”则没有涉及，实际上持一种默示的肯定态度——不排除。

我国签署并对我国生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》)也要求对以酷刑方式取得的口供予以排除。该公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”很明显，《禁止酷刑公约》明确规定非法证据排除的范围仅限于言词证据，并不包括实物证据以及“毒树之果”。

《非法证据排除规定》也明确了非法证据排除的范围。《非法证据排除规定》第1、第2条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第14条还将物证和书证纳入非法证据排除的范围，即，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《办理死刑案件证据规定》明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。主要包括经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的;以刑讯逼供等非法手段取得的口供;以暴力、威胁等方法取得的证人证言;作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，等等。

与宪法、刑事诉讼法、《解释》和《规则》相比较而言，两个《规定》在非法证据排除范围上的变化主要体现为以下几个方面:

第一，虽然在形式上保留了原来言词证据排除的规定，实质上缩小了排除的范围

最高法《解释》和最高检《规则》均规定，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为起诉的依据或定罪的根据。而《非法证据排除规定》的第1、2条以及《办理死刑案件的证据规定》的第12条、第17条和第19条，排除的是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。通过对比不难发现，两个《规定》对于以“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以“引诱、欺骗”等方式取得的证人证言和被害人陈述并没有明确予以排除。

冒昧揣测，这种局面的出现很有可能与司法实践中难以区别“威胁、引诱、欺骗”与适当的侦查策略、侦查技巧，甚至是如何理解我国传统的刑事政策有关。如向犯罪嫌疑人宣讲“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策是否构成了“威胁”、“引诱”?如在司法实践中，侦讯人员利用“囚徒困境”心理，明示或者暗示犯罪嫌疑人其他的共犯已经交待(可能其他共犯没有供述)，是否为“欺骗”?利用犯罪嫌疑人长期被羁押的心理或者生理煎熬，承诺其供述后让其会见家人或者改善羁押期间的物质条件，是否为“引诱”?显然，如果完全排除任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述，会给侦查工作带来很大困难，也没有任何一个国家对侦查采取如此之高的标准。但是，如果选择另一种极端，即对任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述都承认其可采性，也会存在一些严重问题。这是因为，有些通过威胁、引诱、欺骗等方式取得的犯罪嫌疑人供述以及通过引诱、欺骗方式取得的证言有可能违背陈述人的自愿性，从而导致证据材料的虚假。如侦查人员威胁犯罪嫌疑人:“如果不交待罪行，我到学校去找你儿子(或女儿)了解情况。”这种通过“威逼”方式对犯罪嫌疑人产生精神的强制，与对其屈打成招的效果有时差别不大——只不过一种是精神上的折磨，另一种是肉体折磨。更为严重的是，一些以威胁、引诱、欺骗等手段取证违反了法律的规定，与刑讯一样影响了司法的权威性和权力的公信力———而这正是法治社会之大忌。

基于此，笔者认为，是否排除威胁、引诱、欺骗取得的言词证据，立法应当考虑以下两个方面因素:其一，应当将合法的侦查策略与非法的手段分开，即在讯(询)问犯罪嫌疑人不能以法律禁止的方法相威胁、不能以法律没有规定的利益相引诱和不能超出权力范围或不可能实现的允诺欺骗［2］(P.258)。这是对取证合法性的要求。其二，衡量以引诱、欺骗等方式取得的言词证据是否影响该证据的真实性。在有些情形下，即使侦查机关以法律并不禁止的“引诱”、“欺骗”方式取得的供述也有可能虚假，如有些办案机关承诺改善羁押期间犯罪嫌疑人的物质生活条件，或者许诺对其取保候审等，而犯罪嫌疑人为了尽早摆脱被羁押期间的“困境”，也有可能作虚假供述。另外，对证人以及未成年人等采取这些手段采用引诱、欺骗的手段很有可能使其提供虚假证据［3］。对于影响证据真实性的方式取得的证据也应当排除。这是从证据真实性的角度考量是否排除。

无论如何，就程序法治和威慑效果而言，两个《规定》对于以“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供以及以“引诱、欺骗”等方式取得的证人证言和被害人陈述是否排除，采取回避的态度，相对于最高法《解释》和最高检《规则》的相关规定是一种倒退，甚至有可能在一定程度上暗示甚至是纵容司法实务部门以威胁、引诱、欺骗方式取证。

需要说明的是，对于非法取得的证人证言、被害人陈述，我国学界有不同的观点。一些学者认为，应当将暴力、威胁、欺骗等非法手段取得证人证言和被害人陈述纳入排除的范围;也有学者主张，排除的范围不包括非法取得证人证言和被害人陈述［3］(P.209)。其中，后者明显受美国法的影响。

笔者认为，一个国家确立何种内容的非法证据排除规则是其对多重冲突价值权衡之后选择的结果，最终需要并且能够(至少期待)解决本国的问题。这也正如科克所说:“情理是法律的生命”。在我国司法实践中，对证人甚至被害人使用暴力、威胁等方法取证的现象并不鲜见，如“赵作海案件”中，办案机关就对证人采取暴力手段取证。这些非法的行为不仅侵害了证人、被害人的人身权利或者其他权利，而且很有可能迫使证人、被害人提供虚假证据，同时这些行为玷污了司法纯洁性和权威性，因此，从威慑理论①考量，排除这些非法证据是必要的。另外，在我国排除以暴力、威胁、引诱等方式取得的证人证言和被害人陈述还有一个特殊的背景，即，我国证人出庭率非常低，在无法对证人进行质证的前提下，排除以非自愿性手段取得的言词证据，也是保证这些证据材料真实性之必要手段。而此问题对于传闻证据排除规则贯彻比较彻底的美国是不存在的。其实，将非法证据排除范围延伸至“证人证言、被害人陈述”与相关的人权公约也相契合。如《禁止酷刑公约》第1条对“酷刑”作了界定，是指“为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”而第15条规定对此手段取得的证据应当排除。

第二，两个《规定》没有涉及其他非法言词证据的效力问题

两个《规定》不仅回避了“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供以及以“引诱、欺骗”等方式的证人证言、被害人陈述是否排除的问题，而且对其他非法方式取得的言词证据效力也未提及。以供述为例，法律对于以下述方式取得的供述的可采性没有规定:超期羁押期间获得口供，违反法律关于讯问时间、地点，讯问人的身份，讯问犯罪嫌疑人的侦查人员是否不少于二人，讯问犯罪嫌疑人是否个别进行等有关规定;违反了法律关于首次讯问时应当告知犯罪嫌疑人申请回避、聘请律师等诉讼权利;违反了法律关于讯问未成年犯罪嫌疑人时通知其法定代理人到场等有关规定。耐人寻味的是，《办理死刑案件证据规定》也要求办案机关审查上述内容，但是对于违反相关规定的结果则没有提及。②按照司法实践“潜规则”，办案机关不需要排除以上述违法方式取得的非法证据。

笔者认为，上述有些行为不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人的权利，而且还很有可能影响供述的真实性，典型的如超期羁押期间以及违反法律规定讯问时间取得的供述。因此，对这些非法证据应当予以排除。另外，从未成年人身心不成熟的特点和权利需要特殊关注出发，讯问(询问)未成年犯罪嫌疑人(证人)时，没有通知其法定代理人到场，其供述(证人证言)也应当排除。

第三，将非法证据排除的范围扩展到影响公正审判的非法物证和书证

《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”应当说，相对于以往的法律和解释，此条规定具有历史性的意义，即我国将非法证据排除的范围从言词证据扩展到实物证据中的物证和书证。然而，相对于上述非法言词证据，排除非法物证和书证要同时具备两个条件。第一个条件是，取证“明显违反法律规定，可能影响公正审判”;第二个条件是，在排除之前要经过“予以补正或者作出合理解释”的程序。反而言之，如果能够补正或者做出合理解释的，则不排除。但是，遗憾的是，何谓“明显违反法律规定”，“影响公正审判”指的是影响实体公正还是程序公正，以及如何补正，或者何谓“合理解释”，《规定》皆语焉不详。如非法言词证据衍生的物证、书证(毒树之果)是否排除?非法搜查、扣押等方式取得的物证、书证是否可采?通过侵犯公民隐私权等方式非法获取的录音带或者日记一类物品是否应当排除?以“犯意型诱惑侦查”①方式取得的物证能否作为定案的根据?综上，笔者认为，虽然《规定》将非法物证、书证纳入排除范围，但由于规定过于原则、模糊，因此，这条规定“秀”的意义大于实际价值。

第四，除上述排除范围之外，《办理死刑案件证据规定》明确了对于其他一些违反法律和有关规定取得的证据应当予以排除。

这些违反法律规定予以排除的证据，主要包括:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的;作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等。与上述排除刑讯、威胁等非法手段取得的言词证据，以及取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的物证、书证不同，《办理死刑案件证据规定》排除上述证据并不是取证行为直接侵犯了犯罪嫌疑人、证人、被害人的人身权利或者其他重要权利，而是因为违反基本的取证程式要求从而影响了证据材料的客观性或关联性。因此，对这些证据材料的排除，与其说是规范侦查机关取证，还不如说从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权。基于此，可以得出这样结论，上述规定与一般意义上的非法证据排除，即因为取证行为侵犯公民的基本权利而被排除，并不是同一个概念。

综上，两个《规定》相对于以前的法律和司法解释的变化主要有:其一，明确将物证、书证等实物证据纳入非法证据排除之列，因此，扩大了非法证据排除的范围。正如上文所述，这是我国证据制度史上的历史性突破。其二，相对于最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，在一定程度上缩小了排除言词证据的范围。这种变化不仅折射原来的规定表述模糊，缺乏可操作性，也体现了两个《规定》制定者们在排除范围方面有所退缩。其三，非法证据排除的考量因素增加了“合法性”标准。如果说“刑讯、威胁、引诱、欺骗”等非法手段均为违背了取证对象的自愿性，而对于“取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的”的物证，书证，在一定条件下也予以排除，则是从取证的合法性角度考虑非法证据排除问题。这也说明了两个《规定》制定者们对程序法定和程序正当性的重视。可以说，非法证据排除规则中的考量因素从“自愿性”到“合法性”，是我国在非法证据排除规则上迈出的实质性一步。

三、关于非法证据排除的程序———程序性规则②

在《非法证据排除规定》生效前，与审查证据合法性有关的程序性规定，只有审查批准逮捕和审查起诉阶段粗线条地“涉及”。我国刑事诉讼法第67条规定:“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动违法情况，应当通知公安机关纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”最高人民检察院《规则》第265条:“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”刑事诉讼法第139条和《规则》第251条规定，人民检察院审查起诉，应当讯问犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑人委托的人的意见。

从上可以看出，我国关于审查证据合法性的程序性规定具有以下三个特点:第一，从诉讼阶段考察，程序性的操作只在审查批准逮捕和审查起诉阶段有所规定，而在关乎被告人最终命运的诉讼核心阶段———审判阶段如何排除非法证据，法律以及司法解释语焉不详。第二，从诉讼结构考量，对证据合法性的审查程序基本是行政性的。在审查批准逮捕阶段，是由检察机关单方面进行，犯罪嫌疑人及其委托的律师没有参与权。在审查起诉阶段，虽然法律规定应当讯问犯罪嫌疑人，听取其委托的人的意见，但这并不是专门针对非法证据排除而设置的程序。因此，可以得出这样结论，犯罪嫌疑人以及侦查阶段提供法律帮助的律师、审查起诉阶段的辩护人能否参与以及如何参与审查证据合法性的程序，法律基本没有规定。第三，在确定非法取证后的后果看，采取的是事后程序补救方式，即审查批捕阶段发现非法取证，检察机关要求公安机关纠正;而在审查起诉阶段，采取的方式是重新取证，包括退回公安机关补充侦查或者检察机关重新取证。

在我国，检察机关成为审查证据合法性的主体，这与国外非法证据排除规则有所不同。以美国为例，其非法证据的排除阶段是审判阶段;与之相对应，法官成为非法证据排除的裁判主体。这种差异的形成，主要是因为在我国检察机关行使法律监督权。按照法律要求，检察机关监督侦查活动的合法性，如果发现违法情形的，有权且应当提出纠正意见。然而，由于检察机关与侦查机关履行的基本职能均为控诉职能，目标一致，再加之权力之间具有天然的亲和性，以及侦查阶段律师和审查起诉阶段的辩护人无法参与(或者无法实质性地参与)审查程序，导致实践中在这两个阶段非法证据得以排除的个案寥若晨星。需要注意的是，从严格意义上说，上述规定并不是非法证据“排除”，而是对“非法”行为进行“补救”，包括“通知公安机关纠正”和补充侦查。

在《非法证据排除规定》生效之前，审判阶段非法证据如何排除或者如何补救的程序，包括提出非法证据排除的动议方、证明责任的分担以及能否补救等，法律和解释均为空白。而司法实践中，各种做法的结果基本一致，即非法证据不排除。这就使得前述关于非法证据排除范围的相关规定虚置化。应当说，《规定》在很大程度上弥补了此缺陷。这体现为，它不仅保留了“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”(第3条)，而且还细化了在审判阶段非法证据排除的操作性程序。主要内容如下:

第一，明确了提出非法证据排除动议的时间，即被告人或者其辩护人可以在开庭审判前或者开庭审判到法庭辩论结束之前提出排除非法证据。据此，在被告人最后陈述阶段及其此后阶段，他们不能提出排除该动议。

第二，明确了非法证据排除的提出证据的责任由被告方承担。即，如果被告人及其辩护人提出被告人审判前供述为非法取得，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。很明显，此规定主要是为了防止被告方随意启动非法证据排除的审查程序。

第三，明确了法庭初步审查的步骤。被告人及其辩护人提出审前供述是非法取得并提供相关线索或者证据的，合议庭对其进行相应的审查。经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性进行举证。如果被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据，或者被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，但法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，则控方不需要就审前供述的合法性进行证明。

第四，明确了由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任，并规定了相应的证明标准。如果经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。如果控方对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分，该供述不能作为定案的根据。

第五，明确了非法证据排除过程中法院对证据调查核实的职责，即法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第六，明确了与非法证据排除有关的二审程序。规定要求，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。

然而，《非法证据排除规定》在排除非法证据的程序性规则方面仍有粗疏之嫌，或者存在不合理之处。主要有以下几个方面:

第一，裁决证据是否排除的主体与审判案件的主体同一。按照规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。据此，调查供述是否合法的审判组织与法庭审理的组织为同一主体。在这样情形下，即使庭前非法取得的供述被合议庭依法排除，但是，由于裁决者已经接触并知晓了非法证据的内容，受“首因印象”的影响，这些承认有罪的材料不可避免的影响裁判者的心证。虽然我国法律对被告人的定罪证明标准界定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，《办理死刑案件审查证据规定》将“证据确实、充分”细化为:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(3)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(4)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(5)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为惟一结论。但这种“证据查证属实”、“不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”、“结论惟一”仍然属于主观判断范畴。①尤其是受裁判主体的经验影响。这就很有可能导致，非法供述虽然在形式上排除，但实际上仍然能够对被告人定罪起到重要作用甚至是决定的因素。

基于此，笔者认为，应当将审查证据合法性的主体与审判案件的主体分离。与之对应，对供述的合法性调查的程序应当设立在法庭审判程序之前，而不能将其合二为一。按照此思路，被告方提出非法证据排除的时间应当在收到起诉书副本后至庭审前提出，而不应是规定中界定的在“法庭辩论前”。法律解释可以将非法证据的排除程序融入到庭前审查程序，因为庭前审查基本上是程序性审查，其目的也是为开庭审判作准备。这样既可以避免应当排除的非法供述影响案件裁判者的心证，也可以避免庭审阶段因为审查证据的合法性导致案件延期审理，从而达到集中审理和实现诉讼效率的目的。

第二，对于非法物证、书证的排除，《规定》没有涉及操作性程序。第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”此条只是规定了非法物证、书证排除的条件，而对于排除的程序，包括提出排除动议的时间、提出排除动议的主体、举证责任、如何审查以及排除之后如何处理，规定均未涉及。

《规定》的意图比较明显，即对于非法物证、书证是否排除，在很大程度上交由法院自由裁量。笔者认为，如果按照现行规定，受传统“重实体、轻程序”，“重惩罚、轻保障”的诉讼观影响，法院能否排除或者排除多少非法物证、书证，不能不令人怀疑。另外，由于没有一个独立的排除程序，与上述理由相同，即使法官在形式上排除了非法物证、书证，由于该证据已经影响其心证，实际上并没有达到排除的效果。

为了落实非法实物证据的排除规则，笔者认为，在我国设立证据展示或者证据交换程序的前提下，与排除审前非法供述一样，在庭前审查阶段，被告人及其辩护人就可以对非法物证和书证的排除提出动议。这样既可以避免应当排除的物证或者书证进入审判阶段影响裁判者的心证，也可以为控方提供予以补正的机会，避免在审判阶段提出影响法庭对案件的正常审理，减少庭审过程中不必要的延期审理的次数。当然，如果在审判阶段，被告方才发现物证或者书证非法取得而应被排除的，被告方也可提出。具体的设计可以参照上述非法言词证据的排除程序。

另外，即使在审前程序中辩方没有提出非法实物证据排除的动议，在审判过程中，如果法官发现物证、书证的取得明显违法律规定，可能影响公正审判，也应当要求控方补救或者作出合理解释，以保证案件得到公正处理。此种做法体现了法官在审判阶段的客观义务。

第三，关于不服一审非法证据排除结果上诉的问题。根据《非法证据排除规定》第12条，对于被告人及其辩护人提出的审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。由此可见，如果一审法院审查了审判前供述的合法性，或者即使没有审查被告方提出的非法证据排除主张，但没有依据审判前供述作为定案根据的，二审法院都不需要对审判前供述的合法性进行审查。笔者认为，此种规定不妥。理由如下:

其一，对于被告方在一审当中提出了审判前供述为非法取得的主张，而一审法院根本没有审查，这就是剥夺了法律赋予被告人有权就审前供述合法性审查的权利。就此而言，如果被告人上诉请求要求二审法院就审前供述的合法性进行审查，二审法院应当对此一审法院的违法行为进行补救，对审前供述的取证行为合法性进行审查。

其二，即使从判断侦查、控诉机关有无非法取证行为角度出发，二审法院也有审查的必要。如果发现有侦控机关有违法取证行为，二审法院还应当提出司法建议，对相关的责任人作出相应的处理。因此，规定要求只有当一审法院没有审查审判前供述且将其作为定案根据时，二审法院才对审判前供述取得的合法性进行审查，这显然是“重实体、轻程序”的体现。

其三，在一审法院没有审查的前提下，存在争议的有罪供述就进入庭审必然在不同程度影响裁判者的心证。与上文所述同理，即使一审法院在判决书中没有写明将此供述作为定案的根据，其实该供述对定罪已经产生一定的影响。因此，即使从实体的角度考察，如果一审法院没有审查审判前供述合法性，无论其是否作为定案的根据，二审法院也应当对其进行审查。

其四，从全面审查原则角度考量，二审法院也应当对一审供述的合法性就行审查。我国刑事诉讼法第186条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决所认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”最高法《解释》第251条规定:“对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容:……(三)在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形。……”因此，规定的相关内容不仅与刑事诉讼法基本原则相冲突，而且与《解释》重视程序法精神相比，有退步之嫌。

鉴于司法实践中，口供对于被告人定罪的重要性及其可采性争议较大，笔者建议，在庭前审查中，如果被告方对于一审法院关于审前供述合法性相关认定不服，包括一审法院没有审查，或者即使审查但没有认定审判前供述的合法性，被告人就此问题有权提出上诉，上级法院应当受理并作出相应的裁定。对此裁定，被告人不服可以提出上诉。如果一审判决后，被告人仅就审判前供述合法性问题上诉，或者作为上诉理由一部分的，二审法院不再审理该部分。这样既可以彻底贯彻两审终审制，保障了被告人的诉权，又可以避免由于审前供述是否可采影响整个案件的审理或者防止启动不必要的二审程序。

第四，关于由被告方提出非法取证的线索或证据问题。按照《规定》要求，控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动非法供述排除程序的初步责任应由被告方承担，即“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这种规定的用意很明显，是为了防止被告人和辩护人不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序。然而，何谓“相关线索或者证据”，法律语焉不详。由于非法取证一般在封闭的环境下进行，再加之法律对于犯罪嫌疑人被羁押后多长时间移送看守所没有明确规定，而且侦查机关讯问时律师没有在场权，在一般情形下，被告人或者辩护人很难提供非法取证人员的具体名单，具体的时间、地点等;而对于非法取证的方式和内容，除特殊情形下，如被告人有可能留下伤疤或残疾等外，被告人和辩护人更难提供相应的证据。因此，规定要求被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关证据，对于辩方而言，要求过高。笔者认为，如果被告人及其辩护人提供相关的线索，如说明几个人对其刑讯逼供，大致的时间、地点，说明刑讯的方式和内容，能让法官产生侦查机关有非法取证的可能，就应当启动非法证据排除程序。如果被告人及其辩护人提供了非法取证的具体证据，法庭更应当启动此程序。

第五，关于控方取证合法性的证明责任问题。应当说，《规定》要求公诉方提出相应的材料证明侦查机关取证的合法性，是一个重大的历史突破。然而，规定所列举的证明手段，包括公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证;仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭就取证的合法性作证。然而，无论是从经验出发，还是从理性的角度考量，这样能否排除非法证据，都不能不令人怀疑。很难想象，控方提供的讯问笔录中会记载刑讯的有关内容;也很难想象，在看守所不能中立的前提下，有刑讯、威胁内容的录音、录像会提交法庭，讯问时在场人员(很有可能是看守人员)会证明公安机关非法取证;更难想象，侦查人员到庭会承认自己实施刑讯的事实。不过需要强调的是，就规则本身而言，《规定》能够将证明取证合法性手段基本穷尽已属难能可贵。只不过这些规定或做法需要配套措施来实现而已，如从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限，完善法律援助制度，明确讯问时律师在场权等等。

四、结语

总而言之，《非法证据排除规定》以及《死刑案件审查判断证据规定》相对于以前的有关法律、解释具有历史的进步性意义。它不仅将非法证据排除的范围从言词证据扩展至实物证据，而且还比较详细地规定了排除非法口供的操作程序。然而，这些内容对于排除非法证据起到多大的功用、能否在一定程度遏制非法取证，尤其是减少刑讯逼供的发生，还有待时间检验。

笔者认为，根治刑讯逼供或者其他非法取证的顽疾，仅依靠非法证据排除规则的威慑作用未免过于理想化。这主要因为引起刑讯等非法取证的原因是综合性的。也正因如此，防止和治理刑讯等非法取证的手段也应当具有多样性。毋庸置疑，强化程序法治观念、摈弃程序工具主义、秉持司法文明等理念是治理非法取证的“王道”。但就目前而言，在将非法证据排除规则合理化同时，还应当加强有关配套措施的技术性构建，如改变不合理的激励奖惩机制(包括废除“命案必破”、“限期破案”等)，改变法外权力对案件的非法干涉，从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限，改变侦查中心主义、口供中心主义，完善法律援助制度，明确讯问时律师在场权等。由于篇幅和本文主旨所限，在此不作赘述。

参考文献:

［1］  陈光中:“改革完善刑事证据制度的重大成就”，载人民法院报》，2010年6月1日。

［2］ 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。

［3］ 龙宗智:“试论欺骗与刑事司法行为的道德界限”，载《法学研究》，2002年第4期。

［4］郑旭:《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版。