三、非法证据排除规则的政治代价

　  因此，从政治角度而言，刑事司法体制是任何一个民主国家都必需的，即使其成本和收益难以以一种明确的方式得以评估。事实上，出于正义感而提出的对于惩罚的政治要求表明：一些与我们现行的刑事司法体制类似的制度可以不用进行令人信服的论证，这些制度没有充分的实用主义的理论基础，罪犯也会被以一种非惩罚性的方式加以处理。

　  当一个明显有罪的罪犯因为非法证据排除规则而被释放时，公众就会对司法制度产生敌对的情绪。人们认为获得律师帮助的权利和获得公平审判的权利可以保障可靠的事实发现，与这些程序性保障措施不同的是，非法证据排除规则却降低了对于罪行进行理性裁决的可能性。大多数美国人拒绝承认“因为警察犯错就放纵罪犯”的观念。(24) 实际上，公众的不满最近以日益成为一股巨大的政治力量。民意调查也显示出对于法院扮演的过于偏袒罪犯角色的巨大不满，而非法证据排除规则正是这些不满产生的原因所在。

　  公众对于该规则的敌对态度很大程度上是因为它妨碍了对我们认为是有罪的人的惩罚。在一些特殊案件中，因为警察犯错而让罪犯受益是对公众关于司法观念的公然侮辱。事实上，由于缺乏罪刑均衡原则，因此非法证据排除规则不能建立在防止法院运用受到污染的证据这一道德基础之上。比例原则是我们看待司法的十分重要的方面。当Jean Valjean仅仅因为偷了一小块面包就被判处终身监禁这样的刑罚的时候，罪刑均衡的原则就受到了令人震惊的破坏。同样的不公平感还产生于警察所犯错误和因此未能惩罚实施严重罪行的罪犯之间的因果联系上。当然，人们可以认为在搜查和扣押时警察的许多细微错误会导致对罪犯，有时是更为严重的危险分子的放纵。比如，在Coolidge v. New Hampshire案(25) 中，警察的做法与道德社会的要求较为吻合；但是在该案中让被告逃脱惩罚则会与道德社会的要求不相吻合。

　  然而，一个不容否认的事实是，在实践中，非法证据排除规则很少让危险的被告逃脱惩罚。在严重案件中，常有未被非法证据排除规则削弱的指控，也常常有并非违宪搜查得到的指控犯罪的充足证据。而且，在大部分严重案件中法院已显示出巨大的能力运用法律理论使得一些有疑问的搜查和扣押变得合法。当这样做的后果会违背自己关于罪刑均衡的观念，或者他们认为这样做会超出公众容忍的范围时，法院经常会避免运用非法证据排除规则。比如，人们很难相信，法院会在任何一个涉及俄国间谍的案件中作出象Abel v. United案一样的判决。当然，如果其中的间谍头目根据与他们本国法律完全不同的美国宪法权利而被无罪释放的话，这一明显带有娱乐性质的公共事件将迅速传遍苏联，我们不可能知道，在这种情形下，法官是更容易受到缺乏罪刑均衡观念的影响还是更容易受到对公众抵制判决的恐惧这一心理的影响。

　  在Wayne v. United States案中，警察以一种非法的方法发现了尸体，倾向于自由主义立场的哥伦比亚地区上诉法院拒绝排除该证据，其依据是该尸体最终将会通过合法的途径被发现。当然，这一推理的问题在于它会使得非法证据排除规则对于当前绝大多数违宪搜查和扣押都不再适用。对于这一判决也不应过于惊讶，因为法院经常在严重案件中曲解和滥用该规则以避免对其频繁的适用。

　  这些判决可能事实上确实降低了非法证据排除规则在犯罪控制方面的负面影响。但是这些判决中所运用的推理方式却是无法让人接受的（unacknowledged）、不太光明正大的（covert）和过于随意的（disingenuous），公众对于该规则的不满并未因此而削减。该规则仍然被看做是这样一种立场的表达：即不管在搜集证据中警察所犯的错误多么微小（假定该错误是宪法性错误），也不管它对定罪有多大的作用，该非法证据都应被排除。毫不奇怪，该规则的政治代价过于高昂。

　  从概念上说，造成非法证据排除规则过高的政治代价的最大原因可能在于，它是在已经获取了控诉证据之后才开始运作的。结果，它让我们感觉必须为第四修正案的程序保障付出一定的代价。当然，第四修正案的要求本身并不致力于片面追求高效率地实施刑法。非法证据排除规则也并不主动追求这一目的，相反，能够防止警察侵犯第四修正案权利的制裁手段会让许多罪犯逍遥法外，而如果在一个没有第四修正案存在的社会或者一个权利保障并不完善的社会中，罪犯一定会被绳之以法。在警察遵守对个人权利保障的地方，罪犯往往无法被发现，因此，也不会有对公众感情造成巨大震撼的案件发生。但是，一旦我们适用非法证据排除规则，我们就十分清楚，我们实际上就已经发现了宪法权利被侵犯的事实（当然是因为在这些案件中权利确实被侵犯了），我们被迫见证了为这些权利保障措施而付出的彻底的和具体的代价。

　  事实上，许多非法证据排除规则的批判者都掩盖了他们对该规则致力于保护的权利本身的根本性的反对。话又说回来，为了反对排除非法证据没有必要一定要反对第四修正案所维护的价值本身。有许多案件，警察本来是有理由和机会获取搜查令状的，但最终还是没有这么做。有时虽然获取了令状但随后又会发现该令状是有缺陷的。经常是警察在以其他方式进行合法搜查之前直接破门而入。在这些情况下，很可能即使警察严格遵守第四修正案的要求罪犯也会被抓捕归案。(26) 正是在这些案件中，非法证据排除规则的适用很明显地让罪犯得到了好处。

　  应该明确非法证据排除规则在政治上的代价，这一代价并非仅仅由社会上沉默的大多数来承担。警察同样认为该规则是不合理的，结果，它也缺乏一种对于有效威慑极为重要的道德制裁力量。警察确实很少给予第四修正案的要求以足够的尊重——原因有很多，比如该要求过于复杂；它是由不了解司法实际情况的法官创立并加以适用的；该要求常常是由警察认为应当对法律有着共同理解的法官在意见分歧的情况下作出的。还有其他一些深深植根于警察机构组织结构中的因素，以及警察对其恰当角色理解中的认知因素，这些因素会使得他们认为那些宪法性限制没有任何的合理性。但是，这种不合理有程度的区分，人们认为非法证据排除规则要比它所贯彻的程序性限制更为不合理。结果，有相当多的警察认为只要错上加错就会使其行为变得正确起来（two wrongs make a right）——即在实施了非法取证行为之后再通过作伪证以有效避免非法证据排除规则的制裁。此外，许多比最高法院更多受到公众观念和政治过程影响的法官也与警察有相同的看法。其实，他们的心理是非常矛盾的，在许多案件中，他们都希望信任警察，并通过这种做法以规避排除规则的适用。(27)

　  结果，美国最高法院一直处在这样一种持续的压力之下：它必须制定出实体性的规则以减少由低级联邦司法部门和州司法部门通过对事实发现的控制而破坏该规则实施的机会。这一压力已经在第五修正案领域表现出巨大的影响。在该领域内，最高法院总是遇到这样一些申诉，这些申诉在记录显示确有可能存在强迫的情形下要求判断供述的自愿性。最高法院没有权力推翻这种事实发现，它只能将下级法院对事实问题的判决纳入“强迫”的含义之中。结果，最高法院发现，出现了越来越多的、情形并不太严重的强迫行为。这种程序也逐渐变得几乎与下级法院判决一样的过于随意（disingenuous）。

　  在第四修正案领域，关于这一问题最好的例证并非最高法院，而是哥伦比亚地区上诉法院，这是一个为数不多的、严格贯彻非法证据排除规则的中间上诉法院之一。在大量案件中，警察都以曾获被告同意为由为其非法搜查行为提供正当化依据，但是这一理由往往遭到被告的强烈反对。该上诉法院接受了下级法院关于警察证言真实性的事实认定，但是却通过对同意一词进行界定的方式命令排除该证据——在该案中所谓的同意充其量只不过是表面上的同意。比如，在Judd v. Unites States案中(28)，法院就将真正的同意和罪犯虚假的表面上的同意进行了严格的区分。

　  在第四修正案和第五修正案的整体语境下，上诉法院防止下级法院不适用排除规则的压力已经影响到了排除规则的本质。但是，结果是该规则难以进行正当性的理性辩护，并因此对于警察和公众而言都是难以接受的。

　  然而，也许非法证据排除规则适用过程中固有的、最为重要的政治代价只是最高法院与公众观念暂时性的隔绝。Finley Peter Dunne认为“最高法院会随着选举的进程而改变态度”，不论这一观点是否正确(29)，至少可以明确的一点是，任命最高法院大法官的总统的确是随着选举进行而改变态度的人。在他任命前，我们现任的首席大法官公开号召对非法证据排除规则进行限制并最终废除该规则。很明显，这一立场与其对犯罪控制的相关态度一起，对总统构成了一种巨大的吸引力。总统的各种任命决定都被看成是使得法院在犯罪控制和正当程序诉求之间取得平衡的一种努力。但是，就非法证据排除规则而言，却并未出现总统所期望的那种平衡，相反却是犯罪控制诉求占了上风。非法证据排除规则只是暂时性地避免了因法官任命程序而带来的危险，但是大难不死必有后患。要不是水门事件发生前最高法院出现的两个职位的空缺和因此而带来的混乱局面，非法证据排除规则可能早就已经走到了穷途末路。而现在，它可能不仅会得到最高法院多数法官的支持，而且可能通过大法官的任命程序受到本来已被大规模削减的总统权力的支配。(30)

　  事实上，“水门事件”的后果相当的复杂。它使得那些负责法律和社会治安的官员不得不重新考察其先前观点的前提。就像1972年选举一样，副总统Agnew出乎意料地公开宣称他认为政府的力量要远远大于被告。有趣的是，他引用的两个证明这种力量失衡的例子：国家对证人不予起诉的承诺，和犯罪嫌疑人没有权利在大陪审团面前对证人进行交叉询问的事实，是从美利坚合众国成立那天起就存在的做法。可能从副总统先生参加律师资格考试的那天起就知道这些，而且直到他本人成为一名潜在的罪犯的时候都会强烈地反对这些做法。同样地，在其权力如日中天的时候，总统居然对隐私权利的保护工作格外关注也会让人感觉到不可理解，同样，可以十分肯定的一点是，总统先生对于被告人权利的问题有一套自己的看法。

　  但是，我们不应忘记去年所发生的一系列在我国宪政史上可圈可点的事件。如果说非法证据排除规则暂时是安全的话，对该规则政治上的不满却仍然存在；该规则很可能要么被另一种规则所替代，要么被大幅度地修改，总之，它还会面临巨大的挑战。

　  四、非法证据排除规则的修改建议

　  因此，现行的非法证据排除规则存在着许多显著的严重缺陷。人们日益关注该规则的未来发展。本文剩余部分将探讨可能有利于该规则完善的改革方案。

　  （一）Amsterdam教授的建议

　  我的同事，Anthony Amsterdam在最近的霍姆斯讲座上提出了一系列关于如何解释第四修正案的改革建议。比如，他认为第四修正案解释的基础应当从只关注被告人个人的特定权利是否被侵犯的原子式观点转变为监管性（regulatory）的观点，后者关注的是存在争议的警察行为方式从整体上看是否存在着不合理的侵犯性。结果，他试图将非法证据排除规则的适用范围扩展到以下案件之上，在这些案件中主张适用功能排除规则的个人其实并没有受到违宪的搜查和扣押。(31)

　  此外，Amsterdam教授还将非法证据排除规则作为一种预防性的措施以将警察行为的合法性建立在其正当的理论基础之上。因此，他不仅仅为了惩罚那些违法取证的警察而适用该规则，还要确保这些警察没有动机去违法取证。因此，如果警察按照法律要求在检查驾驶执照的车辆停留过程中在汽车地面上发现了一把锯短的枪，该证据就要被排除。这么做的理由并非惩罚违法的警察，而毋宁是保障他们检查驾驶执照的决定不会被用来达到任何不被允许的目的。同样地，Amsterdam教授还认为，由盘问（stop-and-frisk）程序搜查得来的证据必须符合以下条件才具有可采性：这些证据必须是为了搜查武器这一唯一的目的。比如，如果感觉像武器的“硬物”后来发现是装海洛因的容器，那么这一证据也要被排除，这并不是因为该证据是用非法手段得到的，而是因为如果不这样做的话警察就会任意决定搜查而不顾是否真有携带武器的嫌疑。

　  Amsterdam教授的建议对于保护隐私权和防止侵犯第四修正案而言，是一种监管性的（regulatory）和深思熟虑的解决方案。但是，在这两类案件中，这些建议似乎都不存在政治上的可操作性。趋势正朝着相反的方向发展。很可能，不管这些建议听起来如何得美妙，它们都很难被最高法院采纳，也很难得到为公众长期的接纳所要求的那种一致的认可。根据非法证据排除规则的现有规定，在警察作出违法行为和被告权利被侵犯的场合让一个被捕的被告逃脱惩罚，这是很难让人接受的。不管是在什么类型的案件中，非法证据排除规则的政治代价都显得过高以至于其很难得到真正的适用（price it out of the market）。实际上，一个能够适用这些规则的、足够文明的社会也完全可以不需要非法证据排除规则。

　  但是，Amsterdam教授最为重要的建议却提出了一个更为复杂的问题。他建议第四修正案能够要求警察机构制定出一套部门规则以规制其官员在搜查和扣押活动中的行为。从Kenneth Culp Davis教授开始，许多学者都强调了成文的警察规则在规制警察行为方面的重要性。(32) 当然，这些规则在限制警察权力上是极为重要的。无疑，规制警察搜查和扣押行为的详细部门规则的制定会大大有助于控制警察的违法行为并保护第四修正案的价值。因为Amsterdam教授是第一个建议应当强制警察机构制订这些规则的学者，所以很难预测这一建议是否可以被很快采纳。在我们的法律理论中，许多非常重要的判例都是由远离政治场域的法官作出的，这一涉及面很广的建议是全新的事实本身可能足以决定该建议的命运，至少是暂时地决定。(33) 另一方面，这一建议当然具有一定的可行性——国会可能会通过对警察施加限制的联邦立法。不管这一领域的立法是不是第四修正案本身的要求，该建议都要求国会应当根据第十四修正案第五款制定法律以规制警察行为，这与实施宪法所保护的价值关联甚大。(34)

　  那么，警察规则的要求又是如何影响非法证据排除规则的呢？Amsterdam教授认为，一个违反了警察规则要求的搜查和扣押行为会导致证据的自动排除。如果不论根据什么样的规则警察搜集证据的行为都不能被合法化，证据就将在这些案件中得到排除。但是，这一解决方案可能只会加剧问题的严重性。即使制订和公开警察规则总是能在搜查和扣押活动中使警察奉公守法，关于这些规则意义和适用的纷争性也会产生比现在更为复杂的困境。这些规则，至少是在其适用的初期，将是十分模糊并需要进行不同的解释的。此外，该规则必然无法包括特定的未予言明的情形，如果对这些问题强行规定，该规则就会错误百出。任何一个试图从头开始为一所大学制定纪律规则或为多年来一直没有法律规范的某一领域制定法律的人很清楚这一工作有多么的困难并充满了错误的风险。(35) 当然，这些困难并不构成反对制订警察规则的理由，我们只是强调将非法证据排除规则的适用范围扩展到那些侵犯该规则的行为之上，这一做法将只会使已经十分严厉的非法证据排除规则变得更为严厉。

　  （二）疏忽的判断标准

　  那么究竟要怎样做才能在仍然保护第四修正案价值的前提下减轻非法证据排除规则的负面效果呢？一个表面上看来颇具吸引力的改革方案是：为该规则设置“疏忽的例外”，即规定该规则不适用于警察因疏忽而实施的宪法性侵权行为。通常我们认为非法证据排除规则是被设计用来威慑警察对于宪法权利的侵犯的。(36) 假定，因为该规则告诉警察实施非法搜查和扣押是没有意义的，或者因为警察部门会将放纵罪犯的责任转嫁于该警察的时候(37)，都会对他产生实质性的威慑。如果这就是非法证据排除规则存在的理由，那么将其适用于那些警察并不知道他的侵权是违法的案件之中就没有什么意义了。而且，如果我们将非法证据排除规则看作道德上的必须，那么在警察的违法行为是疏忽的因而较少可责性的场合该规则就不再具备这种必须性。

　  但是，这一改革方案仍然存在一些根本性的问题。它会鼓励警察的疏忽，更为重要的是，鼓励承担培训警察职责的警察机构的疏忽。致力于犯罪控制的警察机构会尽可能不去培训警察熟悉搜查和扣押的法律规定，这样就会使得他们大部分的违宪行为都可以被合理地认定为是疏忽所致。这一建议使得我们没有动力去修改排除规则并要求警察的错误应当是合理的和疏忽的。由于这一标准会鼓励警察机构确保其警察只犯合理的错误，因此很难确定所谓法律上的合理错误究竟应该怎么判断。而且，非法证据排除规则在警察犯下合理的事实错误的场合已经不再具有可适用性。(38)

　  根据非法证据排除规则，宣布由疏忽的法律错误而实施的搜查无效也会带来更为严重的问题。这么做将会增加查明真相的困难，对执法者和那些——坦率地说，是在该领域内很难被信任的——下级司法机关带来特别的麻烦。现行排除规则因为这些困难而难以得到实施，因为警察的伪证——实际上警察经常作伪证——会妨碍我们准确地发现事实真相。只要下级法院法官仍然反对他们应该执行的惩罚原则，那些主观性很强的事实认定就常常会成为法院判决无效的原因。为了排除证据，法官本应能够发现故意的宪法性侵权，但除了警察自认和在总体上自相矛盾的供述外，警察主观状态的证据将很难获取。因为这些证明警察的确实施了犯罪行为的硬性要求，使得被告关于警察主观心理状态甚至是相关法律问题的证明责任都被提高了。

　  （三）两项具有可操作性的改革建议

　  但是，还有两种通过缩小排除规则的适用范围而使该规则摆脱困境的方法。第一个方法重点着眼于减少非法证据排除规则的政治和实施成本。而第二个方法则较为复杂，它主要通过在我们的社会中减少对第四修正案的侵犯从而提升该规则的价值。这两项方案是相互独立的，因此不赞同其中一个并不必然要求拒绝另一方案。

　  对于那些固守于现行规则的人而言，甚至对那些希望扩大该规则适用范围的人而言，任何对该规则的限制都是对论敌的妥协，都是在最需要坚定立场时候的摇摆和投降。但是，对于非法证据排除规则适用范围的缩小可以被看成是一种修补，一种使其更易为人所接受因而也更具生命力的方法；它实际上是一种给予第四修正案价值更多而不是更少保护的方法。

　  1.严重犯罪的例外

　  非法证据排除规则的第一个改革方案十分的简单。它规定该规则不得适用于最为严重的那些案件——叛国、间谍、谋杀、持枪抢劫以及有组织实施的绑架。即使在这些案件中，一些警察的违法行为仍然会导致排除规则的适用。Rochin v. California案(39) 标准仍然有效，因此如果对公民权利的侵犯十分严重的话，证据仍然可以被排除。而修改后的非法证据排除规则至少防止了对不太严重的警察违法行为所导致的证据排除。但是，很可能一整套比Rochin测试更为具体的核心规则会由此建立起来，对该规则的违反会导致证据的排除。但是不管在何种情况下，在为数极少的最为严重的案件中违反第四修正案的事实都并不要求排除证据。

　  当然，人们可能认为法院对待该规则总是采取尽管隐秘但很敷衍的态度，因而这一修改建议显得没有必要因而不予采纳。(40) 但其实，如果确实是这样的话，倒反而构成了直接采纳该规则的理由。因为声称要将非法证据排除规则适用于所有类型的案件但实际上却又无法做到，法院承担了所有的政治代价而没有任何实在的收益。不幸的是，这种悖论所会产生的最大弊端在于人们迟早会认识到它的自相矛盾之处。最后，在一个无效的威慑中对于司法正洁性的怀疑会严重的削弱人们对于司法过程的尊重。另一方面，如果法院现在实际上正在将排除规则适用于最为严重的犯罪的话，该规则的政治代价、将严重和危险的罪犯放归社会的可能性、以及警察的宪法性侵权和证据被排除的犯罪数量之间的不平衡都足以成为修改该规则的理由。

　  认为非法证据排除规则并不适用于最为严重的犯罪的建议与25年前由Jackson大法官在Brinegar v. United States案(41) 中发表的意见有很大的不同。在那份异议意见中，Jackson大法官建议根据第四修正案实施的警察行为方式应当部分取决于正在侦查的案件性质。他举例说，无差别的（undiscriminating）路障设置对于搜查绑架儿童案而言就是正当的，但是如果只是为了“搜查几桶波旁酒”就不具有正当性。当然，警察的目的也是决定其行为合理性的因素之一，合理性意味着在目的和手段之间的合比例性。但是，最高法院从来没有采纳Jackson大法官的观点，可能是因为这一建议会引发操作上的严重问题。如果采纳了该规则，法院就要经常性地调查警察正在侦查何种犯罪。对盘查程序（stop and frisk）监管上的困难就是很好的例证。不管他们发现了什么，警察几乎总是声称是在寻找武器。(42) 而建议法院在最为严重的案件中拒绝适用非法证据排除规则就不会带来这样的问题。法院适用修正后的排除规则所需要做的仅仅是弄清指控的犯罪性质。

　  非法证据排除规则的这一修改建议也存在着一个公认的严重问题。在最为严重的案件中不再受该规则约束的警察机构可能会积极地鼓励警察违反第四修正案。如果真的那样的话，那些宪法的“核心价值”就会被认为受到了侵犯，非法证据排除规则就应得到适用。但是，主张在这些案件中适用非法证据排除规则可能并无必要。对最为严重犯罪的侦查与在其他不太严重的犯罪中警察对公民第四修正案权利的侵犯不同，对权利的救济会比单纯的排除非法证据要更为有效。我们完全有理由相信，警察机构承担的政治后果，针对高级警官提起的大量损害赔偿诉讼的威胁(43)，以及发布禁止令状（Injunctive Relief）的可能性(44)，这些因素对于大规模的警察违法行为的遏制效果至少会和非法证据排除规则产生同样好的效果。

　  必须坦率地承认，这些限制的威慑效果还只是一种理论上的推测。在最为严重的案件中废除非法证据排除规则的后果很可能是给予了警察比以前更多的侵犯第四修正案的自由。尽管这一效果——如果它确实存在的话——是一个十分严重的弊端，但是考虑到在现存的非法证据排除规则中十分显著的比例性的严重缺乏和其他成本，这一修正仍然是可欲的。

　  除此之外，在最为严重的案件中不适用非法证据排除规则还有一些十分明显的好处。如果不考虑他们所宣称的第四修正案原理会导致对于最严重犯罪的罪犯的放纵的话，法官可能会在所有其余的案件中更为全面和真诚地解释第四修正案的要求。这一结果并不奇怪。非法证据排除规则惩罚范围的扩大会导致被保护的实体权利的缩小。比如，在Mapp v. Ohio案(45)中，法院看似极不情愿扩展第四修正案的范围。(46) 实际上，充满争议的是，Mapp案将非法证据排除规则扩大适用到各州和联邦执法官员的做法导致了被宣布为非法的警察行为的种类的减少。(47)

　  在以下两种规则模式之间存在着一定的区别：一种是更为严格的针对特定犯罪起诉的排除规则模式，而另一种则是Amsterdam教授先前讨论过并在之后正确加以拒绝的范围不确定的规则模式。在后一种模式下，政府日益增加的对公民隐私的侵犯程度必须符合更为严格的证据要求。Amsterdam教授认为这一方法不具有可操作性因而不再继续加以探讨，这样做是正确的。至少在今天这样一个我们很难指望由低级法院完全适用该规则的世界中确是如此。但是，该模式的排除规则能够适用的犯罪类型一定不会比我们现行的非法证据排除规则的适用范围更小和更具可操作性。

　  而且，还可能存在一些人们会加以采纳的理论规则，这些规则要求在最为严重的案件中适用非法证据排除规则。比如，人们会在所有其他案件中更为严格的适用排除规则。结果，那些现在很少用来减少排除规则适用范围的诉权制度和污染减少的例外规则，就不会得以建立。作为替代，我们可以将剩下的案件分为两大类：非法证据排除规则应当加以保留的有被害人犯罪；以及非法证据排除规则的适用应当更为严格的无被害人犯罪。正如帕克教授所指出的那样，在无被害人犯罪中，警察行为通常意味着对于公民权利的更为严重的侵犯。而且，最为常见的无被害人犯罪相对较少，在这些案件中刑事制裁本身就对公众的认同程度要求较低。结果，在这些案件中更为严格的排除规则适用所带来的政治损害就会少得多。但是，将犯罪划分为无被害人犯罪和有被害人犯罪也有两个较大的问题。首先，有些无被害人犯罪，诸如淫乱可能就会引起公众的强烈愤慨。其次，尽管每个人都能够将最为危险的犯罪的严重性和其他刑事犯罪区分开来，但是，对于法院而言，至少在某些无被害人犯罪和相当严重的有被害人犯罪案件之间进行理性地区分还是相当困难的。人们通常可能倾向于认为无被害人犯罪其危害性较小，但实际上，像贩卖海洛因这样的无被害人犯罪很可能就会非常危险。仅在严重性较小的无被害人犯罪当中提高非法证据排除规则的严厉程度可能是有一定吸引力的，如赌博、卖淫以及与大麻有关的犯罪等。但是，对无被害人犯罪严重程度的判断常常需要依靠医学上的影响，而这些影响往往涉及法院在构建宪法性或准宪法性法律中的立法事实的重大问题。比如，将大麻看做是“杀人种子”——吸食上瘾的人中因为精神狂躁而杀人的始作俑者，持这种观点的人对毒品犯罪要与那些将大麻看做是较为温和的、危险的镇静剂的人持完全不同的态度。

　  在最为严重的犯罪中废除非法证据排除规则并不必然意味着要进行任何额外的改革。有些改革建议可能使得本已十分复杂的该领域变得更加复杂。而且，我们本应在能够有把握地预测在无被害人犯罪领域更为严格的适用非法证据排除规则所产生的政治影响之前，对公众和警察态度有更多的了解。但是，这些问题已经得到了解决，以下事实仍然存在：在严重犯罪中废除非法证据排除规则仍然是一个十分棘手的问题。

　  2.非法证据排除规则与警察机构的行为

　  对于非法证据排除规则我所要提出的第二个更为重要的改革方案与关于警察机构行为的争论密切相关。无疑，非法证据排除规则的最大缺陷在于对组织机构会影响个人行为这一基本的社会学原理的忽视。看上去关注警察个体违法行为的非法证据排除规则并没有考虑到警察是在警察机构对自己工作的期待、自身接受的机构培训（不论是正式的还是非正式的）以及对惩罚违法行为的机构纪律的恐惧中完成工作的。这些机构的奖惩措施对他而言要比将他违法所得的证据排除的威胁要重要得多。在介绍非法证据排除规则之前，我们应该能够预料到，在一个特定案件中，由于非法证据被排除而被激怒的警察机构会迁怒于犯错的警察，或者至少会对其进行认真的培训以保证违法行为不会再次发生。很明显，这一前提假设已经被该规则的实践状况证明是错误的。警察机构一般不会规训其警察，而会采取另外一种不会让法院满意的态度，他们认为排除规则已经十分复杂以至于需要进行修改，而且，对证据的排除是法院的任务而不是警察机构的职责。

　  因此，非法证据排除规则的重心应当予以调整，以使得其适用直接指向警察机构和实施了错误行为的警察本身。警察组织系统，而不是法院应当首先对保护第四修正案价值承担责任。非法证据排除规则只是最后的救济手段，它是在有证据证明警察机构不愿承担该责任的时候，由法院实施的贯彻第四修正案的手段。警察机构可能会辩解说，自己“不愿意或没有能力”对警察进行管理，但是这是一种需要反对的态度。非法证据排除规则对于警察个体的作用是如此的间接以至于不能被看做是对其行为的主要影响因素。该规则最好被看做是让警察机构强迫其成员服从程序规范的制度设置。因为警察机构不能强迫其成员遵守第四修正案的要求，即使是鼓励其如此尝试的非法证据排除规则也只是一个错误。从这个程度上而言，事情相当简单，它并不值得我们为其付出任何代价。

　  因此，第二个建议就是：在警察机构已经认真地承担了维护第四修正案责任的案件中不再适用非法证据排除规则。特别是，对机构的服从要求有一整套成文的规则以指导警察在诸如官司缠身的诸多情形下如何正确的行为(48)，要求有一套培训计划以将侵犯第四修正案权利的行为加以明确，同时，也许更为重要的是，要求当警察机构发现警察的侵权行为时能够对其采取纪律惩戒措施。

　  这一改革方案需要将排除听证程序设计得更为精细。首先，法官应当查明被告的第四修正案权利是否受到了侵犯。(49) 如果法官认为侵权事实并不存在，该证据就应采纳，该决定可以上诉。另一方面，如果法官发现搜查和扣押是违宪的，他不能直接排除这些非法证据。相反，他应当宣布其决定并给予检察官采取下一步行动的机会。此时，检察官可以而且他也十分愿意要求法官对警察机构的制度、培训计划和机构管理历史举行进一步的听证。我们可以假设，基于这一动议而举行的听证并不需要很长的时间，一般而言，警察机构的各种记录就能解决所有事实问题。

　  应由检察官承担证明警察遵守了该标准的责任。这样分配证明责任不会强迫被告去搜集警察的记录。也会减轻上诉法院的工作负担。庭审法官也不能够仅仅因为他不信任被告就相信警察机构是对的。相反，他必须监督警察机构提供的证据是否能够证明它的主张。事实上，这种听证的最大困难并不是事实的发现而毋宁是制定出判断警察机构行为是否已尽足够之义务的标准（drawing standards defining sufficient department behavior）。但是这一方案的最大优势在于其灵活性。首先，在一开始要求不能太高。毕竟，目前警察机构对于保护第四修正案并不承担任何义务。而且，事实上，他们一般也确实没有承担过什么义务。渐渐地，法官就可以作出更多的要求：更多具体的规定；不仅要举行判断公民权利是否被侵犯的排除听证，也要使得针对违法警察能够成功地提起民权诉讼；最后，也许可以建立一些能够处理任何诉讼都无法解决的公民诉求的公平的解决办法。这一改进一个十分重要的方面在于非法证据排除规则将第一次被用来保护守法公民的权利而不是罪犯的权利。

　  如果现在能够采纳这一规则，可能没有警察机构能够符合这一即使是十分宽松的标准。这样的话，法官就会继续沿用现行的非法证据排除规则。渐渐地，至少某些警察机构，也许在地区律师、新闻媒体和公众的压力之下能够开始调查和规训犯错的警察。很快检察官和辩护律师就能够举行涉及不同警察机构的排除听证了，双方当事人都有巨大的动力去调查警察机构是否改变了其行为模式以使得非法证据排除规则的适用变得没有必要。如果一些案件涉及的是那些已制定了更为有效的自我管理机制的警察机构，检察官就会提出如下动议，而法院一般也会准许：即将非法搜查和扣押行为的特定行为免予适用非法证据排除规则。一些警察机构会被判令采取一定的措施以符合合适的标准，并因此可以不对其偶尔发生的非法搜查行为适用非法证据排除规则，而另外一些警察机构则不行。这种区别非常显著，而且对于落后者也是一个激励。当一些警察机构达到了法院的要求时，其他警察机构很难再主张法院的区别对待是不合理的。很明显，当运作良好的警察机构能够防止这种结果的发生时，认为法院正在放纵罪犯的抱怨就会不再有说服力了。

　  当然，在这一规则运作过程中也有其固有的几种不平等的现象。我们应该对其权利被不同机构的警察的同样行为侵犯的两名被告区别对待，如果这两个机构对于保护第四修正案价值采取了不同的努力的话。但是，只有在我们认为非法证据排除规则仅仅对罪犯有利的时候，这种区别的对待看上去才会是个问题。一些罪犯比其他罪犯更为幸运的事实并不能动摇我们，以使我们释放那些被抓住的不幸的罪犯。同样的，对于那些已经采取了严肃的步骤以符合第四修正案要求的警察机构抓住的不幸的罪犯，我们不应因为他们被定罪而受到指责。

　  我们不应过于在意不同警察机构之间的不同。就这些机构受同一标准约束这一点而言，这种不同正是我们所希望的。事实上，任何奖励的概念对于那些采取了行动和没有采取行动的人而言都是不平等的。如果两个警察机构受不同标准的约束，更为严重的问题就会产生。这里我们必须依赖上诉程序来达到平等。在标准被制定和限制的时候这种暂时的不平等是十分平常的。相比于各州下级法院重新分配式判决的区别对待和对南部学校董事会在种族歧视判决方面的区别对待而言，对在限制违反第四修正案行为方面做出了同等努力的警察机构暂时的区别对待没有理由引起人们更多的关注。

　  与此相关的另一问题则更为麻烦。在法官较多的城市地区，即使是针对相同的警察机构也可能会根据不同的排除听证而作出不同的判决。可能这种区别是合适的，因为特别是其规定中，该机构可能在某种情形下做得很好而在另一情形下就不是这样。比如，规范巡逻行为的规定可能已经足够了，但是关于电子监听的有关规定就很少。这种现象在任何领域都可能存在，因为不同的法官会对同一种救济方法适用不同的标准。为了保证统一的适用，需要在法官之间进行协调——就像现在在诸如量刑领域内颁布统一量刑指南的解决方法一样。(50)

　  将非法证据排除规则的运作和警察机构行为联系起来的做法可能会使得下级司法机关团结起来，而不是设置障碍努力威慑警察的违法行为。南部下级联邦法院的行为为我们提供了令人鼓舞的样板。南部地区法院的法官，起初几乎都坚决反对执行最高法院废除种族隔离的判决，但后来逐渐开始对那些仍然不合理地坚持可能是最为温和的命令的学校董事会施加压力。(51) 在南方废除种族歧视的案件中，下级法院的命令很容易对那些不执行判决的学校董事会构成压力。而且，法院要求和监督学校遵守种族隔离界限、用公共汽车运送学生和其他种族歧视的方法要比其控制警察的侦查行为要简单得多。尽管如此，一旦下级法院的法官在程序中互相合作，那么保障第四修正案权利的最大障碍就会消除。而且，如果下级法院的法官对警察机构施加了足够的压力，他们就更有可能更好的控制警察行为。必须承认的是，如果这样的话，这种方法很可能不会产生任何效果，许多法官也可能会尽力运用其手中发现真相的权力以避免适用非法证据排除规则。如果这样的话，那么这一改革建议就不会使事情变得更糟。事实发现方面唯一的问题是那些关于警察机构内部程序的问题。这些程序主要依靠机构的内部记录，上诉程序在审查时也会较为容易。

　  需要注意的是，这一非法证据排除规则的修改建议仍然保留了现行规则的若干优点。最为重要的是，针对非法搜查和扣押的事实仍然可以在审前提出排除证据的动议。这里，该决定由即使充满了偏见也可能比陪审团更能公平地决定该问题的法官作出。而且，该诉讼并不会获取过多的损害赔偿，因为裁判者并不同情被告，这使得律师代理该案在经济上并不合算。促使辩护律师为其委托人赢得无罪判决的动机也同样促使他对警察行为的事实提出诉讼。

　  一旦判决要求警察机构必须服从规定的话，这种动机就不会消失。即使成功的机会并不大，一个有能力的辩护律师也仍然会尽力证明：警察机构自从前一次的调查之后就已经没有对减少其雇员违宪搜查和扣押的数量而作出足够的努力。非但如此，至少在可预见的未来，对警察机构的要求会逐渐变得更为严格。因此在每起审判中，辩护律师都会被以下可能性所激励：其所代理的案件可能会促进该标准的进一步严格化。

　  当然，该建议不会产生预期效果的可能性也是存在的。检察官和警察系统会团结在一起继续就非法证据排除规则任何形式的运作效果而指责法院。我们关于组织行为的知识并不能使我们对于解决该问题充满信心。毕竟，许多人都期望现行的非法证据排除规则能够为警察系统提供足够的动力去控制由警察实施的侵犯第四修正案的行为。这种担心对于那些认为已经足够的人来说并不是问题。因此，有理由尝试另一种略有不同的方法。任何抚养过孩子的人都知道当为孩子制定的标准是有可能达到的而不是相反的时候，孩子就会有较好的表现。如果我们能够告诉警察系统通过自身合理的预防和救济途径，他们可以避免证据排除的话，也许警察系统会同样表现得很好。而且，用心理学术语来说，如果我们以负面的强调代替正面的强调，减少政治成本，并对该机构自身科加更为直接的责任的话，那么非法证据排除规则可能会运作得更好。这当然值得我们仔细地加以思考。

　  五、结论

　  现在可以提出对于非法证据排除规则修改建议的反对意见了。首先，这些改革方案看上去并不像宪法本身的要求，而更像是一种与法院在解释宪法方面的功能无关的社会工程。但是，一旦我们认识到非法证据排除规则是被用来保护宪法价值的，而不仅仅只是规定在宪法之中的橡皮图章的话，这些建议就会失去其力量。这些修改建议至少要比米兰达案的判决更符合宪法本义。

　  据此，有人认为：根据详细的分析，即使这些非法证据排除规则的改革建议是合适的准宪法性解释，它们看上去也比该规则的现有形式要更为复杂，并且更难从宪法本身推导出来。结果，采纳这些建议可能就造成公众对于侵犯了立法机关权力的法院更大的不满。由于这种担心是有道理的，所以必须要将其与对非法证据排除规则现有的敌对态度相平衡。如果修改后的非法证据排除规则要排除更多的证据，我们就会更为担心这一改革。与许多建议一样，其可接受性取决于这一改革建议的总体方向是否正确。因此，公众对修改后排除规则接纳程度的日益增长就可能会掩盖其对该规则的不满。

　  反对修改非法证据排除规则的最后一个观点可以追溯到更早的时候。非法证据排除规则有很重要的象征意义。它是我们社会认真对待第四修正案侵权行为并努力使之尽可能少发生的一种承诺。对于非法证据排除规则适用范围的任何缩减都可以被解释为是对这种理念的背离。但是，事实上，尽管非法证据排除规则是我们对第四修正案价值的承诺，但是也仅仅如此。尽力设计出一种能够更有效的制度可能会产生更好的效果。当然，人们应该警惕不让自己受到这种理念的诱惑。但是如果从平衡的角度而言，更为复杂的行动能够比简单的承诺更好地服务于这些理念，我们就应该更为注重现实而不是醉心于空洞的理念。  

 

 

 

注释:

　  (24) People v. Defore, 242 N. Y. 13, 21, 150 N. E. 585,587 (1926) (卡多佐大法官).

　　  (25) 403 U. S. 443 (1971).

　　  (26) 可以将Sibron v. New York, 392 U. S. 40 (1968)和Davis v. Mississippi, 394 U. S. 721 (1969)这两个案件与以下两个案件进行比较，Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443, 449-55 (1971) 和Spinelli v. United States, 393 U. S. 410 (1969).

　　  (27) See Amsterdam, “The Supreme Court and the Rights of Suspects in Criminal Cases”, 45 N. Y. U. Law Review.785,792 (1970).

　　  (28) See Higgins v. United States, 209 F. zd 819 (D.C. Cir. 1954).

　　  (29) F. DUNNE,Mr. Dooley on the Choice of Law 52. 

　　  (30) Douglas, Brennan和Marshall大法官都曾表示了对排除规则的肯定。善于他们观点的最近表述，参见United States v. Calandra, 94 S. Ct. 613, 624 (1974). Kirby v. Illinois, 406 U.S. 682, 705 (1972)

　　  (31) Amsterdam,“Perspectives on the Fourth Amendment”, 58 Minn. Law Review. 349, 367-372 (1974).

　　  (32) See, e.g. , K. DAVIS, Discretionary Jusitce- A Preliminary, 1971; Wright, “Beyond Dismetionary lustice”, 81 Yale Law Journal 575 (1972).

　　  (33) See San Antonio Indep. School Dist. v. Rodriguez, 411 U.S. I (1973).

　　  (34) Cf. Oregon v. Mitchell, 400 U.S. 112 (1970) ; Katzenbach v. Morgan, 384 U.S. 641 (1966).

　　  (35) Cf. Linde, “Campus Law: Berteley Viewed from Eugene”, 54 Calif. Law Review. 40 (1966).

　　  (36) See, e. g., Elkins v. United States, 364 U.S. 206,217 (1960) ;

　　  (37) See, e. g., Elkins v. United States, 364 U. S. 206, 217 (1960) ; Wolf v. Colorado, 338 U. S. 25, 41 (1949) (Murphy大法官异议意见)

　　  (38) E. g., United States v. Robinson, 94 S. Ct. 467 (1973).

　　  (39) 342 U.S. 165, 172 (1952) .

　　  (40) See, e.g., Coolidge v. New Hampshire,. 403 U.S. 443 (1971).

　　  (41) 338 U.S. 160, 180 (1949)(异议意见)

　　  (42) See, e. g., United States v. Robinson, 94 S. Ct. 467 (1973).

　　  (43) See42 U. S.C. §1983 (1970).

　　  (44) See, e. g., Lankford v. Gelston, 364 F, zd 197 (4th Cir. 1966).

　　  (45) 367 U.S. 643 (1961).

　　  (46) See, e.g., United States v. Calandra, 94S. Ct. 613 (1974) ; Terry V. Ohio, 392 U.S. I (1968) ; Camara v. Municipal Ct., 387 U.S. 523 (1967).

　　  (47) See, e. g. , United States v. Robinson, 94 S. Ct. 467 (1973). See generally Ker v. California, 374 U. S. 23, 44 (1963).

　　  (48) 比如，警察机构的规定可能要求在使用任何电子监听设备之前获得警官或更高级别警官的批准。假定高级警官在无令状的情况下使用这类设备会得到详细的准确的信息。同样地，警察在可能要打开一个已经被逮捕的司机的汽车车尾箱时也应得到一些信息。其他的规定则可能包括拦截和拍身，逮捕的附带搜查，对提供搜查和扣押必须信息的消息者可靠性的判断，以及很多其他问题。

　　  (49) 对非法证据排除规则的这两个修改建议是相互独立的。当然，如果第一个建议也被采纳，这一问题在对严重犯罪的起诉中就不会出现。

　　  (50) See M. Frankel, Criminal Sentences, 1973.

　　  (51) See J. Peltason, Fifty- eight Lonely Men-southern Judges and School Desegregaton, 1961.