作者简介：卢乐云（湖南省人民检察院）

文章来源：《中国刑事法杂志》2010年第11期

摘　要　以检察机关公诉执法为视角进行解读,两个《规定》对于审查判断运用证据在公诉职责、证明标准、证据规则、庭审程序、新型证据、特殊手段所获证据的证据能力、酌定量刑情节等方面赋予了新的内涵,要落实这些新内涵需要树立新理念,确立新思维,建立新机制。

关键词　公诉　证据　证据规则　两个《规定》

      审查、判断、运用证据是公诉工作的核心。“两院三部”联合制发自2010年7月1日起施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“《规定》一”)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“《规定》二”),以公诉执法为视角解读,笔者认为在审查判断运用证据上赋予了新的内涵,也提出了新的要求。

一、公诉执法审查判断运用证据的新内涵

      解读两个《规定》,从其所明确的证据裁判、程序法定、质证三个原则探析审查判断运用证据新内涵,笔者认为应当结合现行刑诉法、相关司法解释、中央有关刑诉制度司法改革的相关意见、刑诉理论尤其是其中的证据法理论和司法实践。为此,本文进行尝试性的浅显探析,旨在抛砖引玉。

(一)公诉职责

      两个《规定》对公诉职责明确的新内涵主要表现在排除非法证据的职责上。

      1.审查起诉环节非法证据的排除。“《规定》二”明确规定:在审查起诉中不能将非法证据作为提起公诉的根据,即必须依法排除非法证据:一是非法言词证据,指采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述;二是非法实物证据,指明显违反法律规定取得的物证、书证可能影响公正审判而又无法补正或者不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案根据。①

      2.法庭审理环节证明被质疑的指控证据的合法性。“《规定》二”明确规定:在庭审中公诉人承担证明被质疑的指控证据合法性的责任。一是针对法庭就审判前所取得的被告人供述合法性有疑问的履行证明职责,如果公诉人不能提供证据加以证明或者已提供的证据不够确实充分的,该供述将被排除;二是针对法庭就作为指控证据的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述怀疑系非法取得,履行对该书面证人证言和书面被害人陈述取证合法性的证明职责。②

      3.法庭审理环节质疑辩护证据的合法性。“《规定》二”明确规定:庭审中,出庭的检察人员认为被告人及其辩护人提供的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述系非法取得时,应当履行质疑的职责,一审和二审的出庭检察人员都有此职责。①“认为”是基于出庭检察人员的“合理怀疑”,所谓“合理怀疑”是一种理性的怀疑,理论上解释为任何一个有理性的人都会有的怀疑,而不是非理性的怀疑。司法实践表明,这是一项非常重要的职责。比如,翻供翻证中辩方提供的证据可能系非法取得,量刑情节中的从轻减轻情节的证据以及无罪的证据也有可能系非法取得。

      4.抗诉环节针对法庭对指控证据的不当排除进行审查论证并实施法律监督。传统中的审查抗诉主要是针对法庭认定事实是否有据、定罪是否准确、量刑是否适当。从两个《规定》出发,根据刑诉法等相关法律和《人民检察院刑事诉讼规则》等相关司法解释的规定,审查抗诉还应针对法庭对指控证据的排除是否正当进行审查论证。此职责源于公诉职责中的诉讼监督职责,源于非法证据排除程序中的救济机制,以纠正对指控证据的不当排除。指控证据是否涉嫌非法取得、是否应当排除涉及法官的自由裁量,这种裁量的正确与否是审查一审判决乃至二审生效判决的新内容。

      5.二审环节和审判监督程序环节围绕原判在适用非法证据排除规定上是否正确实施法律监督。根据两个《规定》,检察人员应当在二审环节和审判监督程序环节就原判在适用非法证据排除规定上是否正确实施监督。主要包括:应当启动非法证据排除程序的,一审是否启动,二审是否需要启动非法证据排除程序;如果一审该启动而没有启动的应当实施监督;②一审非法证据排除程序是否正当,一审是否存在应当排除而没有排除的非法证据,不应当排除而被排除的合法证据。

(二)证明标准

      1.证明标准的内涵。我国刑事诉讼法关于证明标准在侦查终结移送起诉、提起公诉和作出有罪判决的规定上,第129条、第141条和第162条第1项都规定为“犯罪(案件)事实清楚,证据确实充分”,但何谓“证据确实充分”并无明确规定。”“《规定》一”第5条从五个层面作了详细具体操作性较强的界定,包括对认定定罪量刑事实的要求、对证据的质和量的要求、审查和排除矛盾的要求、共同犯罪中各被告人的地位和作用的证明要求以及作出结论的方法和结论的唯一性要求等。对于死刑案件,该条还从七个方面特别强调其证明必须达到确实充分。③根据“两院三部”颁发两个《规定》的通知要求,办理其他刑事案件的证明标准关于“证据确实充分”的内涵也应参照此标准执行。

      2.运用间接证据定案的证明标准。运用间接证据定案,应当达到何种证明标准,在两个《规定》颁布之前,只有司法实践中的经验总结和学术界的理论概括,刑事诉讼法和司法解释都没有作出明确具体的规定。”“《规定》一”从五个方面进行了规定。④

      3.证明标准的分类。根据所要证明的对象不同,两个《规定》明确了不同的证明标准。(1)实体法事实与程序法事实的不同证明标准。实体法事实的证明标准为“证据确实充分”;程序法事实的证明标准为“优势证据标准”,⑤但对于证明庭前供述的合法性与证明实体法事实是同一证明标准,即要求“证据确实充分”。⑥(2)控方与辩方的不同证明标准。控方的证明标准一般来讲为“证据确实充分”,特别是其中的实体法事实;①辩方的证明标准为“优势证据标准”。(3)定罪事实与量刑事实的不同证明标准。定罪事实的证明标准为“证据确实充分”;量刑事实的证明标准为“优势证据标准”,但有两个例外:其一,从重情节的证明标准与定罪事实的证明标准一致,即要求“证据确实充分”;②其二,量刑事实同时又是定罪事实时证明标准一致。情节从一般意义上讲是量刑事实,但对于“情节犯”,刑法规定只有情节严重才构成犯罪,定罪事实与量刑事实出现重合,证明标准应为“证据确实充分”。

(三)证据规则

      1.最佳证据规则。最佳证据规则又称为原始证据规则,其原义是规定原始文字材料优先作为证据的规则,现在通常理解为物证的原物和书证的原件为最佳证据。“《规定》一”有关条文从我国司法实践出发,折衷性地采纳了此规则,即据以定案的物证应当是原物,只有在相关情形之下才可以使用原物的照片、录像或者复制件;据以定案的书证应当是原件,只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。同时,对物证原物的照片、录像或者复制件和书证的副本、复制件的收集、固定、审查、判断、采纳与采信提出了严格的要求,如果不符合要求,将可能被排除。③

      2.意见证据规则。在英美法系中,证人被分为普通证人和专家证人两种,所谓意见在证据法上的意义是从观察到的事实所作的推论,证人基于推论所作出的陈述称之为意见证据。所谓意见证据规则就是指证人的意见除特殊情形外,不得采纳为证据,也就是排除意见证据规则。在证据法学理论上,意见证据分为普通证人的意见证据和专家证人的意见证据,前者一般不具备证据能力,后者一般具有证据能力。④“《规定》一”明确规定:普通证人的猜测性、评论性、推断性的证言无证据资格,但根据一般生活经验判断符合事实的除外,同时对鉴定结论的审查判断和认定也作出了明确规定,规定了不能作为定案根据的具体情形。⑤这里的“根据一般生活经验判断符合事实的除外”也就是“《规定》一”关于“证据确实充分”的第5项要求的“经验规则”。这里的经验规则属于证据法理论上的采证程序规则范畴,其根本点是所采信的证据应当符合日常生活常理和人们普遍知识范围并为一般人所认同的常识。其功能:一是认定事实,包括决定证据的关联性和证据的可采性,发挥证据间的推理作用和对证据力价值的评价作用;二是适用法律。⑥

      3.有限的附条件的直接言词证据规则。直接言词证据规则源自于“审判中心主义”的刑事诉讼模式中的直接言词原则,由直接原则和言词原则合并而来,其基本含义是要求一切证据材料都必须在法庭上以直接、口头的方式进行陈述、讯问、审查和辩论,由此而产生传闻证据排除规则。我国理论界有观点将现行刑事诉讼法第47条理解为是直接言词原则在立法上的肯定,但是否规定了直接言词证据规则,观点不一。“《规定》一”从我国司法实践出发,对直接言词规则作了有限的附条件的规定,对于控辩双方对书面证人证言有异议且该证人证言对定罪量刑有重大影响的,或者人民法院认为应当出庭作证的,人民法院应当通知证人出庭作证。如果经依法通知出庭作证而不出庭作证的书面证人证言,经质证无法确认的,则不能作为定案的根据。⑦

      4.非法证据排除规则。非法证据排除规则是指在刑事诉讼中,对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除,不得作为证据采纳的统称。即除法律另有规定外,执法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据。⑧

      该规则起源于美国法,且在美国经历了120多年的发展过程,在我国现行刑事诉讼法中是否存在该规则,理论界理解不一。根据我国宪法第37条第3款、第39条、第40条和刑诉法第43条以及有关司法解释和内部司法文件①乃至我国参与签署的有关国际公约的规定,有观点认为,在我国构建该规则具有法律依据和法理基础,但无具体的操作规定。如何确立此规则涉及我国刑事司法的价值取向。随着我国“依法治国”方略的确立和“尊重和保障人权”的入宪,理论界和实务界都十分关切着该规则的确立。近年来暴露的因刑讯逼供等非法取证行为产生的一系列冤、假、错案特别是其中的死刑错案加速了该规则的出台。两个《规定》从多个方面首次规定了我国的刑事司法非法证据排除规则。“《规定》二”对非法证据的内涵与外延、排除非法证据的程序等作出了专门系统规定,排除的对象既有非法言词证据,也有非法实物证据,排除直接针对非法执法行为,一旦经依法确认为非法证据,该证据即被宣告无证据能力,被排除在定案根据之外。②

      “《规定》一”则在相关条文中分别规定了对非法证据绝对排除或相对排除的一些具体情形。比如对违反法定程序的辨认,有五类情形属于理论上所称的绝对排除,还有五类情形属于相对排除。③

      5.相关性规则。相关性规则属于法庭认证范畴的采信规则。相关性在证据法上是指证据必须与案件的待证事实有关,从而具有能够证明案件的待证事实的属性。④比如“《规定》一”第23条关于对鉴定意见应当着重审查内容的第8项规定“鉴定意见与案件待证事实有无关联”、第27条对视听资料应当着重审查的内容第5项规定“内容与案件事实有无关联性”以及第29条对电子证据应当主要审查的内容第5项规定“该电子证据与案件事实有无关联性”等。

      6.被告人庭前供述和辩解采信规则。“《规定》一”针对司法实践中当庭翻供的现象就庭前和当庭被告人供述和辩解如何采信明确了采信规则。⑤对此,有学者概括为“当庭供述优先规则”。笔者认为此概括有失偏颇。根据“《规定》一”第22条的规定,对被告人庭前和当庭的供述和辩解的采信都必须强调供述和辩解的真实可靠性。其一,被告人当庭翻供应当陈述翻供的理由,其二,被告人庭前和当庭的供述是否采信,都必须有相关证据印证,即使被告人针对翻供讲了自己的理由,也必须针对翻供的内容审查是否有相关证据证实。

(四)庭审程序

      “《规定》二”首次规定了我国的非法证据排除程序。从理论上划分,非法证据排除的程序可以分为三个层次:一是异议程序,相对方对提供证据的一方所提供的证据提出异议及其依据;二是裁决程序,包括法庭对是否启动庭审进行裁决,对如何进行庭审进行裁决,对庭审的结果也就是证据是否为应当排除的非法证据进行裁决;三是救济程序,控辩双方针对各自认为的错误裁决分别采取抗诉、上诉的方式寻求救济。

(五)新型证据

      电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据,在现行刑诉法规定的证据种类中尚无明确规定,“《规定》一”根据司法实践的需求,作了突破性的规定。从审查判断的角度对电子证据的内容、表现形式和采纳、采信要求作了相应的规定,其中,特别强调电子证据的制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章。⑥

(六)特殊手段所获证据的证据能力

      秘密侦查等特殊手段获取的证据的可采性问题,是一个与非法证据排除规则有关的问题。我国现行刑诉法没有规定秘密侦查等特殊手段,更谈不上对这些特殊手段所获证据的证据能力的规定。司法实践中,公安、安全和检察机关对于一些特别案件常常需要借助这些手段收集犯罪证据。域外不少国家和地区在刑诉法中对秘密侦查手段的种类、方法、令状的获得、令状的权限和所获证据的审查判断认定作了明确规定。而我国由于缺少这种规定,是否认可采取秘密侦查等特殊手段获取证据的证据能力一直存在争议。“《规定》——”明确规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据。①

(七)酌定量刑情节

      “《规定》一”对死刑案件的办理专门列举了应当关注并认真审查影响量刑的相关酌定情节,包括案件起因、被害人有无过错及过错程度、是否对矛盾激化负有责任及责任大小、被告人的近亲属是否协助抓获被告人、被告人平时表现及有无悔罪态度、被害人附带民事诉讼赔偿情况、被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解以及其他影响量刑的情节。②

(八)其他规定

      1.首次明确了是否年满十八周岁的证明标准。为了贯彻落实关于涉及未成年人犯罪的相关刑事政策,“《规定》一”第40条对如何审查认定被告人实施犯罪时是否已满十八周岁明确了证明标准。

      2.首次就根据被告人供述、指认提取的隐蔽性很强的物证、书证如何审查运用作出了明确规定。强调根据被告人的供述、指认提取到的隐蔽性很强的物证、书证,必须与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,才可以认定有罪。③

二、新内涵在公诉执法中的落实

(一)树立新理念

      1.程序性制裁理念。程序性制裁是指侦查、起诉、审判人员等因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。树立程序性制裁理念,是公诉执法审查判断运用证据切实执行两个《规定》的要求。倡导程序正义、实施程序制裁和救济、彰显证据价值,是两个《规定》的最显著特征。其一,“《规定》一”开宗明义的明确了程序法定原则。其第3条规定:“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序,全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”其二,两个《规定》始终贯穿着这一理念。脱离法定程序调查、收集、审查、核实和认定证据,轻则形成瑕疵证据,重则产生非法证据。对于瑕疵证据如果得不到补正或作出合理解释,就不能作为定案的根据;对于非法证据一经依法确认,则必将受到程序制裁,被排除在定案根据之外。

      2.严格证据标准理念。公诉环节采用何种证据标准,各国有不同的规定,我国刑诉法将公诉环节的证据标准与有罪判决标准作出了一致性的规定。对此,理论界既有支持观点,又有反对观点,反对观点认为,应当降低公诉证据标准,否则会淡化庭审的功能,导致“侦查中心主义”;实务界在把握证据标准上也不尽一致。解读两个《规定》的精神实质,公诉执法必须树立严格证据标准理念。其一,排除非法证据始于审查逮捕和审查起诉;其二,作为指控证据的合法性一旦被质疑,检察机关则承担关于证据合法性的证明责任,如果不能证明或者证明不能达到确实充分的标准,其指控证据中的言词证据即丧失证据能力;其三,在公诉执法中对于定罪量刑的事实认定是否正确实施法律监督,必须以确实、充分的证据为依据。

      应当指出的是,在过去的公诉执法实践中,有四个认识误区与这一理念相悖,必须予以矫正:

      (1)对“两个基本”的认识误区。在20世纪80年代的“严打”中,曾经提出了“基本事实清楚、基本证据充分”的“两个基本”的证据观,旨在为了提高诉讼效率、加大打击力度而不去纠缠细枝末节。然而,在司法实践的把握中出现了偏差,走进了“事实基本清楚,证据基本确实”甚至“有一定的事实和一定的证据”的认识误区,这一误区导致了一些错案的产生。形成这种认识误区的主要原因在于将证明对象与证明标准相混淆,“基本事实”是证明对象,而不是证明标准。在此,根据1996年修改后的刑诉法和两个《规定》有必要进一步明确两点:一是必须坚持事实清楚、证据确实充分的公诉证据观;二是即使讲“两个基本”,其准确的含义应为,“基本事实清楚”是指犯罪构成要件事实和法定量刑情节事实清楚,“非基本事实”是指不影响定罪和不是量刑法定情节的相关事实,如果连犯罪构成要件事实都未查清楚,就谈不上定罪。“基本证据充分”是指证明每一个犯罪构成要件事实的证据确实充分。

      (2)对“留有余地”的认识误区。“留有余地”的提法源自于对死刑案件的判决,其本义是指对于定罪的事实达到证据确实充分的标准情形下,对适用死刑的量刑事实尚未达到确实充分的证据标准时,在适用死刑上“留有余地”,以切实贯彻慎用死刑、严格控制死刑的刑事政策。然而,司法实践中一些死刑案件的冤假错案表明,对“留有余地”的把握出现了偏差,走进了“对定罪事实达不到证明标准,也适用作‘留有余地’判决”的误区。受此影响,对一些普通刑事案件特别是疑难复杂案件当定罪事实的证据不够确实充分或者因侦查行为违法严重影响证据的证据能力和证明力时,不是“疑罪从无”,而是“疑罪从轻”。表现在公诉执法上,应当作出存疑不诉或绝对不诉的而作出相对不诉的决定,导致因侵犯被不起诉人的权利而引起涉检上访;不应提起公诉的被提起公诉,导致不少冤假错案尤其是死刑案件的冤假错案随着刑事诉讼的推进而形成;应该抗诉的没有提出抗诉,导致能够通过检察机关法律监督职能的充分发挥及时纠错匡正的而没有及时纠错匡正。

      (3)对“协调案件”的认识误区。地方各级相关职能部门对有关重大事项和有关个案办理组织公、检、法等部门进行协调,是具有我国特色的一项政法工作运行机制,在统一对相关重大事项的认识和统一相关个案的执法思想以及协调行动等方面具有非常重要的作用。从刑事司法来讲,如能正确把握,还能促进公、检、法之间执行“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则。然而,在实践中,对于个案协调有的出现了偏差,突出表现在对一些事实不清、证据不足的复杂疑难个案,尤其是社会舆论反映强烈的命案或涉黑案件、群体性事件案件,基于来自各方面的压力,降低诉讼证据标准,通过协调会议决定起诉和判决。受此影响,公诉执法形成了对“协调案件”的认识误区,明知尚未达到起诉证据标准而强行起诉,明知符合抗诉条件而不予抗诉,有的甚至成为死刑案件冤、假、错产生的重要原因之一。为此,在今后的公诉执法中,要确保“两个《规定》”的切实执行,必须建立对“协调案件”的报告制度和问责制度,强化上级院对下级院关于“协调案件”的指导和监督,强化案件承办人和公诉执法决策者严格依法履行职责的法定义务。在参与对有关案件的协调过程中,检察机关及其案件承办人应当尊重案件客观事实和案件的证据状况,依法发表意见,从严把握证据标准。对于因协调而被要求降低证据标准强行起诉的案件或者对于检察机关在协调中依法提出的正确意见不被采纳的案件,承办案件的检察院必须向上级院报告,上级院必须履行指导监督职责。对于已经形成冤、假、错案的,实行检察环节错误决策的问责制度和依法履行职责缺位或不到位的问责制度。

      (4)对“过桥案件”的认识误区。司法实践中的“过桥案件”的提法产生于侦查环节,主要发生在职务犯罪和经济犯罪案件的办理过程中。其本义是为了侦破大要案件,从外围入手,首先侦破与此关联的一般案件,这是基于职务犯罪和经济犯罪案件的特点所反映的侦查谋略思想。然而,在实际操作中出现了偏差,走进了“对‘过桥案件’的低证据标准要求甚至在诉讼程序外办理‘过桥案件’”的认识误区。比如,有的为了获取受贿证据,将本不涉嫌行贿罪的给付国家工作人员财物的涉案证人降低证据标准和在程序外对行贿犯罪嫌疑人进行立案侦查和讯问取证;有的为了获取职务犯罪和经济犯罪的赃款赃物等实物证据将本不涉嫌共同犯罪的涉案当事人和本不涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的涉案当事人,以办理“过桥案件”之名强行违法立案侦查和违反法定程序进行司法审查。当这些“过桥案件”进入审查起诉环节后,为了稳定关联主案的证据,往往明知其证据所证实的事实不构成犯罪,也以低证据标准进行审查和评价,或者在程序外进行审查并作出法律结论。“两个《规定》”一方面强调必须严格依照法定程序办案,另一方面强调认定犯罪事实必须证据确实充分,其中对于共同犯罪还必须查明共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。所谓“过桥案件”也是刑事犯罪案件,否则就不能立案侦查,更不存在审查起诉,因此,对“过桥案件”的办理也必须严格按照“两个《规定》”把握证据要求和证明标准,不得以办理“过桥案件”为名降低诉讼证据标准,更不能在诉讼程序外办理所谓“过桥案件”。

      3.有利于被告人理念。有利于被告人原则是国际社会奉行的旨在保障犯罪嫌疑人、被告人人权的刑事诉讼原则,要求刑事立法和刑事司法贯彻有利于被告人理念。“两个《规定》”中的相关规定充分体现了有利于被告人的理念。其一,当被告人及其辩护人提出庭审前的言词证据系非法取得时,法庭认为对证据的合法性存在合理怀疑,就应启动对证据合法性的专门程序。其二,关于证据合法性的庭审结论,当通过举证、质证和辩论,证据的合法性达不到确实充分的证明标准时,被质疑的证据不能作为定案的根据。其三,对于定罪证据中的瑕疵证据,当不能作出补正或合理解释时,该证据不能作为定案的根据。其四,被告人及其辩护人的主张在证据标准上低于指控证据的标准。其五,即使有利于被告人的相关事实、情节存疑,但没有足够的证据否定时,也应作有利于被告人的认定;①当证据之间存在矛盾难以排除时,应作出有利于被告人的认定。②

(二)确立新思维

      1.质疑思维。这是指对拟作提起公诉根据的证据的真实可靠性和程序合法性以质疑入手然后排除自己的合理怀疑,进而理性地运用证据。理性的质疑思维能促进运用证据认定案件事实时保持清醒的头脑。比如,言词证据具有容易受各种主客观因素的影响而出现虚假或失真的致命弱点。要关注同一人言词证据的前后矛盾,不同证人证言之间的相互矛盾,证人证言与书证、物证、视听资料、电子证据之间的矛盾,证人证言与生活常识和自然常规之间的矛盾,进而通过分析矛盾形成自己对所审查证据的合法性和真实性的合理质疑,在排除自己的质疑中准确运用证据。这一思维对于应对庭审中被告人及其辩护人可能提出的虚假证据具有重要作用。一方面,能在法庭上及时发现辩方证据的疑点,另一方面,又能为论证辩方证据的非法性或虚假性提供合乎逻辑的清晰的思路。

      2.逆向思维。这是指站在辩方的角度审查判断证据,通过预测辩方的可能主张和观点审查判断拟作为公诉根据的证据。在运用逆向思维审查判断证据过程中,既要从辩方的观点审视指控证据的瑕疵,又要把握指控证据、尤其是言词证据可能产生的动态变化,还要主动预测辩方可能提出的新证据和证据线索,然后有针对性的采取防范措施。刑讯逼供获取的供述属于绝对排除的证据范畴,在今后的审查起诉中对于被告人的供述必须确立逆向思维,关注相关现象,比如对已羁押的犯罪嫌疑人、被告人的“提外审讯”,夜间审讯和长时间的审讯,供述的背景和翻供的依据等,因为一方面这些现象的背后可能确实存在刑讯逼供,另一方面可能被辩方作为否定供述合法性的依据。对于前者应直接迅速查明是否存在刑讯逼供,对于后者全面收集相关证据以应对辩方的可能质疑。

      3.证伪思维。这是指对拟作公诉根据的关键证据提出可能系非法取得或者可能系虚假证据的假设,通过否定假设,确认这些证据合法真实无疑。这种思维一方面能够促使审查判决运用证据的人员全面审查证据,通过综合运用相关证据来否定自己的假设,另一方面也能促进在审查中发现问题,进而及时采取相应措施解决问题确立上述三种思维,要注意全面把握两个《规定》中的对非法证据绝对排除和相对排除的各种情形,在作出公诉决定时,该排除的证据要排除,该补强的证据要补强,该要在庭审中作出解释的要提前做好准备,该提请法庭安排证人出庭作证和安排讯问人员出庭作证的,事先要拿出预案。

(三)建立新机制

      1.公诉办案质量分层问责机制。为了强化执行两个《规定》的责任感,有必要建立公诉办案质量分层问责机制,界定责任主体、责任范围、责任认定,制定实施细则。根据现行体制和公诉办案模式,案件承办人对审查判断的事实和证据负责,如果因该发现的问题未发现、该提出的问题未提出而产生错案,应当问责;负责审核的部门负责人对承办人提出的问题该重视的未重视,该应直接审查的疑问未审查,该解决的未解决,如果造成错案,应当问责;分管副检察长或检察长对部门提出的问题,该重视的未重视,该解决的未解决,如果造成错案,应当问责。

      2.公诉风险预测防范机制。这里的风险特指因审查判断运用证据不当或因证据问题作出的可能引发矛盾的公诉决策而产生的公诉执法风险。对一些重大疑难复杂案件要通过强化风险意识,增强对关键证据可能在收集、固定、送检、鉴定、保存、移送等各环节中出现的变化问题,确保对各类风险预测到位。为了强化预测和防范风险,一是要建立对物证、书证、鉴定结论、电子证据的专门审查制度。要重视发挥实物证据和鉴定结论等客观证据和专门技术证据在认定案件中的客观性作用,在对涉及专门性技术问题鉴定材料进行审查时,可以送交检察技术人员进行审查,或者进行必要的咨询,检察技术人员、具有专门知识的人员出具的审查意见或者咨询意见应当附卷。同时,要监督侦查部门建立专门的物证库,确定具有专门知识的管理人员对物证和检验、鉴定素材实行统一保管,有效防止证据在移送起诉前损毁、丢失。二是要建立对公诉干警的培训制度。当务之急要通过各种形式提升公诉人适应两个《规定》要求的能力,包括发现排除非法证据的能力、补正瑕疵证据的能力、自行补强证据或引导侦查部门补强证据的能力以及在排除非法证据庭审中的质证能力。三是要构建类案专门审查制度。基于新领域犯罪、新手段犯罪的不断涌现,要逐步建立类案专门人员审查制度,发挥专门知识和专业化经验在风险预测和防范中的作用。

      3.公诉执法内外对接机制。在检察机关内部构建适应两个《规定》的对接机制,一是构建公诉与侦查监督和监所检察之间的对接机制。注意从审查批捕和其他侦查监督信息中掌握对公诉审查判断证据有直接关联的信息,注意通过监所检察部门掌握被羁押犯罪嫌疑人的相关信息和侦查部门的审讯信息,同时通过监所检察部门强化驻所检察工作,及时将在押人员的身体检查情况、思想变化情况记录备案,以提前准备应对被告人庭审翻供的证据资料。二是构建公诉与自侦部门之间的对接机制。对关键证据强化对自侦部门的侦查取证引导,同时督促自侦部门根据两个《规定》的相关要求,建立防范瑕疵证据、防范证据动态变化的制度,注意多角度多层次多形式固定关键言词证据。建立健全对在押人员的身体检查制度,注意留存在押人员身体检查方面的证据,同时还可以寻求在押人员同监犯等相关方面的言词证据。在检察机关与公安机关和审判机关之间构建适应两个《规定》的对接机制,一是要构建公诉与公安机关之间的对接机制。监督公安机关严格依程序办案,掌握可能存在的各种瑕疵证据信息,引导公安机关依法侦查取证。二是要构建公诉与审判机关之间的对接机制。及时了解被告人及其辩护人在案件被提起公诉以后,向审判机关提出的相关问题,尤其是供述系非法取得的问题,提前作好准备。注意协调非法证据排除庭审工作,对有必要安排证人、鉴定人和讯问人员出庭作证的,做到事先心中有数,提前做好预案。注意了解审判人员对证据合法性的看法,一旦出现认识分歧,该要补正或要作出合理解释的,及时要求相关办案人员做好补正或合理解释。此外,要积极探索建立公诉与被告人及其辩护人在特别事项上的交流机制,这里的特别事项是指有关侦查机关非法取证方面的事项,尤其要与被告人的辩护人、被告人的家属以及其他利害关系人之间强化信息勾通与交流,善于利用诉讼对抗方为及时防范和及时排除非法证据服务,巧借对抗之力确保办案质量。