作者简介：顾永忠，中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师

文章来源：《法律适用》2014年第3期

    【内容提要】行政违法行为与刑事犯罪行为在实体上存在内在联系，这决定了一些案件中的行政执法证据需要在刑事诉讼中使用。修改后刑事诉讼法规定行政执法证据在刑事诉讼中可以作为证据使用，解决了此前实践中存在的证据转换难题。行政执法证据可以作为刑事诉讼证据的内存根据，主要是因为在行政执法活动中收集、调取的部分证据，一旦在行政执法活动中被收集、调取，就不可能再重新收集、调取，此类证据不得不在刑事诉讼中作为证据使用。行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，主要是指该类证据具有证据资格。 
    【关键词】行政执法证据 转化 证据资格 定案根据

　　行政执法证据能否在刑事诉讼中作为证据使用、如何使用的问题一直是理论界和实务界关注和热议的问题。以往倾向性比较一致的观点是：不能直接使用，应当通过“转化”才可以有限使用。⑴2012年3月，修改后的《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定是对长期以来形成的上述观点的正面回应，由此引起了理论界的再度热议并产生了不同的观点。十八届三中全会《关于全面深化改革若干问题的决定》提出“完善行政执法与刑事司法衔接机制”。显然，上述问题与行政执法与刑事司法衔接机制密切相关，是完善该机制的重要方面。为此，本文就行政执法证据在刑事诉讼中可以作为证据使用的规定从三个方面展开讨论，以期推动理论界和实务界对该规定正确理解和运用。

一、行政执法证据进入刑事诉讼领域的缘由及途径

　　在传统理论上，行政执法与刑事司法虽然都是社会管理手段，但属两个性质完全不同的领域。从宏观上讲，行政执法属于国家行政管理活动，而刑事司法属于国家司法活动。在这两类活动中都涉及证据制度并以此作为各自领域认定事实的依据和适用法律的基础。但由于两类活动的性质不同，各自证据制度的内容及法治化程度也不同。从整体上看，由于以下原因，行政执法证据制度的法治化程度比较低：1．行政执法活动更注重效率；2．行政处罚对于公民人身权利的影响非常有限；⑵3．行政处罚并非最终处理决定，当事人不服还有救济手段，可以依法提出复议直至提起行政诉讼。而刑事司法证据制度由于其服务的对象——刑事司法制度具有以下突出的特点而法治化程度要高得多：1．刑事司法过程乃至刑事处罚手段直接涉及限制乃至剥夺公民的基本权利，包括财产权、人格名誉权、人身自由权、生命权等；2．刑事司法与其他司法活动一样，是维护社会公平正义的最后一道防线；3．由于前述两点，刑事司法活动更强调公正，包括程序的公正和实体的公正。 
　　由于以上原因及由此造成的行政执法证据制度与刑事司法证据制度在法治化程度上的明显不同，无论在理论上还是在实践上，一般都认为行政执法证据与刑事司法证据不可相提并论，具体表现为行政执法证据一般不能在刑事司法活动中使用；如果确有必要使用时，也不能直接使用，需要经过“转化”才能使用。正因为如此，理论界和实务界不少人曾专门研究行政执法证据向刑事司法证据的“转化”问题，其中不少人还提出并探讨“转化规则”。 
　　以上所述表明，行政执法证据与刑事司法证据是一种“若即若离”的关系。“若离”已如前述，“若即”则源于两种证据的证明对象即行政违法行为与刑事犯罪行为从整体上讲有着天然的联系，难以一刀两断。两者之间这种“天然的联系”主要是指行政违法行为与刑事犯罪行为有着共同的本质特征——社会危害性，只是社会危害程度有所不同而已。其中社会危害程度比较轻的行为，被行政法规定为行政违法行为，通过适用行政执法程序加以查处。而对于社会危害程度比较重、需要作为犯罪处理的行为，则被刑法规定为犯罪行为，通过适用刑事司法程序加以查处。可见两者同出一源，天然相连。 
　　行政违法行为与刑事犯罪行为的天然联系在我国刑法上主要表现在以下几个方面。其一，刑法分则第3章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，基本上都是行为人违反国家有关市场经济管理法规、规章的行为，一般的违法行为被纳入行政执法程序加以解决，社会危害性达到相当程度的行为则被刑法规定为该类犯罪；其二，刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪，基本上都是行为人违反国家有关社会管理法规、规章的行为，一般的违法行为被纳入行政执法程序加以解决，社会危害性达到相当程度的行为则被刑法规定为该类犯罪；其三，在刑法分则的其他一些章节中，还有不少犯罪也都是行为人违反国家有关行政管理法规、其社会危害性达到相当程度而被刑法规定为犯罪行为的，例如：第2章危害公共安全罪中的航空人员重大责任事故罪、企事业职工重大责任事故罪、交通肇事罪等；第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的非法雇佣未成年人劳动罪、非法出版罪等。而与这些犯罪行为相似、但未达到犯罪程度的，则作为一般违法行为由行政执法机关进行处理。 
　　以上行政违法行为与刑事犯罪行为在实体上的天然联系，决定了在程序上行政执法证据通过以下两个途径进入刑事诉讼领域。其一、行政执法机关在查处行政违法行为过程中，认为其已涉嫌刑事犯罪，依法将案件包括行政执法证据移送公安机关或检察机关立案侦查。这是行政执法证据进入刑事诉讼领域的主要途径。这也意味着原被行政执法机关查处的行政违法行为在性质上将发生变化，由行政违法行为变为刑事犯罪行为，与此相适应，行政执法活动也变为刑事司法活动。对于这一质变，国家法律、法规及有关部门历来十分重视，特别强调行政执法机关必须有案必送，公安司法机关必须有案必立。早在1996年3月全国人大常委会制定的《中华人民共和国行政处罚法》就明确要求：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，“不得以行政处罚代替刑事处罚”。2001年7月9日国务院针对此问题专门发布行政法规：《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，其中第3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额，违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”；第18条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。” 
　　针对一些地方在贯彻执行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中出现的“有案不移、有案难移、以罚代刑的问题”，中共中央办公厅、国务院办公厅于2012年8月转发了国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，要求“行政执法机关和公安机关要严格依法履行职责，对涉嫌犯罪的案件，切实做到该移送的移送，该受理的受理，该立案的立案”。 
　　其二，公安、司法机关在依法履行职责活动中，发现已被行政执法机关处理过的行政案件涉嫌犯罪，要求行政执法机关将案件移送公安、司法机关查处，或者直接立案查处，向行政执法机关调取有关证据。⑶这种情形在司法实践中比较少，但也是行政执法证据进入刑事诉讼的一种情况。 
　　在以上两种途径下，行政违法案件进入刑事诉讼领域后，公安、司法机关首要的工作就是依法对案件进行审查，确认所涉案件是否确实涉嫌犯罪，是否应当正式立案并依照刑事诉讼程序依法追究涉案人员的刑事责任。在此过程中，行政执法证据是公安司法机关审查的重点，也是确定是否立案并追究刑事责任的基础。正因为如此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第6条要求：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：1．涉嫌犯罪案件移送书；2．涉嫌犯罪案件情况的调查报告；3．涉嫌物品清单；4．有关检验报告或者鉴定结论；5．其他有关涉嫌犯罪的材料”，其中3．4．5都属于行政执法证据的范围。而这些证据来源于行政执法程序中，是行政执法人员依法收集调取的。虽然在收集、调取证据的程序上不符合刑事司法程序的规定或要求，但由于其中大部分证据已不可能重新收集调取或者重新收集、调取已没有实质意义，势必要进入刑事诉讼领域，作为公安司法机关立案审查以及确认是否追究涉案人员刑事责任的依据。 
　　综上，行政违法行为与刑事犯罪行为具有天然联系，是行政执法证据进入刑事诉讼领域的实体基础；同时，行政执法程序先于刑事诉讼程序，是行政执法证据进入刑事诉讼领域的程序基础。刑事诉讼程序不可能、也不应该拒绝、排斥行政执法证据。正因为如此，修改后的《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

二、行政执法证据进入刑事诉讼领域的范围

　　如前所述，在2012年《刑事诉讼法》修改以前，一般认为行政执法证据不可以直接进入刑事诉讼领域，必须经过“转化”才能作为刑事诉讼证据使用。刑事诉讼法修改后，人们对此问题的关注点不再是行政执法证据是否可以进入刑事诉讼领域作为证据使用，而变为哪些行政执法证据可以作为刑事诉讼证据使用，并且一般认为可以作为刑事诉讼证据使用的行政执法证据限于实物证据或“客观证据”。例如有的学者认为《刑事诉讼法》第52条第2款中“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的行政执法证据即“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”“是指‘物证、书证、视听资料、电子数据以及勘验笔录和现场笔录’，而不包括其他言词证据”。因为“与言词证据相比，实物证据受人的主观因素之影响较少，具有较强的客观性和稳定性。实物证据之外延，在行政执法及行政诉讼中，除了物证、书证、视听资料和电子数据外，还包括勘验笔录和现场笔录”。⑷又如有的学者认为《刑事诉讼法》第52条第2款规定的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”“是指‘客观证据’，如视听资料、电子数据等，而不包括‘主观证据’，如证人证言笔录、调查询问笔录等。”这是因为“在语义结构上，‘等’字表达的是列举不尽之意，即‘等’字所涵指的概念与‘等’字前的‘物证、书证’具有相同性质，……应当是指‘客观证据’，而不包括‘主观证据’在内”。⑸不仅如此，部分参加刑事诉讼法修改工作的立法工作人员也认为“本款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据”。⑹ 
　　但是，最高人民检察院和公安部在《刑事诉讼法》修改后发布的有关司法解释及规范性文件对于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的行政执法证据范围的界定则比以上范围宽。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》将其分为3类：第1类与法律规定一致，包括物证、书证、视听资料、电子数据；第2类为“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录”；第3类为“有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集等，但供述、证言或者陈述的来源，收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”可见，其已突破实物证据的范围，有条件地放宽到部分言词证据。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条则在法律规定的物证、书证、视听资料、电子数据之外新增了检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，其范围与《人民检察院刑事诉讼规则》规定的前两类基本一致。 
　　综上可见，行政执法证据在刑事诉讼中作为证据使用的范围问题是一个需要深入研究的问题。各方一致的是不限于第52条第2款规定的物证、书证、视听资料、电子数据4种证据，还包括其他证据材料；各方的分歧则在于“其他证据材料”只限于实物证据、“客观证据”，还是可以包括言词证据。显然，这里最关键的是需要提出一个确定并划分该证据范围的科学标准。从前述不同主张和观点看，似乎采用了以下几个标准。1．以实物证据和言词证据为划分标准；2．以“客观证据”和“主观证据”为划分标准；3．以实际需要为划分标准。但理性地分析，应该说以上标准都存在一定问题。 
　　首先，以实物证据和言词证据为划分的标准，强调的是实物证据相对于言词证据“具有较强的客观性和稳定性”，因而排除言词证据。这一观点立足于证据的一般证明力来确定行政执法证据进入刑事诉讼领域的范围，似乎有很强的道理，但其实质是只看到了表面现象而没有揭示出行政执法证据可以作为刑事诉讼证据的内在根据。其次，以“客观证据”和“主观证据”为划分的标准，好象与以实物证据和言词证据为划分标准大致相同，但其不仅也没有揭示出行政执法证据可以作为刑事诉讼证据的内在根据，而且“客观证据”和“主观证据”的表述本身就不科学、严谨。任何证据在未经法定程序查证属实之前都不能称其为“客观证据”，与此相对应的“主观证据”也就失去了立身之地。此外，有的证据种类是难以纳入到以上实物证据和言词证据、“客观证据”和“主观证据”之中的。例如鉴定意见、勘验、检查笔录属于何种证据分类，在理论上和实践中都是有分歧的，并未达成共识。⑺至于以实际需要为划分的标准，也就是《人民检察院刑事诉讼规则》所采用的划分标准，都强调其所划分的3类证据“经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”。这实际上是用证据的证明力来解决证据或证据能力问题，并不符合证据法原理，也不符合《刑事诉讼法》第52条第2款的立法意旨。该规定旨在解决的是行政执法证据在刑事诉讼中的证据资格问题，并不是证据的证明力问题。这个问题下文将专门讨论。 
　　笔者认为，要解决行政执法证据在刑事诉讼中的证据资格问题，需要揭示出行政执法证据可以作为刑事诉讼证据的内在根据。从笔者目前了解到的情况看，一般认为行政执法证据可以在刑事诉讼中作为证据使用的内在根据主要有两种：其一，出于诉讼效率和诉讼经济的考虑，即行政执法证据也是行政机关及行政执法人员依法收集、调取的，不必再在刑事诉讼中重新收集、调取，由此可以提高诉讼效率，节约诉讼资源；其二，出于证据证明力的考虑，一般认为实物证据的证明力比较强，而言词证据易受外界影响，其证明力比较低，因此主张实物证据可作为刑事诉讼证据，言词证据不可作为刑事诉讼证据。 
　　但是，在笔者看来，以上两种都不能成为行政执法证据可以作为刑事诉讼证据的内在根据。笔者认为，行政执法证据可以作为刑事诉讼证据的内存根据，主要是因为在行政执法活动中收集、调取的部分行政执法证据诸如物证、书证、视听资料、电子数据等，一旦在行政执法活动中被收集、调取，就不可能再重新收集、调取。此类证据如果不能在刑事诉讼中作为证据使用，则涉嫌犯罪的行政违法行为就无法进入刑事诉讼领域，犯罪分子也将难以受到刑罚处罚。因此，此类证据不得不可以在刑事诉讼中作为证据使用。 
　　基于此，可以看出《刑事诉讼法》第52条第2款列举的物证、书证、视听资料、电子数据都属于此类行政执法证据。至于其后的“等证据材料”指什么或者包括哪些证据，笔者认为不应当采用列举的方式确定，而应当以前述内在根据来确定。一般规则是，凡可在刑事诉讼中重新收集、调取的行政执法证据不应作为刑事诉讼证据使用；凡不可能在刑事诉讼中重新收集、调取的行政执法证据则可以作为刑事诉讼中的证据使用。以此观之；言词证据一般都可以重新收集，那么就不应作为刑事诉讼证据使用。而鉴定意见、检验报告、勘验、检查笔录等，如果不可以重新收集、调取，那么，就可以在刑事诉讼中作为证据使用。反之，则不可以作为刑事诉讼证据使用。以鉴定意见为例，如果在行政执法程序中进行了鉴定活动并形成了鉴定意见，在案件移送公安机关进入刑事诉讼程序后，由于时过境迁，已不具备重新鉴定的条件，那么原来的鉴定意见就可以作为刑事诉讼证据使用。反之，则可以重新组织鉴定。例如1999年11月我国渤海湾发生的死亡280多人的海难案件。最初是由国务院依照有关行政法规进行查处。历经1年由国务院组织的特大事故调查组出具了事故责任认定书。其后根据该事故责任认定书，将该案移送公安机关立案追究有关人员刑事责任。在该案中事故责任认定书属于鉴定意见证据，是历时半年多，由近20位专家运用多方资源，付出巨大努力才得以完成的。如果该事故责任认定书不能在刑事诉讼中作为证据使用，是非常难以重新组织专家进行鉴定的，从而也无法对该案立案追究刑事责任。因此，该鉴定意见在刑事诉讼中不仅作为证据使用，而且就成为定案最重要的证据。 
　　以上述规则分析行政执法程序中的言词证据，显然一般都不能作为刑事诉讼证据。因为在通常情况下，言词证据都是可以重新收集的证据。尤其是其中涉案人员的供述证据，如果其所涉案件已作为刑事案件立案侦查，那么涉案人员势必存活，当然可以、也应该依法对其重新讯问，从而形成讯问笔录包括形成供述证据。 
　　质言之，哪些行政执法证据可以作为刑事诉讼证据使用，主要应当取决于所涉证据在刑事诉讼程序中是否可以重新收集、调取。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据显然属于此类证据，当然可以在刑事诉讼中作为证据使用。除此之外的其他证据则取决于其在刑事诉讼程序中是否可以重新收集、调取。而不能不加区别，一概而论是否可以在刑事诉讼中作为证据使用。

三、行政执法证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的含义

　　行政执法证据进入刑事诉讼领域目的是为了什么，《刑事诉讼法》第52条第2款的回答是“可以作为证据使用”。但如何理解该规定，理论上和实践中还存在不同的观点或主张。 
　　有的学者认为，“‘可以作为证据使用’，言下之意也可以排除不作为证据使用。那么，在什么情况下公安司法机关可以将此类证据材料作为证据使用呢？笔者认为，需要满足以下条件：一是该证据材料具有客观性。……二是该证据材料具有关联性，对待证事实具有证明作为。三是该证据根据《刑事诉讼法》规定的非法实物证据排除规则，不应当被排除”。⑻显然这是把“作为证据使用”等同于“作为定案根据”了。而在我国刑事诉讼法上这两者是有区别的。“作为证据使用”的证据，实际上仅指具有证据资格或证据能力，也可以称其为“证据材料”，并不能作为定案的根据。具有证据资格或证据能力的证据或者证据材料，只有经过法定程序查证属实，且不属于依法排除的非法证据，才能作为定案的根据。 
　　其实，正确理解“可以作为证据使用”需要解决两个问题：其一，“可以”的含义是什么；其二“作为证据使用”的含义是什么。“可以”在此处不是特指某一种类证据或某一个具体证据，而是从整体上讲，前述“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”可以进入刑事诉讼领域作为证据使用。这里的“可以”首先是针对以往那种认为行政执法证据“不可以”作为刑事诉讼证据或者需要经过“转化”才可以作为刑事诉讼证据的观点而言的。此外，“可以”还有一层含义，并不是“必须”之意，即上述行政执法证据是否可作为刑事诉讼证据使用，由公安司法机关根据案件具体情况斟酌确定，确有必要作为刑事诉讼证据使用的，当然可以作为证据使用；没有必要作为刑事诉讼证据使用的，则可以不作为证据使用。 
　　在此有一个问题值得讨论研究，即公安司法机关在考虑是否将前述行政执法证据作为刑事诉讼证据使用时是否需要审查证据以及审查什么？2011年9月立法机关公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》对此款的原规定是：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用”。2012年3月正式通过的该规定不仅在“物证、书证”后加上了“视听资料、电子数据”，而且取消了“经过司法机关核实”的文字，这是否意味着公安司法机关在考虑是否将行政执法证据作为刑事诉讼证据使用时不需要审查证据？其实不然。不是不需要审查证据，而是不需要“核实证据”。因为“核实证据”是以解决证据证明力为目的的；同时“核实证据”还需要按照一定的程序从事一定的行为，而这些对于解决证据资格或证据能力并不是当然要求。因此，公安司法机关在考虑是否将行政执法证据作为刑事诉讼证据使用时，不用说也要对所涉证据进行审查，审查的内容则是证据资格审查，也就是审查所涉证据是否具有证据资格，说到底是为了解决行政执法证据进入刑事诉讼领域的“门槛”问题。只有解决了这一问题才谈得上审查核实证据的内容是否属实，以解决证据的证明力问题。正因为如此，正式通过的第52条第2款删除了草案中原有的“经过司法机关核实”的规定。 
　　其实，讲到此实际上已经回答了“可以作为证据使用”的第2个问题即“作为证据使用”的具体含义。“作为证据使用”指的就是具有证据资格的意思。讲得再明确一点，正如参与刑事诉讼法修改的有关立法工作人员所言，“是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据本法的其他规定由侦查、检察、审判机关审查判断。经审查如果是应当排除的或者不真实的证据，就不能作为定案的根据”。⑼ 
　　事实上，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第65条的规定充分体现了行政执法证据在刑事诉讼领域“作为证据使用”和“作为定案根据”的区别所在：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。显然这是针对审判活动而言的。在侦查活动和审查起诉活动中，公安机关和检察机关同样需要把行政执法证据“作为证据使用”的情形与作为其作出立案侦查、审查批捕、移送审查起诉以及提起公诉决定的依据的情形区分开来。因此，区别好行政执法证据在刑事诉讼中“作为证据使用”与“作为定案根据”的关系，就是行政执法证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的核心所在。

【注释与参考文献】
　　⑴笔者在中国知网上使用“行政执法证据与刑事诉讼证据的转化”检索出上万条相关文章信息，其中许多人采用此观点。 
　　⑵根据《行政处罚法》，行政处罚只有行政拘留可以限制人身自由，但最长15天，而且须由法律规定。 
　　⑶例如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条就规定公安机关可以接受也可以依法调取行政机关在行政执法中和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料。 
　　⑷陈光中主编：《〈刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年3月版，第62页。 
　　⑸樊崇义主编：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年3月版，第22页。 
　　⑹郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年4月版，第120页。 
　　⑺张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年9月出版，第148页；何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第115页。 
　　⑻同注⑷。 
　　⑼同注⑹。