作者简介：约翰 卡普兰（美国学者）

文章来源：《刑事法评论》（京）2008年第22卷

    赫伯特·帕克将现代刑事司法体制概括为极为清晰的两分模式，这种类型化的处理方式让我们受益匪浅。首先，正是他最为明确地将存在于我们对抗制司法中最大的张力概括为观察刑事诉讼的两种截然不同的模式——犯罪控制和正当程序。① 前者关注法律制度在抑制犯罪方面的作用。不论是逮捕和对罪犯的惩罚，还是在尽可能早的诉讼阶段释放无辜者，该模式都将效率奉为主要价值。它以边际效益的术语研究诉讼过程。而后者则较为复杂。除了区分罪犯和无辜者这种作用以外，该模式主要用以保护被告人的基本公平权利和人格尊严。帕克教授非常精确地指出：“如果说犯罪控制模式像一条流水线的话，那么正当程序模式则更像是一场障碍赛跑。”②

　  其次，正是帕克使得一整代刑事法学者在无被害人犯罪中对刑事制裁的使用产生了极度的怀疑主义倾向。这些观点在帕克的著作《刑事制裁的限度》及更多早期论文中就已形成，正是这些主要观点成了后来那些致力于思考刑事法问题的学者头脑中的知识背景。

　  尽管对于无被害人犯罪的全面研究在今天也时有出现，但是帕克本人对于这一问题的研究仍然不失严肃和深刻。他并不认为所有的无被害人犯罪都不需要刑事制裁。毕竟，无被害人犯罪这种分类本身就包括了最低工资法案和关于机动车辆上安全设置的规定。③ 而且，他还指出，赌博、毒品犯罪、卖淫以及为数甚少的其他无被害人犯罪给我们的刑事执法体制科以了不合理的约束，而且在无被害人犯罪案件中，执行刑法的成本和社会性损害后果要明显超出其收益。尽管这些由适用刑事制裁而产生的问题随着涉及犯罪性质的不同而有所变化，但是其共同点还是存在的。不管社会是否将其视为被害者，无被害人犯罪中的自愿参与者一般都不会向警察报案。不管一名海洛因的瘾君子被其卖家多么残酷地压榨，使得其心甘情愿接受压榨的这种动力都不会让他自愿与执法者合作。由于没有报案，警察只能被迫使用其他不但比被害人报案效率更低，而且更可能损害宪法价值的侦查策略。

　  在这篇短文中讨论这两大模式交互作用的领域是非常合适的。非法证据排除规则可能是帕克教授所提出的两大模式价值冲突最为激烈的领域。正当程序价值要求普通法律保护公民至少免受政府利用搜查和扣押程序对其隐私进行侵犯。非法证据排除规则的支持者还认为，该规则是贯彻这些法律规定的唯一手段。④ 另一方面，在针对被告人的指控中排除从理智上而言具有证明价值而且经常是十分重要的证据，都是对犯罪控制价值的挑战（fly in the face of crime control values）。非法证据排除规则与无被害人犯罪之间的关联也是十分清楚的。正如对上诉报告的审查（examination of appellate report）所揭示的那样，相比于逮捕中无被害人犯罪案件只占50％的比率而言，适用非法证据排除规则的案件中无被害人犯罪案件所占的比率要远远高于这个数字。非法证据排除规则所保护的正当程序价值与无被害人犯罪还有另外一层关系。在任何一个尊重个人隐私的现代国家，许多人都会卷入（engage in）无被害人犯罪。这种情形是完全可能的。事实上，警察国家的一个很重要的特征就是没有无被害人犯罪——或者换句话说，警察国家会对其公民施加极为严苛的道德标准。

　  试图精确地表述非法证据排除规则是十分困难的。在大部分案件中，它使得针对被告的有罪证据由于其获取手段的违宪性而遭到排除。⑤ 然而，当需要在审判中弹劾被告的证言时，这些违宪获取的证据又可以加以使用。⑥ 从某人那里非法获取的证据有时在指控另一人时又可以具有可采性，这一事实使得我们几乎无法判断究竟谁有权主张该规则。⑦ 但是，确定非法证据排除规则适用范围的困难不应当掩盖其重要性。在大部分案件中，政府所拥有的能够证明被告实施犯罪的证据因为其获取手段的非法性而不具有可采性。

　  本文并不主张废除非法证据排除规则。相反，正如帕克教授对刑事制裁本身的看法一样，非法证据排除规则的存在是必要的，但同时它又有着严重的缺陷。帕克教授认为刑事制裁的理论基础十分薄弱的观点说明了他对刑事制裁的局限性问题非常的地关注。同样地，我们也应对非法证据排除规则的局限给予应有的重视。

　  本文认为：（1）非法证据排除规则并非不容质疑，也不是对传统做法的自然延续，因此我们完全无需不顾其理论基础是否有效都坚持要保留该规则；（2）对非法证据排除规则的价值和成本所进行的实用主义考察是特别没有说服力的；（3）该规则的政治代价是相当高的——事实上已经高到威胁其存续的地步，而不论其假设的收益有多少；（4）该规则应当进行两项修改，这些修改将会减少其政治代价，至少其中一项改革可以保证提高该规则在保护宪法权利方面的效率。

　  一、非法证据排除规则的理论基础

　  不论是支持还是反对非法证据排除规则的讨论都建立在其效用的基础之上。非法证据排除规则的支持者实际上并没有从基础性的宪法含义、坚实的传统和对该规则普遍的采纳中获得任何支持，实际上，其论证还因此而受到了削弱。

　  不管判例是支持还是反对非法证据排除规则，对该规则的限制都不可能一步到位。首先，非法证据排除规则看上去并不像是宪法的直接要求。法院可以认为政府不应从其违宪的搜查和扣押行为中获益，从而与第四修正案的价值建立起直接的关系。但是非法证据排除规则却并不完全符合这一原理。这一规则的适用范围因诉权、非法搜查行为的污染递减⑧、非法证据用于弹劾目的时的有限可采性⑨ 而受到了一定的限制。而且，如果法院严格贯彻政府不能从警察的非法搜查和扣押行为中获益的观念的话，我们就只有亲自从那些被非法搜查的人那里去搜寻违禁品，如海洛因、锯短的枪支和赃物。⑩

　  但法院实际上并没有这么做，这一事实表明，非法证据排除规则仅仅是威慑警察非法行为和给罪犯定罪之间的一种中间措施。作为一种制裁措施，它的理论基础仅仅在于它比其他任何做法都能够在这两个目标之间达到一种更好的平衡。如果其他的措施能够达到更好的效果，就将取代现行的非法证据排除规则。

　  非法证据排除规则并非第四修正案唯一的救济手段。最高法院在米兰达案件(11) 中认识到，该判例所确立的规则将一直存续下去，除非或直到一种替代性的救济手段发展起来，这种救济手段应能够同样有效地保护处于争议之中的宪法价值。换句话说，排除规则并非宪法本身的要求。实际上，宪法仅仅要求“有效的”救济方法——这种救济方法产生的社会成本应当是合理的。这种特殊的救济或预防规则因此是一种实用主义导向的先例所要求的，而并非是宪法本身的命令。

　  我们还应注意到，该规则直到1914年才被美国联邦最高法院所采纳。(12) 在宪法条款可能作出了正确规定的125年之后才第一次出现对其的解释，这种可能性是肯定存在的(13)，在采纳第四修正案和首次确立非法证据排除规则之间的时间间隔至少表明了该规则并非实现宪法目的所必需的手段。

　  不仅如此，非法证据排除规则直到1961年才被存在严重分歧的最高法院要求适用于各州。(14) 而且，非法证据排除规则在一些州又经历了一段很长的时间才产生了一定的效果（而在另一些州则没有产生任何效果）(15)，也没有令人信服的证据表明个人自由在适用该规则的州中比未适用该规则的州中受到了更好的保护。例如，伊利诺斯州(16) 的公民权利就未必比马塞诸塞州公民的权利受到了更好的保护。(17)

　  同样值得注意的是，美国是唯一一个对非法证据实行自动排除的国家。也许这是对独特的美国国情的一种恰当反映。相比于大多数发达国家，美国是一个更为多样化的社会——道德、经济以及文化——这一事实可能会降低少数群体的公民认同感，该群体的隐私最为容易受到警察的侵犯。而且，美国没有一个由中央政府控制警察权力的传统。这一由行政部门实施的控制，不管有多么危险，对司法部门的责任都要求甚少。也可能是因为美国有着最为注重道德性和极为严谨的刑事法律制度，这一制度在警察执行公务时对公民隐私权的尊重方面科加了特殊的限制。最后，相比于其他国家的公民而言，美国人可能更不易受到警察侵权的干扰，因而更不愿意通过政治途径或担任陪审员的方式来保障自己的隐私权。但是，许多其他对非法证据并未采取强制排除的国家在防止警察侵犯公民权利方面至少看上去和我们一样有效。这也是实际情况。事实上，这些国家最优秀的法学界人士在各种场合——私下的，偶尔也会在公众场合——都对美国采纳了这样一种可以使具有可靠证据的起诉无效的制度表现出了巨大的困惑。换言之，尽管美国法律理论在世界各国得到了普遍的采纳，但是非法证据排除规则却似乎是个例外。

　  二、实用主义的讨论

　  人们可能会带着怀疑的眼光质疑这一特殊规则的理论基础究竟是什么。人们不会满意于以下表述：最高法院采纳非法证据排除规则就是因为没有其他更为有效的方法。(18) 这种推理极易让人联想起醉汉在灯柱下找寻钥匙的幽默短剧。当被人问起他在做什么时，醉汉说他在几个街区之外丢失了钥匙，但却认为回到原处寻找钥匙是没有意义的，因为那里太暗了。人们很容易忽略这样一个问题：仅仅因为没有其他手段更为有效并不能证明采纳一个同样无效的非法证据排除规则就是合理的。

　  但是，比较第四修正案的其他各种救济手段是没有必要的。有大量的文献论述了民事侵权赔偿或刑事起诉在强迫警察遵守第四修正案方面的低效，但是在这里谈论这些问题并无意义。没有人建议取消民事或刑事的制裁，然而在实践中它们却很难实现。这就是处于剧烈争论中的非法证据排除规则产生的背景，我们必须对其予以详尽的考察。

　  对于非法证据排除规则最为根本的批判在于，按照现在该规则的设置方式，其在保护公民隐私权方面产生的收益要低于其在产生政治对抗和降低犯罪控制效果方面所产生的相关损害。人们都认为，作为一项威慑警察非法行为的制度设置，非法证据排除规则已与其设立的初衷相去甚远。有证据表明：在实践中非法证据排除规则往往效果不佳，因为警察很少受到注重发现真相的低级法院法官的限制，他们往往能够成功地通过作伪证以坚持其搜查程序的合法性。而且，即使在那些非法证据确实得到排除的案件中，警察一般也没有查明事实真相。对于警察反应的最为关键的假设被大部分经验丰富的警察机构——如果不是全部的话——轻易地掩盖了起来。

　  有罪答辩的盛行也减少了在审判中排除非法证据带来的危害。在现代城市刑事司法体制中承认有罪的压力和诱因都是十分巨大的。在那些作出有罪答辩后就不允许对搜查和扣押决定提出申诉的司法区(19)，刑事案件中有大约90％无法适用非法证据排除规则。在这些案件中，最终排除关键证据的可能性不足以让被告去冒接受审判的风险。审判后上诉中可能的辩护仅仅是检察官和辩护律师在辩诉交易中要考虑的其中一个因素；但是，被告未决羁押的可能性和定罪后科处更严厉刑罚的可能性也必须被加以考虑。

　  此外，人们也抱怨非法证据排除规则体现的法律理论是如此的复杂和深奥，以至于警察往往确实无法预测最高法院会在之后的判决中根据该理论的要求作出什么样的多数裁决，这种想法也是合乎情理的。(20) 也许最为重要的是，人们认为该规则效率很低，因为警察一般都没有动力去搜集具有可采性的证据。事实上，排除证据的威胁仍然没有涵盖到诸如跟踪、刑讯逼供以及许多在刑事案件中并不会产生可采性证据的调查活动。(21)

　  当然，到目前为止的经验研究都印证了以下观点：非法证据排除规则对于警察日常工作（on- the- street behavior）行为的影响是极小的。(22) 虽然如此，该规则对于警察行为也不能说没有任何的影响。比如，根据Jerome Skolnick教授的研究，警察在计划进行旨在提起指控的风险极高的大规模搜捕行动时的确会认真考虑搜查和逮捕的相关法律。但以下情况也是可能发生的，不论是地区检察官还是如洛杉矶这样的警察局都不会关注第四修正案的要求，除非采纳非法证据排除规则以迫使警察至少要考虑一下什么样的行为会构成违宪的搜查和扣押。

　  非法证据排除规则成本的计算则更为困难。不容否认的是，非法证据排除规则使得一些罪犯逃脱了惩罚。也许对于许多人来说，这足以构成废弃该规则的理由。但是，一个更为细致的分析却解释了这一观点的问题所在。首先，它完全忽视了排除规则的价值，这一价值即使极为微小也不应被忽视。其次，它并不能说明如下事实：运用非法证据排除规则的那些案件有很大一部分是涉及无被害人犯罪的案件，在这些案件中对罪犯的惩罚要求本来就较弱。(23) 最后，对于大量的犯罪而言，惩罚的效果是相当不确定的。事实上，帕克教授指出，正是由于人们普遍对刑事制裁的整体或某些方面的局部效果产生了一种怀疑主义倾向，才开始支持可能会放纵罪犯而无法对其施加刑事制裁的正当程序模式。但是，怀疑并不等于完全否定。只要刑事制裁还有哪怕一点效用，由非法证据排除规则导致的刑事制裁效果上的降低就是一种必须正视的代价。

　  但是人们仍然可以质疑这一观点。随着被定罪人数的增加，威慑效果一般也会增加的事实并不意味着两者之间一定是对应增长的关系。经验观察可能表明，有罪判决多的时候威慑效果一般较大，而有罪判决少的时候威慑效果则较小，但是在这两种极端情况之间的许多场合，威慑效果的变化却是极小的。更准确地说，假设有罪判决数量会影响犯罪数量的话，后者在极端情况下会有巨大的变化，因此与99％的定罪率相比，100％的定罪率可能会产生少得多的犯罪率。零定罪率则会导致比1％的定罪率多得多的犯罪率。尽管如此，威慑的效果会随着中间定罪率的变化而有细微的改变。如果这一观察是准确的，那么释放一些罪犯就只会对威慑效果产生有限的影响。

　  但是，这一论点是建立在两个假设之上的：首先，存在着这样一个中间领域，在其中，惩罚严厉程度的增加只会带来威慑效果细微的变化，其次，现在我们的惩罚水平恰好就在这一范围之内。因为这两个假设的任何一个都不必然正确，非法证据排除规则不会减少对犯罪的威慑效果的结论充其量也只是具有高度主观性的推测而已。

　  还有人认为，非法证据排除规则并没有因为放纵了危险分子而明显地影响社会利益。他们认为由该规则放纵的为数甚少的危险分子本身并不重要，特别是与社会上无时无刻存在的大量逍遥法外的犯罪分子相比时更是如此。即使承认这一看法的正确性，人们仍然可以合理地认为，哪怕只是放纵一名危险分子也属于社会成本中不可忽视的部分。

　  最后，必须承认，非法证据排除规则确实经常让罪犯逍遥法外。尽管我们可以把对报应的需要嘲笑为非理性的、伪善的和过时的情感；但是它确实深藏在人类的心灵深处。公众寻求报应时遭遇的挫败感是我们在对非法证据排除规则成本进行实用主义计算时必须加以考虑的另一个因素。  

 

 

 

注释:

　  ① H. Packer, The Limits of the Criminal Sanction, 1968 ; See Goldstein,“Reflections On Two Models: Inquisitorial Themes in American Criminal Procedure”, 26 Stanford Law Review1009 (1974).

　　  ② H. Packer, The Limits of the Criminal Sanction, 1968,p. 163.

　　  ③ See Kaplan, “The Role of the Law in Drug Control”, 1971 Duke Law Journal 1065.

　　  ④ See, e.g., Wolf v. Colorado, 338 U. S. 25, 41 (1949) (Murphy 大法官异议意见)．

　　  ⑤ See Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914).

　　  ⑥ See, e. g., Walder v. United States, 347 U.S. 62 (1954).

　　  ⑦ See, e. g., Brown v, United States, 411 U.S. 223 (1973) ; Alderman v. United States, 394 U.S. 165 (1969) ; Jones v. United States, 362 U. S. 257 (1960).

　　  ⑧ Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963).

　　  ⑨ Walder v. United States, 347 U.S. 62 (1954); cf. Harris v. New York, 401 U.S. 222 (1971).

　　  ⑩ Welsh v. United States, zzo F. zd200 (D.C. Cir. 1955).

　　  (11) Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

　　  (12) See Weeks r. United States, 232 U. S. 383 (1914). State v. Sheridan, 121 Iowa 164, 96 N. W. 730(1903) See Wolf v. Colorado, 388 U.S. 25, 34 table I (1949).

　　  (13) Cf. Brown v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954); Erie R. R. v. Tompkins, 304 U.S. 64(1938).

　　  (14) See Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961); of. Kerr. California, 374 U.S. 23 (1963).

　　  (15) Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25, 38 table I (1949).

　　  (16) People v. Castree, 311 Ill. 392, 143 N.E. 112 (1924), cited in Wolf v. Colorado, 338 U. S. 25, 36 table F(1949).

　　  (17) Commonwealth v. Wilkens, 243 Mass. 356, 138 N.E. 11 (1923) ～ cited in Wolf v. Colorado, 338 U. S. 25, 37 table G (1949),

　　  (18) See Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).

　　  (19) See, e.g., Tollett v. Henderson, 411 U.S. 258.(1973).

　　  (20) See Burger,“Who Will Watch the Watchman?”, 14 AM. U. Law Review I, 11 (1964); Bums, “Mapp v. Ohio: An All- American Mistake”, 19 DEPAUL Law Review 80, 100 (1969).

　　  (21) See, e.g. , Barrett, “Personal Rights, Property Rights, and the Fourth Amendment”, 1960 SUP. CT. REV. 46, 54-55.

　　  (22) See, e.g. , LaFave, “Improving Police Performance Through the Exclusionary Rule- Part 1 : Current Police and Local Court Practices”, 30 Mo. Law Review 391 (1965) ; Spiotto, “Search and Seizure: An Empirical Study of the Exclusionary Rule and its Alternatives”, 2 The Journal of Legal Studies 243 (1973) ; “Comment, Search and Seizure in Illinois: Enforcement of the Constitutional Right of Prioacy”, 47 Nw.　U. Law Review 493 (1952).

　　  (23) 当然存在着一些主要涉及无被害人犯罪的领域，在这些领域中十分不适合运用刑法手段加以规制，以至于即使是最为粗糙的计算也能够表明，成本明显地超过了收益。