【作者简介】西南政法大学
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2014年第3期

【内容提要】量刑程序的证明责任是我国刑事诉讼法研究领域的一个重要问题，在我国相对独立的量刑程序建立以后，这个问题也更加突出。量刑程序证明责任应当是行为责任与结果责任的统一，承担证明责任的一方不仅有提出证据的责任，在提出的证据不能证明案件事实时也要承担不利的后果。侦查机关和检察机关应当承担证明被告人与定罪有关以及罪重的量刑证据。辩护方承担证明被告人无罪、罪轻的事实。法官在量刑程序中应当中立裁决，不承担证明责任，法院承担的只是对量刑事实的审查义务，以便做出公正的量刑。通过对量刑程序中证明责任的分配可以有效地保障刑事诉讼的程序正义价值的实现，从而更好地实现保障人权的刑事诉讼目的。 
【关键词】量刑程序 证明责任 责任分配 程序正义

一、量刑程序的证明责任概述
（一）证明责任的概念 
        对于证明责任的概念，在理论界和司法实践中存在多种观点，有的学者认为证明责任是指在刑事诉讼中提供证据证明案件有关事实的责任，这种观点被称为“行为责任说”。[1]有的学者认为证明责任是指在诉讼的过程中一方当事人在案件事实不清的情况下承担证明不能的不利后果的责任，这种观点被称为“结果责任说”。[2]还有的学者认为证明责任不应当仅仅指行为责任，也不应当仅仅指结果责任，证明责任是指当事人在诉讼的过程当中提出证据证明自己的诉讼主张，以此来说服法官做出对己方有利的判决，并且在己方不能提出证据证明案件事实的时候承担对己方不利的后果的责任，这种观点又被称为“行为与结果双重责任说”。[3] 
坚持“行为责任说”的学者认识到了当事人有提出证据的行为责任，但是却忽略了当事人不能提供证据或者提供的证据不能证明案件事实时的后果由谁承担的问题。如果只是给当事人科处一种提供证据的义务，却没有规定相应的后果，那么证明责任的规定就变得毫无意义了，证明责任也就变成了“一棵只会开花不会结果的树”。同样，持“结果责任说”的学者只是认识到举证不能的后果的承担，但是他们并没有认识到举证不能者为什么需要承担该不利后果，这就导致证明责任成了“无源之水，无本之木”。“双重责任说”同时认识到了举证的结果与原因的问题，这也是大多数学者都赞成的观点。持该观点的学者不仅认识到提出诉讼主张的当事人有义务提出证据予以证明，而且这些当事人在提出证据时还应当试图通过提供的证据来说服法官，让法官采信己方的证据，做出对己方有利的判决，在提供证据的一方举证不能时还要承担对其不利的法律后果。 
我们认为“行为与结果双重责任说”更为完整地表述了证明责任的含义，在诉讼的过程中，提出诉讼主张的一方当事人应该提出证据证明自己的诉讼主张，但是并非仅仅提出证据就万事大吉了，证据的提出者在提出证据后还应当就证据向法官进行说理，说服法官接受自己的诉讼主张，并且在不能说服法官的情况下还要承担不利的后果。 
（二）关于证明责任的法律规定 
         我国《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中证明被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条规定了检察院和自诉人的证明责任，但是规定的只是关于定罪的证明责任，并没有解决量刑程序中对量刑事实的证明责任由谁承担的问题。第50条似乎在一定程度上弥补了对量刑事实证明责任的分配问题，该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”该条并没有明确指出量刑的事实由哪一个机关承担证明责任，但是指出了“收集犯罪情节轻重的各种证据”，这是否意味着可以推定审判人员、检察人员、侦查人员负有对有关量刑情节轻重的量刑事实承担证明责任呢？ 
除了《刑事诉讼法》的规定以外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第62条规定了审判人员的调查核实义务，第110—112条规定了量刑程序的证明问题。第110条第2款规定：“对被告人及其辩护人提出的有自首、坦白、立功的事实和理由，有关的机关未予认定，或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但是证据材料不全的，人民法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求相关人员作证，并结合其他证据做出认定。”第111条则规定：“证明被告人构成累犯、毒品再犯的证据材料，应当包括前罪的裁判文书、释放证明等材料；材料不全的，应当要求有关机关提供。”这两条规定了关于被告人罪重和罪轻的量刑事实的证明责任，第112条规定了人民法院在审查有关机关对被告人的年龄因素的证明问题。不过，此处的“相关机关”却是指的哪个机关呢，法条规定的还是不明确，还需要进一步做出规定。在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第61条规定了检察机关对公诉案件中被告人有罪的证明责任，并且在第3款规定：“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”这说明人民检察院负责对公诉案件中被告人的量刑事实承担证明责任。在《公安机关办理刑事案件程序规定》第57条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观公正的提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该条也明确规定了公安机关对一些与量刑有关的事实的证明责任。 
（三）定罪程序与量刑性程序的分离 
        现阶段我国基本上确立了相对独立的量刑程序，量刑程序的独立是刑事审判发展的必然结果，这也是世界量刑发展潮流的必然趋势。因此，对定罪和量刑程序的证明责任问题就需要分别做出规定。 
定罪程序与量刑程序证明责任的分离主要存在以下几点原因：第一，定罪程序与量刑程序的作用不同。定罪程序的主要作用是认定被告人的行为是否构成犯罪，这个阶段不考虑对被告人的量刑，仅仅应当关注被告人的行为是否构成犯罪以及构成何罪，只有确定是否构成犯罪之后才可以考虑是否启动量刑程序。而量刑程序是在认定被告人有罪之后，根据法律认定对被告人适用什么范围的刑罚，量刑程序解决的是处罚的度的问题，定罪程序解决的是认定被告人是否构成犯罪的质的问题，两者适用的对象不同，故二者之间的证明责任也并非一致。第二，在各阶段遵循的实体法的原则不同。在定罪阶段遵循的是无罪推定原则，证明被告人有罪的责任由公诉人和自诉人承担，被告人没有义务证明自己无罪或者有罪。而量刑阶段是在被告人已经认罪或者在定罪事实已经查证属实的情况下启动的程序。无罪推定原则在这个阶段已经不适用，应当适用的实体法的原则是罪刑相适应原则，对被告人的刑罚不仅要与其犯罪行为相适应，还要与其人身危险性和社会危害性等量刑情节相适应。第三，品格证据在定罪和量刑程序中所起的作用也不相同。在定罪阶段，品格证据对定罪几乎没有影响，法官不会因为被告人以前的不良行为认定其有罪，但是，在量刑的程序中被告人的不良品格或者是类似行为会反映其人身危险性和社会危害性，对法官的量刑会产生影响。

二、各类主体在量刑程序中证明责任的现有规定
（一）侦查及公诉机关在量刑程序中的证明责任 
        如前所述，我国《刑事诉讼法》第49条规定了检察院的证明责任，在我国当前的司法体制下，定罪程序与量刑程序不可能完全分离，定罪程序的证明责任和量刑程序的证明责任也不能截然区分开来，在相当长的一段时间里，定罪程序和量刑程序的证明责任会一直由检察院和自诉人负责。在大陆法系国家，由于采取的是定罪程序和量刑程序相混合的模式，根据无罪推定原则，在定罪量刑程序中提出证据证明犯罪事实与量刑事实的证明责任就自然的落到了控方的身上。被告人没有必要证明自己有罪与否，但是他可以提出对自己有利的证据。例如，在日本，原则上检察官有客观的证明责任，只有在例外的情形下这种证明责任才会转移给被告人。在英美法系国家，由于定罪量刑程序分别进行，定罪量刑程序中的证明责任也是由不同的主体分别承担，在定罪阶段实行的是控方举证的模式，而在量刑阶段实行的是谁主张谁举证的方式，当事人一方对自己提出的诉讼主张有责任提出证据予以证明。 
在我国，侦查及公诉机关特别是检察院负有定罪量刑的证明责任已经成为学界的通说，笔者也十分赞同这种观点，这主要存在以下几个方面的原因：首先，与定罪有关的量刑证据由侦查及公诉机关收集符合无罪推定原则的要求；与定罪无关的从重处罚量刑证据的收集由检察机关负责符合罪刑相适应原则的要求。无罪推定原则要求侦查及公诉机关收集证明被告人有罪、无罪以及罪重、罪轻的证据，被告人没有义务证明自己有罪或者无罪，也没有义务证明自己有从重处罚的量刑情节。无罪推定原则是适用于定罪程序的原则，但是根据“举重以明轻”的法律解释方法，既然被告人在定罪问题上都没有义务举证，那么在量刑程序中就更不得为加重自己刑罚提供量刑证据。罪刑相适应原则要求对犯罪嫌疑人的刑罚应当与其犯罪的性质、社会危害性和人身危险性相适应，那么对犯罪人加重处罚的量刑情节就必须由侦查及公诉机关负责证明，只有这样，法官才能更加公正公平的进行量刑。第二，从证据收集的能力来看，由侦查及公诉机关承担证明责任比由被告人承担证明责任的效果更理想。侦查及公诉机关的工作人员具有进行证据收集的专业能力，并且很多侦查及公诉机关的工作人员在长期的实践工作中积累了丰富的经验，他们的证据收集能力比普通人要强得多，对一些有关量刑的证据的敏感性也更强，有他们收集相关量刑证据会更加迅速、有效。第三，从司法实践现状来看，由被告人收集所有的量刑证据也不具有现实性。我国在现阶段的犯罪人的羁押率还是很高的，除了一些轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人和被告人没有被羁押，其他一些案件的犯罪嫌疑人和被告人都处于羁押状态。这些人失去了自由，就无法收集相关的量刑证据，也不能与侦查及公诉机关形成公平的对抗。因此，由侦查及公诉机关对量刑程序的一些证据负证明责任有利于公正的审判，更有利于实现公平正义。 
（二）法官在量刑程序中的证明责任 
        关于法官在量刑程序中的证明责任，理论界存在很大的争议，[4]我国《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第62条也规定：“审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。”这些规定都以默示的方式承认了法官负有对量刑事实提供证据的证明责任。在理论界针对这一问题，有的学者认为法院负有提出证据证明量刑事实的责任，他们的理由除了上述法律规定以外还有：首先，他们认为在当今中国的司法体制下，法官没有也不可能取得完全独立的地位，我国的刑事审判制度深受大陆法系法律的影响，法官在审判的过程中处于积极主动的地位，与英美法系国家的法官不同，他们不可能消极地居于中立裁判的地位，中国的定罪量刑程序并没有完全分离，法官集定罪权和量刑权于一身，在审判的过程中，如果事实不能查清，则审判人员要依据法律规定收集相关证据。第二，人民法院负有调查核实证据的责任，这是由《刑事诉讼法》明文规定的。法官的职责在于根据双方提供的证据做出公正判决，但是，如果法官在法庭审理中对证据有疑问，法官需要调查核实有关证据，他们也就负有对相关事实予以证明的责任。不过，反对法官在量刑程序中的证明责任的学者还是占多数的，他们认为法官应该坚持公正、无偏私的立场，法官没有提出证据进行证明的责任。首先，《刑事诉讼法》第50条不是关于证明责任的规定，这只是对法官的调查收集证据的责任的规定，没有说明法官是量刑事实的证明责任承担者。其次，法官如果承担证明责任，则违背了控辩分离原则以及法官公正审判的原则。法官既不能居于控方地位，也不能居于辩方地位，法官只能居中裁判。最后，如果法官承担证明责任，在举证不能时法官不能承担举证不能的后果。举证责任不仅包括行为责任，还包括结果责任，即使法官收集不到相关的证据，法律也没有。规定其承担不利的后果。 
        我们认为，法官在量刑程序中没有提出证据证明量刑情节的责任。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，或者是在我国，法官存在的最理想的目标就是作为一名消极的裁判者，而不得偏向任何一方，如果法官承担证明责任，那么他们就变成了控方或者辩方，就不会做出公正的裁判，法律的威慑力也就会丧失。笔者提出以上观点主要是基于以下原因：首先，法庭审判中法官的中立性是维护程序正义的利器。我国现阶段的诉讼构造呈现一种等腰三角形，法官是居于三角形顶端的中立而无偏私的裁判者，控辩双方居于三角形的两个底角，呈现一种平等对抗的情形，如果法官负有对量刑事实的证明责任，那么等腰三角形就会变成直角三角形，审判程序也就很难公平、公正的进行。其次，从举证不能的法律后果来看，法官无法承担举证不能的法律后果。在诉讼的过程中，诉讼结果只能由控辩双方承担，而法官没有提出过自己的诉讼主张和要求，其作为一个裁判者不可能承受审判的结果，如果控方无法提出从轻、减轻或者加重被告人刑罚的证据，那么对被告人只能从基准刑的范围内科处刑罚，不可能减轻或者加重对被告人的刑罚。同样，如果辩方不能提供证明被告人有从轻或者减轻处罚的证据，其必须承担对自己不利的后果。最后，法官承担量刑事实的证明责任违背公平审判的原则。公正审判权是《公民权利与政治权利国际公约》中规定的权利，[5]我国的《刑事诉讼法》及司法解释也蕴含了公正审判的精神。每个被告人都有获得公正审判的权利，法官积极主动的收集有关被告人量刑轻重的证据，违背了公正审判的精神，也降低了法院判决的权威性。

三、中国相对独立的量刑程序证明责任的体系构建
（一）体系构建的前提条件 
        对我国的量刑程序证明责任体系构建的前提条件是我国要改革定罪与量刑程序，实行相对独立的量刑程序。2010年的《人民法院量刑程序规则》已经规定了我国实行相对独立的量刑程序，但是，笔者认为，量刑程序应当自定罪程序过后的一段时间内进行，这样会给控辩双方足够的时间进行量刑程序的准备，同时，也可以减轻法官因定罪程序而对被告人产生的不良印象。 
我们认为，对量刑事实应当进行区分，根据量刑事实是否与定罪有关，可以将量刑事实分为与定罪有关的量刑事实和与定罪无关的量刑事实。与定罪有关的量刑事实是指在审判过程中可以认定被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪并且能够确定基准刑的量刑事实。与定罪无关的量刑事实是指与被告人触犯的罪名无关，仅仅影响到量刑轻重的事实，如累犯、自首、立功以及被告人的品格等。同时，可以进一步将与定罪无关的量刑事实区分为有利于被告人的量刑事实和不利于被告人的量刑事实。有利于被告人的量刑事实是指有可能对被告人从轻、减轻甚至免除处罚产生影响的证据事实，如自首、立功、坦白等。不利于被告人的量刑事实是指可能会加重被告人刑罚的量刑证据事实。对量刑程序中证明责任的划分应当按照上述区分进行分配，只有存在独立的量刑程序这一前提才能够保证量刑程序所体现出的程序正义，才能最大限度的保障被告人获得公正的量刑，刑事诉讼保障人权的价值才能得以彰显。 
（二）控方承担的证明责任 
        根据上面对量刑证据的划分，与定罪有关的量刑事实以及对被告人不利的量刑事实都应当由控方承担证明责任。在公诉案件中，检察院应当收集并提供与定罪有关的证据和对被告人不利的加重处罚的证据，公安机关对人民检察院不能提供且需要侦查机关提供的量刑证据予以协助。在自诉案件中，证明被告人有罪和罪重的量刑证据应当由自诉人承担，在必要的时候，自诉人也可以向侦查机关和检察院寻求帮助。 
        由控方承担证明责任，首先，这是无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则的要求。对与定罪有关的量刑事实由控方证明，这是无罪推定原则最直白的体现，对加重被告人刑罚的量刑事实由控方承担证明责任是对无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则的扩大解释，既然与定罪有关的证据都不需要被告人提供，那么对被告人加重刑罚的证据就更没有必要由其自己承担了。其次，检察院承担罪重量刑事实的证明责任符合国家追诉主义的要求。公诉机关的任务是代表国家追诉犯罪，实现惩罚犯罪和保障人权的目的。公诉机关为实现这一目的就必须积极主动的收集相关的量刑证据，让犯罪人受到与其罪行相适应的刑罚。最后，由控方负责证明对被告人加重处罚的量刑事实更符合刑事诉讼效率的原则。由于长期受报应刑思想的影响，在被告人犯罪后，受害方或者控诉方往往追求的是一种“以牙还牙，以眼还眼”的效果，在追究犯罪人刑事责任的过程中，他们也常常更加主动的收集相关证据，让被告人受到应有的惩罚，这在一定程度上提高了刑事审判的效率。 
（三）辩方承担的证明责任 
        辩方对量刑事实也需要承担一定的证明责任，辩方应当对其提出的证明被告人罪轻的诉讼主张承担证明责任。根据“谁主张、谁举证”的原则，在量刑程序中，辩方对与定罪无关的有利于被告人的量刑事实承担提供证据的责任。例如，辩护方提出被告人具有犯罪中止、从犯等从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节，则需要对这些量刑情节提出证据予以证明。[6]再如，在盗窃案件中，对于被告人是否属于初犯、被告人的犯罪动机是什么、被告人的平时表现如何等量刑情节，都需要辩方提供证据进行证明。 
由辩护方证明与定罪无关且对被告人有利的量刑事实，其原因主要表现在以下两个方面：首先，量刑程序中的被告人是犯罪行为的实施者，其犯罪时的主观动机、犯罪目的只有本人才最清楚，别人无法提供相关的证据予以证明。同时，对被告人犯罪后的悔罪态度、对被害人或者其近亲属的补偿情况等也只能由被告人提出证据说明情况，对于这类证据只能由其本人证明。第二，由被告人负责证明罪轻的量刑事实符合“谁主张、谁举证”的原则。辩方提出量刑程序中与定罪程序无关的有利于被告人的量刑事实，是因为辩方更容易提出相应的证据进行证明，这既符合审判的公正性，又符合审判的效率性。 
（四）人民法院审查机制的完善 
        对于人民检察院收集的有利于被告人的量刑证据而检察院没有收集或者是对一些有利于被告人的量刑情节应由被告人收集而被告人却无力收集时，法官将会怎样处理，我国的法律只是做出“审查”“核实”的规定，对具体的操作步骤和法律后果没有做出具体的规定。 
        如果辩护方发现存在有利于被告人的与定罪有关的量刑证据，检察院应当收集而没有收集时，辩护方有两条选择的途径：首先，由被告人向人民法院提出异议，人民法院进行审查之后如果认为该证据不存在，则应当驳回异议；如果认为该证据存在，则由检察院提出收集相关证据的意见，如果检察院不能接受，则人民法院有权报上一级人民检察院处理。第二条途径是由被告人直接向上一级人民检察院提出异议，由上一级人民检察院进行审查处理。不过，需要注意的是，辩护方必须提供相关的线索，如果辩护方不能提供相关线索，则由人民法院直接驳回其异议。 
对应当由被告人收集但被告人无力收集的证据，如果被告人能够提供相关线索，则人民法院可以依法调取相关的证据，但这并非意味着人民法院在量刑程序中就负有证明责任，当辩护方提供的证据不成立时，不能从轻减轻或者免除处罚的后果仍然由被告人自己承担。

【注释与参考文献】
[1]陈光中，徐静村．刑事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2010，150． 
[2]叶自强．举证责任及其证明标准[M]//梁慧星．民商法论丛，第7卷，北京：法律出版社，1997． 
[3]徐静村．刑事诉讼法学[M]．北京：法律出版社，2011，106． 
[4]龙宗智．证明责任制度的改革完善[J]．环球法律评论，2007（3）． 
[5]张吉喜．刑事诉讼中的公正审判权[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2010，1． 
[6]赵志梅．试论量刑证明的特殊性[J]．山西高等学校社会科学学报，2010（1），71—73．