前不久，中央政法委出台首个关于切实防止冤假错案的指导意见，针对执法司法中存在的突出问题，对审判环节疑罪从无原则、证据裁判原则、严格证明标准等作了重申性规定，明确要求法官、检察官、警察对办案质量终身负责。非法证据排除规则最初是为排除刑讯逼供等方式取得口供而创设，[1]作为一项政策性的刑事证据规则，在平衡打击犯罪与人权保障、防止冤假错案等方面具有重要的法律价值，已经被广泛接受，成为一项国际通行的刑事司法准则。[2]我国虽然早在1988年就批准加入了联合国《禁止酷刑公约》，但直到2010年两高三部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干规定》（以下简称“两个证据规定”）才初步确立了我国的非法证据排除规则，并在2012年刑诉法修订后，最终系统地以法律的形式确立。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则（试行）》在修改后刑诉法的基础上将检察机关适用非法证据排除规则的内容予以细化，使之更具有可操作性。然而，由于法律规定往往较为原则，司法实践对非法证据排除的具体操作层面还存在诸多需要厘清的问题。

    一、非法证据排除规则相关概念的界定

    非法证据排除规则的概念可以分为两部分，一是非法证据；二是排除规则。对于排除规则，一般是指某些证据本来应加以使用，但基于某种原因将其排除的规则。理论和实务中争议较多的是非法证据的内涵。对于何谓非法证据，我国诉讼法上并没有明确的规定，中国的《诉讼法大词典》对非法证据的释义为：“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据资料。”[3]目前对非法证据的界定主要有广义和狭义之分。广义的非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，具体可包括内容不合法的证据、表现形式不合法的证据、非法定人员收集或提供的证据、违反法定程序和方法获得的证据等情形。而狭义的非法证据是指，在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查取证权的主体通过违反宪法或法律的方法所收集到的证据材料。

    笔者以为，非法证据的内涵应该从以下几方面来考量：一是非法证据的取得主体应当是指法律规定的享有调查取证权的主体。二是非法证据侧重于强调获得证据的手段、方式的不合法性，并不直接解决证据的真实性问题。三是收集证据的手段、方式违法，是指违反宪法、法律及司法解释，而不包括部门规章或取证机关的内部管理规定。本文也将主要立足于非法证据的这三层含义进行论述。

    关于“非法方法”的内涵也是界定非法证据的一个关键问题。《刑事诉讼法》第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。然而，理论界和司法实践中对于什么是刑讯逼供等非法方法的理解存在不同的意见。一种观点认为，非法手段主要是指刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等针对犯罪嫌疑人、被告人、证人人身的手段。另一种观点认为，非法手段不仅包括暴力的刑讯逼供、体罚虐待等，还包括使人精神上产生剧烈痛苦的或意识模糊的变相逼供手段。

    随着侦查人员素质和侦查技术水平的提高，传统的暴力逼供、取证的方式已经逐步减少，一些变相的逼供手段却取而代之。笔者认为，对于非法方法的界定应着重考虑如下因素：一是根据非法证据排除规则的基本理论，根据非法方法是否严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人和证人等基本权利，是否对其身体、精神健康造成严重危害，是否迫使相关人员违背了自己的意愿进行供述和陈述。二是刑讯逼供等非法手段，应包含与刑讯逼供手段程度和危害相当的一些手段。在《联合国禁止酷刑公约》中为取证而使用的酷刑包括肉体和精神两个方面。一些单纯的肉体折磨手段已渐渐淡出人们的视野，但一些重程度的精神折磨手段却日渐普遍。2012年版的《刑诉规则（试行）》对这一手段加以明确否定，该规则第65条第2款和第3款规定：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。而其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

    二、检察环节适用非法证据排除规则的症结所在

    《刑事诉讼法》完善了对侦查活动取证行为的监督制度，如确立了非法证据排除规则、讯问录音录像制度等，而非法证据排除规则也成为《刑事诉讼法》修改的一大亮点。非法证据排除规则为检察机关监督侦查活动提供保障的同时，也对检察工作的开展带来了一些问题。

    （一）对非法证据调查核实权的运用问题

    修改前的《刑事诉讼法》只规定检察机关可以对侦查活动进行监督，但对如何监督没有明确的规定。新的《刑事诉讼法》第55条明确规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据的情形，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，新《刑事诉讼法》赋予检察机关对侦查活动中以非法方法收集证据的行为进行调查核实的职权，为侦查行为合法性监督提供了具体途径，便于非法取证的受害人、当事人亲属或者一般公民寻求司法救济，可以说是立法层面上的创新，为检察机关及时准确实施监督提供了法律适用依据。然而，对于这项实质权力，实践运用中依然存在不少难题。

    一方面，从启动程序看，诉讼法对检察机关接到当事人、当事人亲属或者一般公民的报案、控告或举报时，何种情况应当启动调查核实权没有明确规定。《刑诉规则（试行）》第68条第2款规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。可见调查核实权的启动标准是现有材料无法证明证据收集合法性。然而，这一标准仍然过于原则，缺乏具体的可操作性。检察机关如何主动发现非法取证行为？是在审查逮捕、审查起诉节点时，还是在侦查全程主动启动时？同时，法律对人民检察院接到报案、控告、举报，或者发现侦查人员以非法方法收集证据而不进行调查核实的情况如何处理也未作明确规定。检察机关不进行调查核实的，投案人、控告人或举报人可以采取哪些措施予以救济也不明确。

    另一方面，从权力行使的效果来看，监督方式单一，监督效果不理想。构成犯罪的，可以启动监督程序；对于一般违法的，仅需出具“纠正意见”。专家学者和实务人员都在呼吁新的监督方式的出台，原因在于监督形式过于单一，加上纠正意见的监督力度不强，容易导致实践难以有效发挥监督效能的尴尬，且对于侦查机关而言，此种监督方式往往停留在被动接受层面，难以促使其真正主动规范自身的取证行为。

    综上，如何落实《刑事诉讼法》的规定，采取适宜而有效的措施履行调查核实权，保障审查取证行为合法性，检察机关需要有进一步的思考。

    （二）非法证据排除规则的具体适用问题

    一般而言，非法证据经由控辩双方的对抗而被法官排除于审判程序是诉讼的常态。[4]从《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的规定看，明确了侦查、审查起诉阶段的非法证据排除义务，确定了检察机关在审判过程中需要承担检察机关取证合法的证明责任等等。因此，立法者将检察机关确立为非法证据的排除主体实际上是对检察工作提出了更高的要求。尤其是在公诉阶段，刑事诉讼法要求在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察院机关应当证明证据收集的合法性，这给公诉工作带来挑战。从司法实践看，检察机关适用非法证据排除规则还存在以下一些难点：

    1.检察机关多重角色对适用非法证据排除规则带来的影响。依照刑事诉讼法的规定，在排除非法证据工作中，检察机关扮演着三种角色，一是在审查逮捕、审查起诉阶段，对证据进行审查，判断证据是否合法，是否要排除的排除义务主体；二是对于自侦案件，检察机关主导侦查取证，处于证据合法性被审查的角色地位；三是在审判阶段，公诉人代表检察机关出庭应诉，一旦所举的证据因非法被排除，则会影响整个案件能否成功起诉的控诉主体。这三重角色需要检察机关平衡非法证据排除规则适用与取证、审查证据等工作之间的关系。

    角色多重使得检察机关在排除非法证据时可能受到多重因素的影响：一方面，基于侦查机关或自侦等部门的影响而不排除。在案件处理过程中，排除非法证据可能会使公安机关或者自侦部门的取证行为归于无效，检察机关由此可能因受到侦查机关或自侦等部门的压力，而难以有效适用非法证据排除规则。另一方面，基于内部考核的压力而“过度排除”。当前，案件公诉的成功率往往是衡量公诉人水平与公诉工作考核业绩的重要因素。根据刑事诉讼法的规定，在法庭审理过程中，审判人员对非法证据有排除的职权和职责，如果非法证据被法院排除，可能影响案件在公诉阶段的办理质量，甚至可能导致无罪判决，这将关系到公诉部门的考核业绩。由于非法证据的界定标准难以完全统一，这也可能会导致公诉人在无法确定某一证据是否为合法证据时，出于上述考虑尽可能将该证据予以排除，从而导致非法证据排除范围扩大。“不排除”和“过度排除”这两个极端是检察机关多重角色冲突的反映，检察机关如何厘清并摆正角色显得尤为重要。

    2.非法证据排除程序的设计问题。检察机关与法院同是非法证据排除义务主体，但相对于审判阶段非法证据排除程序而言，审查起诉阶段的排除程序规定显得较为单薄，检察机关需要进一步完善对侦查活动中非法证据的排除程序。

    首先，如何启动非法证据的排除程序。检察机关对于非法证据排除需要主动进行，这就必然涉及到主动进行的程序问题，对此，法律规定尚不明确。另外，除检察机关在审查起诉中主动启动非法证据排除规则外，对于当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除的，需要提供怎样的线索和材料，实践中还缺乏统一的标准。

    其次，程序标准的规范统一问题。在“两个证据规定”实施一段时间后，各地对非法证据排除的程序标准进行了一定的规范，但目前依然标准不一、程序欠统一。随着刑事诉讼法的实施，非法证据排除程序的统一是必然趋势，如何设定非法证据的排除程序及统一标准是检察机关急需面对的问题。

    最后，对检察人员法律素养和业务素质提出更高的要求。检察机关审查起诉时应当在全面把握案件事实的基础上，根据侦查机关提供的法庭审判必须的证据材料，有针对性地核实侦查取证行为的合法性。对于存在以非法方法收集证据嫌疑的，应当要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明；如果确认为非法证据的，应当直接决定予以排除。这就在很大程度上要求检察人员应当具备较高的法律素养和执业技能，在审查起诉过程中能够及时发现并排除非法证据。

    3.行政执法过程中收集的物证、书证等的使用问题。《刑事诉讼法》第52条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这里只是规定此类证据“可以作为证据使用”，而不是“应当作为证据使用”。检察机关不能放弃审查的职责，应当严格按照证据种类的法定要求，逐一进行审查核实，确定是否作为证据使用，这也是保证证据合法性的必然要求。

    （三）瑕疵证据与非法证据的界限问题

    自“两个证据规定”出台后，非法证据与瑕疵证据的界限就成为研究的热点问题，但至今仍难有统一的定论。非法证据与瑕疵证据的准确界定，对于检察机关适用非法证据排除规则同样具有重要的现实意义。近年来，人们开始高度关注证据的真实性、原生性、合法性等直接关乎证据证明力的问题，因此瑕疵证据逐渐进入人们的视野并得到广泛关注，而瑕疵证据的概念也是见仁见智。有学者认为瑕疵证据应当是：“有缺陷的证据……即在刑事诉讼中，侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或使用其它非正当方法收集的证据，以此确定犯罪事实是否存在，成为对被告人定罪量刑的依据。”[5]有学者认为瑕疵证据是指侦查人员通过重大违法行为所获得的证据，即“非法获得的证据”。[6]通过以上概念界定可以看出，所谓“瑕疵”主要是指侦查人员在刑事诉讼中获得证据的程序或手段违法。但通过与前面非法证据概念的论述可知，这些界定很难将瑕疵证据与非法证据进行实质性区分。笔者认为，瑕疵证据相对于证据的客观性、关联性而言具有一定的违法性或不合法性，是程序上的不足或手段上的不当；其与非法证据的“非法”相比，在违法程度上，瑕疵证据的违法性十分轻微，不足以影响到该证据对案件事实的证明力，与刑事诉讼的其他价值理念相比，该证据的违法性相对较轻。

    瑕疵证据与非法证据存在诸多相似之处，在很多情形下，这二者都是以违反法定程序为前提条件，因此，有人认为瑕疵证据是非法证据的一种。为了更好地把握和解决瑕疵证据的问题，有必要对其特征作进一步阐释：

    首先，瑕疵证据主要强调在证据收集的程序和方式上的问题，即是由于人的因素导致所获取的证据有“瑕疵”，但这种“瑕疵”不是证据形成过程中先天就具有的，而是人为因素造成的。正是基于这一点，对瑕疵证据可以通过设计一定的补救规则予以补正。

    其次，瑕疵证据尚未严重侵犯他人人身权利，损害程度也相对较低。我国相关法律法规都对提取、固定、保存证据设置了严格的操作程序，瑕疵证据的危害性也主要表现在收集过程中不符合这些法定程序，而难以充分保障证据的客观性与关联性。这应是瑕疵证据与非法证据的本质区分。

    最后，瑕疵证据的可补救性。在我国现阶段，由于司法办案人员在执法理念、业务素质、主观认识能力等方面还存在参差不齐的状况，司法实践中的瑕疵证据广泛存在。设定科学可行的瑕疵证据补救规则使之转化为适格证据也是当前的有效应对之策。补救规则则主要是通过法律授权有关机关对这些“瑕疵证据”进行“补正或者作出合理解释”，且经过裁判者认可。《刑事诉讼法》第54条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”与《关于办理刑事案件中非法证据若干问题的规定》中物证、书证的排除标准相比，提高了排除的门槛，明确只有“严重影响司法公正的”才需要补正或合理解释，这就涉及到并不严重影响司法公正的证据如何处理的问题。从司法实践分析，因物证、书证“可能影响公正审判”而要求侦查机关补正、说明情况存在一定的合理性，尤其是当取证中存在轻微违法或者瑕疵时，适当的补正和解释是必须的。因此，在侦查活动监督中，检察机关需要研究的是，如何界定物证、书证属“严重影响司法公正”；如果无法完全排除“非严重影响司法公正”的证据材料，又需要作何种具有刚性制裁效力的监督。

    三、检察视域下非法证据排除的应对路径

    为有效贯彻落实刑事诉讼法的规定，有必要对非法证据排除规则的运行机制予以深入研究，下面主要从检察工作的角度，探讨检察机关如何有效适用非法证据排除规则，并提出具体性措施。

    根据刑事诉讼法的规定，检察机关在审查起诉中发现有应当排除的证据，应依法予以排除，不得作为起诉意见或起诉决定的依据。同时规定，人民检察院接到报案、控告、举报，或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，检察机关应充分发挥监督职能，使检察机关成为非法证据排除的重要主体，形成检察机关和法院二元式的非法证据排除机制。

    1.构建科学的排除机制。目前有学者认为，检察机关就非法证据问题进行审查与决定，不能单方面进行，要充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见和侦查机关的意见。故建议通过设置非法证据听证程序为侦查与辩护方就证据合法性问题提出意见提供平台。[7]笔者认为，在审查起诉过程中发现存在刑讯逼供或者暴力取证等可能的，在作出是否排除相关证据的决定之前，应当针对具体的情况进行类型化的处理。

    2.探索自侦部门证据合法性专门审查制度。检察机关自侦部门可完善证据合法性专门审查制度。首先，进行专项审查。自侦部门复审人员应将证据合法性作为案件复审的一项主要内容进行专项审查，对可以补正的瑕疵证据建议承办人补充完善；对存在非法证据需要排除的，由审查人员提交反贪部门负责人决定。其次，加强审批监督。反贪部门负责人或分管检察长在审批侦查终结报告时，应同时审核专门人员对证据合法性的审查情况，一旦发现证据合法性存在问题，应要求说明情况或妥善处理，从而提高审结案件的质量。再次，严格责任管理。案件承办人员对证据合法性直接负责，侦查科科长和反贪部门负责人应加强指导，发现有违法取证的情形，要严肃追究相关责任，并纳入考核管理。最后，自觉接受监督。反贪部门要主动加强与侦监、公诉等部门的配合，自觉接受侦监、公诉等部门的监督，共同促进非法证据排除规则的有效适用。

    3.完善介入侦查和引导取证工作机制。我国现行的侦查监督模式主要为事后监督。为有效监督非法证据排除规则的适用，检察机关应进一步完善介入侦查和引导侦查取证的工作机制，引导侦查机关依法开展侦查活动，从源头上防止非法证据的产生。

    4.有效落实讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度。为有效落实非法证据排除规则，应逐步推行侦查人员讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度。根据刑诉法规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程录音或者录像。

    考虑到当前公安机关审讯犯罪嫌疑人及询问证人实行全程同步录音录像的客观条件可能还不具备，结合《刑事诉讼法》的规定，应做出以下要求：一方面，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件及其他重大犯罪案件，公安机关必须严格落实讯问过程同步录音或者录像制度。另一方面，对于一般案件，可以先在一些经济较为发达的地区推行全程同步录音录像制度，再逐步推广；对于一些经济较为落后的地区，可以尝试性地先实行同步录音制度，记载整个讯问过程，促使规范执法，防止违法取证。

    同时，检察机关应发挥监督职能，监督讯问犯罪嫌疑人全程录音录像制度的贯彻落实。一方面，对于已推行全程同步录音录像制度的地区，应当要求公安机关在移送案件时，必须随案移送录音录像材料。对要求全程录音录像而没有实现的情形，可以认定该言词证据缺乏合法性。另一方面，对派出所进行执法活动监督时，应重点检查派出所讯问过程录音录像情况。发现应该履行该项制度而未履行的，或者不符合证据规格的，应依法向公安机关提出纠正意见或制发检察建议。

    5.加强对看守所讯问的监督。在我国，正式的讯问场所主要包括侦查机关的审讯室和看守所的提审室。在实践中，刑讯逼供一般发生在犯罪嫌疑人进看守所之前。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。

    首先，除法律规定的情形外，严格落实在看守所内进行讯问的规定。看守所有专门监管人员及相应的职责要求，一般均设有监控设备，对在押人员的审讯、会见工作进行实时监控，还有检察机关的驻看守所检察室进行监督制约。要求侦查人员在看守所提审室进行讯问，在一定程度上可防止刑讯逼供等违法取证情形的发生。其次，将看守所审讯、会见情况纳入日常检察监督范畴。以上海市为例，目前对看守所审讯情况已基本纳入日常检察监督的范畴。上海市人民检察院还专门制发《关于对本市看守所内审讯、会见活动加强检察监督的工作意见》，提出了对看守所在押人员的审讯、会见活动加强检察监督工作的具体要求、检察内容、检察方法等。最后，加强驻所检察室对看守所审讯活动的监督力度。驻所检察室应落实常态监督措施，促进讯问场所的规范有序，保障讯问的正当性和合法性。具体可包括：驻所检察室应指定专人负责对审讯活动的监督工作，定期调取或直接查看看守所内审讯活动的监控视频，加强审讯室、会见室等场所巡视，与看守所建立纠正违法审讯活动通报制度等，以及时发现违法取证行为。

    6.严格落实犯罪嫌疑人健康检查制度。看守所在接受拘留或逮捕的犯罪嫌疑人时，必须严格执行健康检查制度，并建立相关工作机制。如必须有两人以上执行检查，检查过程应在专门的场所进行，检查情况应如实记录。检查人员发现可能涉及刑讯逼供等违法取证的情形，应立即报告驻所检察室介入调查。检察机关也应主动加强监督，促进看守所对犯罪嫌疑人健康检查制度的有效落实。