作者简介：田心则（中国政法大学2004级诉讼法专业博士研究生） 


文章来源：《中国人民公安大学学报》2005年第4期 





【摘要】任何一项证据制度都不是脱离于诉讼程序之外独立存在，二者不仅在一定的诉讼模式框架之内相互关连，而且彼此构成对方运作的制度背景。因此，唯有将分析的视域置于特定的诉讼程序背景之下方能洞察具体证据制度存在的因由及其运行方式的精妙之处。通过对传闻证据规则运作的程序背景的揭示，一方面旨在为证据法与程序法之间制度上的掩映与交错提供例释，另一方面则试图能够为目前正在积极进行刑事证据立法的我国总结出点滴可资借鉴的经验。 

【关键词】传闻证据 传闻证据规则 直接言词原则 诉讼程序 证据立法 


      传闻证据规则是关于传闻证据的排除规则，即除非有法律明文规定的例外情形存在，否则传闻证据就不具有可采性，不能在审判中作为证据使用。根据《美国联邦证据规则》第801条(。)项的解释传闻证据规则中的“传闻”，是指“除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”由此可见，传闻证据必须是指一种庭外的陈述，而其被提出的目的则旨在证明“所述事实为真”。因此如果我们将传闻证据的内涵定义为“旨在证明所述事实为真的庭外陈述”，那么对传闻证据内涵中“陈述”的界定则直接决定了传闻证据外延的宽窄。根据《美国联邦证据规则》第801条(a)项的解释，“一项‘陈述’是指(1)口头或书面的主张;或(2)个人非言词的行为，行为人意图以此来表达一个主张。”而华尔兹教授则指出，传闻证据在“最为广义的普通法(与成文法不同的判例法)中的定义是:在审判或讯问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”因此，“传闻证据可以是:(1)口头的;(2)书面的;(3)行为，即动作”[I〕由此看来，与华尔兹教授对传闻证据外延的界定相比，《美国联邦证据规则》所界定的传闻证据的外延似乎稍窄一些，1但是并不能据此就认为其所指的传闻证据乃是一种狭义上的传闻证据。事实上，正如一些学者所指出的，传闻证据的广狭二义是指，“从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经历之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述(原供述)，代为提出以作自己之供述者而言，从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之”0[2l根据传闻证据的广狭义之分，传闻证据可以分为以下两类:一类是当庭作证之证人对庭外直接感受案件事实之人所作陈述的转述，即狭义上的传闻证据，第二类是指“向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的(证人)询问笔录”，[3〕显然，第一类传闻证据和第二类传闻证据共同构成了广义上的传闻证据。据此而言，《美国联邦证据规则》中所界定的传闻证据实乃是指广义上的传闻证据。 

      上述对传闻证据的概念和广狭两义之界分进行的解析乃是铺展本文题旨的前提，并将对应本文中具体内容的论说。而本文通过对传闻证据运作之诉讼程序背景的探讨试图据此而建立起证据制度和诉讼程序二者研究之关连，实现证据法学和诉讼法学的整合。而因应我国诉讼模式的转型和诉讼程序的变革来进行我国的刑事证据立法正是回应前述理论的一条现实的制度选择。 

一、两大法系对待传闻证据立场的殊异 

      作为发萌于17世纪的普通法中的一项证据规则，传闻证据规则“是英美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。)t [41它又“或许是最为著名的证据规则，而且在主要的证据规则中，最具有特殊性的规则。它是一项广泛使用的排除规则，例如，根据其他规则具有相关性和可采性的规则，它仍然能够予以排除。99 [s」英美的证据法学家对传闻证据规则的研究投人相当大的热情与精力，在学术资源的分配上亦对其予以主要的侧重。以至于有些学者认为，“如果我们说，传闻证据规则是英美证据法体系的核心和灵魂，大概是不为过的。一定意义上完全可以认为，没有传闻证据规则，就没有英美证据法，英美证据法就失去了富有 

魅力的特色。11[61 

      然而，与传闻证据规则在英美法系国家所受到的重视程度相比，传闻证据规则却并没有在大陆法系国家同样得到吸收或者确立，3传闻证据规则实乃只是英美法系独有的规定，大陆法系从来无类似的规定。〔7〕当然，可以以一种历史主义的视角来探询缘由:在中世纪的欧洲大陆法系国家中，罗马教会法的纠问程序中奉行法定证据制度，即立法者对每一种证据的证明力都预先做了明确的规定，而“法官则成为对证据的证明力加以计算的‘会计”9， La〕其职责乃是机械地适用成文法关于证据证明力的先验设定，完全丧失了对证据证明力进行判断的自由裁量权。随着人类认识世界水平能力的提高，人们逐渐认识到，证据的证明力间题因其复杂而极难驾驭，远非立法者的制定法所能够穷尽界定和周全把握。因此，在大陆法系国家的刑事司法证明活动中，最终摒弃了法定证据制度而建立起了内心确信，即自由心证的证据制度，即“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信;法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据;法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断、法律只向他们提出一个问题:你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。11 [9」法律将证据的证明力的判断权最终委诸给法官，而不再制定涉及证据证明力并需要法官一体遵循的法定规则。 

      大陆法系国家对罗马教会证据法中法定证据制度的心理反应导致了两个后果，其一是自由证明以立法形式在大多数大陆法系国家均得到确立，如《德国刑事诉讼法》第261条即规定，对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。其二则是大陆法系国家的立法者不仅形成了对“证明力规则的厌恶”，而且还“引发了针对那些以证明力模糊为根据的证据排除规则的敌意”。即在大陆法系国家的立法者看来，“当事实认定者知悉了不具有可采性的证据的内容时，……法律制度的典型反应是要求事实认定者忽略该证据的内容。但是，如果该证据内容碰巧是具有说服力的，法律则要求事实认定者对其所知悉的证据内容不给予任何证明力。用更加超前的话语来说，诉讼制度为了执行其证据排除政策，已经默默地包含了一些证明力规则，即将不具有可采性的证据的证明力规定为零”o[lo]所以，“如果认为证据的证明力是裁决者依据其丰富经验决定的，那么建立在对证明力的事先否定判断之上的(排除)2规则显然就具有了潜在的危险性。”口〕(凡9)至此，我们可以理解，虽然英美的证据规则、尤其是美国的证据规则乃“完全针对证据的可采性，基本不涉及证据的证明力”，[11〕但是大陆法系国家的立法者却基于对排除规则所具有的否定证据证明力的隐性特征而在证据立法中否弃了属于广义证据排除规则范畴的传闻证据规则。 

      然而，此一历史主义的解释却无法释明下列事实:大陆法系国家虽然没有确立传闻证据规则，但是却基于维系除发现事实真相之外的诸多诉讼价值，如基于被追诉人的人权而确立的诸多排除规则，比如德国就建立了范围广泛的非法证据排除规则，《德国刑事诉讼法》第136a条指出，“(1)被指控的人有决定和确认自己意志的自由。不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。(2)有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。(3)第(1)、(2)款的禁止性规定必须执行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考虑。违反禁止性规定所获得的陈述，即使被告人同意使用，也不可以使用。”从德国刑事诉讼法的上述规定来看，与美国之外的其他英美法系国家相比，大陆法系国家排除非法证据的范围甚至要更加广泛多样。既然如此，我们就不得不对以下问题要认真思考:在传闻证据规则同样是与被追诉人的人权(同不利于己的证人对质权)紧密相联、且“大陆法系国家很早便认识到，直接得来的信息要比间接得来的信息更加可靠。在英国法官帮助新生的传闻规则迈出第一步的几个世纪之前，罗马教会证据法就对间接证据的采纳做了严格的限制”的情况下，当下大陆法系国家“典型的反对传闻证据的规定向审判者传送的信息”不过是“在能够获得原始信息的情况下，要用原始信息。当你认为必须要依据派生信息时，那么你要给出一个书面解释来说明迫使你采纳那些通常具有较低价值之信息的原因”[lo](第1章注释22, 24)的做法又是基于何种考虑呢? 

      针对上述问题，有论者认为，大陆法系国家虽然没有确立起传闻证据规则，但是在大陆法系国家所普遍奉行的直接言词原则实际上与英美法系国家的传闻证据排除规则“殊途同归”，[12]“直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则”，[13〕因此大陆法系国家的直接言词原则完全能够担当起传闻证据规则在英美法系国家所负之责，甚至进而据此认为“禁止在庭审中提出和采纳传闻证据是两大法系所共同遵行的证据规则”0[14」对于上述论评，笔者不以为然，正如梅利曼教授所正确指出的，“虽然大陆法系国家也有许多限制性和证据排除的规定，然而，无论从其来源还是从其所产生的作用来看，都不同于普通法系中的那些排除规则’,0[15]在大陆法系国家所奉行之直接言词原则与英美法系国家所奉行之传闻证据规则的规范意旨存在着重大不同: 

      第一，直接言词原则乃是言词辩论原则和直接审理原则的合称，其乃“源于19世纪的立法改革，其之引人乃为了除侦查的法官及审判的法官的书面审理程序时所带来的重大缺失。法院藉此以亲自从被告及全部的证人及证物获得一印象，即就犯罪行为以‘审判程序所获之结果’而活生生并且是以直接的感受来完成一项判决。也就是为此项目的，所以诉讼参与人有义务一直在场，并要实行审判密集原则。,1[161《德国刑事诉讼法》第250条为此规定:“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”由此看来，就制度的规范重心而言，直接言词原则立足于作为裁判者的法官，其实乃是奉行职权主义的大陆法系国家为了规范法官的证据调查行为从而保证其能够发现案件真实而设立，该原则亦构成了承审案件的法官所必须遵循的一项法定义务。而传闻证据规则则实是以当事人为立足点，其旨在规范当事人的举证行为，而非法官的审判行为，以免证人之不具有可采性陈述进人到法庭的审理程序中去。 

      第二，从大陆法系国家所确立的直接言词原则在立法上的经典表述即《德国刑事诉讼法》第250条来看，该条所体现之直接言词实乃“只禁止用一物证来代替需用言词来表达的身份证据，如果以讯问间接证人来代替该直接可寻获之证人时，此时至多不过是可能违反法院澄清案件之义务。在此同时，联邦最高法院当然也强调，如果判决要以此类陈述为依据时，因此类证据仅具有轻微的证据价值，因此通常尚需有其他重要的观点的佐证”所以，“由刑诉法第250条并不能导引出传闻证据之禁止”。[17](P438)也就是说，如果直接言词原则与传闻证据规则在规范内容上存在交叉，那么二者规范区间的交集也只是前文所述传闻证据的第二种即“向法庭提出的书证之中所包含的主张”，然而，在英美法系国家由于直接审理原则的贯彻，甚至实物也以证人出庭作证的方式实现，所以第二种传闻证据比较少见，传闻证据规则在实践中的运用也以规范第一种传闻证据即“当庭作证之证人对庭外直接感受案件事实之人所作陈述的转述”为主，而这恰恰又是大陆法系国家的直接言词原则所未指明的。 

      综上所述，认为大陆法系国家所坚持的直接言词原则乃是对英美法系国家传闻证据规则功能上的替代或者填补之观点是有待商榷的。 

      至此，我们可以看到，历史主义的解释也好，现实的制度分析方法也好，都无法对在英美法系如此重要的传闻证据规则却没有在大陆法系国家得到确立提供精确的理据。那么究竟是什么原因导致了两大法系对待传闻证据的立场出现如此之大的殊异呢? 

二、传闻证据规则运作的诉讼程序背景 

      正如我们所知，作为一种关于证据可采性而非证据证明力的证据规则，传闻证据规则对于判明某一证据证明力之有无及大小实并无特别的优长。相反，其反而有(很大)可能将具有关联性和(很大)证明力的证据排除于法庭审判程序之外，所以抱怨传闻证据规则没有能够“将可靠的证据从不可靠的证据中筛选出来”o( i7〕在笔者看来不仅是一种“恨铁不成钢”的心态。因此，传闻证据“可信度低，不可靠”Lig1可能并非是确立传闻证据规则最为根本的理据，而只是其据以确立的表层原因。毕竟，一方面，正如前文所述，大陆法系国家同样在很早的时期就已经认识到传闻证据的不可靠性，但是大陆法系国家却不存在关于传闻证据的任何规则，而另一方面，证据的适用具有盖然性，任何证据在经裁判者的审查判断确认其为诉讼意义上的真实之前都应当推定其是不可靠的，是有待确证的，因此如果仅仅基于传闻证据“可信度低，不可靠”是不足以完全支持此一规则之成立的。 

      事实上，传闻证据规则确立之目的非乃藉由可靠之证据以发现案件事实真相为唯一目的，甚至其亦非传闻证据规则确立的主要目的，所以与其认为该规则是为了杜绝庭外陈述之不真实性对案件事实真相发现的消极影响，毋宁认为其实乃是通过排除庭外陈述的资格性而达致特定的程序意义和诉讼价值。如此，寻找传闻证据规则生成及其运作的程序背景就成为一条释明该规则在两大法系国家命运殊途之原因的正确进路。 

      依据英美法系国家的主流观点，证人陈述证言通常必须遵守三大条件方能达到其陈述的真实性，即宣誓、亲自到庭以及接受交叉询问。因此“为保证能遵守这三个理想条件，才设置了传闻证据规则’，。i9'Jig〕此观点已经开始从程序的视角来分析传闻证据规则，并且也基本上揭示了该规则生成的程序因由，但是笔者认为，我们可以将此一程序的分析视域继续拓宽以达到对传闻证据规则运作之程序背景予以全景解读的效果。以下详述之。 

(一)陪审团裁判机制 

      传闻证据规则首先是“陪审团的产物’,o[207对此论者们能够达成共识，但是在论说的理据上则存在分歧。论者们一般认为，因为证据调查应该在法庭上进行，才能保障裁判官能够察言观色，通过在法庭上证人作证时的态度、表情、姿态等情况综合性地判断陈述内容的真实性。而陪审团成员乃是从“公民中随机挑选的，并且一般是一次性参与审判，与专职司法的职业法官相比，更容易为律师的诉讼技巧或证据纷繁复杂所误导或困惑，所以，需要设立规则限定陪审员可以接触的证据范围，传闻规则正是这众多规则中的一个。11 [21〕但是，对此一理由的根基性论据，达马斯卡教授则提出了不同看法:其一，非专业的事实裁定者就一定会高估源自二手来源的信息么?事实上，“最近的经验性研究仍显示，陪审员实际上认为传闻证据的价值极低”。其二，“在处理—用于弥补庭审时缺乏原始陈述者的—衍生证据的主要问题时，为什么专业法官会比陪审员准备得更好?在此问题上表示乐观的理由还远不清楚。”而“许多审判制度—无论是过去的还是现在的—都表达了对专业法官很有可能被传闻误导的担心。”“这些担心”亦“一直存在于当代大陆法程序之中—至少在法院的刑事审判方面是如此”a [101(P41)总之，“被广泛视为英美证据法理论基础的所谓非专业人士的心智缺陷，对英美证据法的独特性所给出的解释要比通常认为的小得多。”“因此，必须从别的地方去寻找那些与陪审团有关的更具释明力的因素”。[101 (P50)那么，该如何解释陪审团与传闻证据规则之间的关联呢?达马斯卡教授认为，陪审团裁决的“集体”性质[10](P50)和“秘密”性质[[10](P56)是传闻证据适应陪审团裁判机制的重要原因。 

      第一，就陪审团裁决的“集体”性质而言，在他看来，陪审团乃是一个决策的集体，而并非陪审员个人的单纯组合，“判决是在陪审团评议的熔炉里诞生的”，为了使裁决能够得到一致同意的结果，陪审团成员之间要进行依据各自内心确信的所涉证据问题的论争，因此，此时如果缺乏既定的关于评判证据的标准，则陪审员之间无法进行彼此的说服，无法敦促陪审团的顽固分子放弃不能经受合乎情理考验的意见。显然，传闻证据等诸规则在此扮演了影响陪审团裁决的外部法律基准的角色。而大陆法系国家则“无需应对那些平等主义色彩更为强烈而且纯粹为非专业人士组成之环境的陪审团评议方面的难题。证据充分的标准主要针对的是个别裁决者的问题，且往往宣告裁决者的个人信念为主导尺度。” 

      第二，就陪审团裁决的“秘密”性质而言，英美法系国家的陪审团在就事实问题作出裁决之后，只需向公众表明陪审团一致形成的意见即可，而无需说明作出此裁决的理由，并且亦不许通过上诉等方式对该裁决提出质疑，这就使得法官以及该案件的利害关系人难以对陪审团裁决的适当性进行评价。而对此一难题解决的方式之一就是设立传闻证据等诸规则，以使有关人员通过质疑和挑战输送给陪审员的证据是否符合法律所设定的标准而发挥其对最终裁决结局作出的影响。然此一问题在大陆法系国家却是不存在的，因为法官等事实的裁决者必须要为所作出的裁决提供充分、详细的解释。 

      总之，尽管立论的根基性缘由不同，但是毋庸置疑的是，陪审团裁决方式是传闻证据规则生成和运作最为根本的程序性背景。 

(二)对抗式诉讼制度 

      传闻证据规则其次还是“对抗制度的产物”o[ig1(Pasi)(对抗制乃是奉行当事人主义诉讼模式的英美法系国家司法制度的首要特征，其主要是在以下几个方面影响甚至决定着传闻证据规则的生成和运作: 

      第一，对抗制开展的前提是法官诉讼角色的消极性。而“裁决的消极性意味着法官不能积极主动地从事查明案件事实真相的活动”，不能够主动地进行证据调查和收集活动。因为“一旦我们要求法官查明已然之事并且要求其本人为之，那么他必然会产生假设”，但是，“假如允许他对被告有罪或无罪双方所持的对立假设保持被动接受地位，那么他就不必提出任何假设……从而无疑会增加他至少从两个不同方面来审视案件的机会”[22〕以确保公平。对抗制下法官的此种消极性决定了设立传闻证据规则的必要性，因为当证人在庭上转述其他人的陈述时，法官不能够依照职权对庭外陈述之人展开调查，因此就不能核实该传闻证据的证明力。而大陆法系国家的法官则不同，“原则上，法院为查明事实真相，应依职权主动对判决有重要性之事实与证据加以调查”，“法院必须对所有其可得使用之证据加以利用，尤其是对迄今未被提出之证据，其并应对案件事实之澄清有助益者，加以调查。并且无需虑及是否己有诉讼参与人已提起相关的证据调查之声请。”〔川(P416)当大陆法系国家的证人提出一项传闻证据而法官无法判定其证明力之时，法官完全可以基于职权调查的职能而为核实传闻证据之需对庭外陈述之人展开调查，而根本不必通过传闻证据规则对此类证据予以一概排除。 

      第二，对抗制的核心是交叉询问制度，正如威格摩尔的经典评述，“交叉询问是人们为探明事实所发明的最伟大的发动机”，[23〕可以认为，没有交叉询问，对抗制就丧失了最为鲜明的程序特色。对抗制之下的交叉询问制度需要当事人双方自行对证据真实性、可采性进行质证，而如果原始陈述人不出庭则不仅仅会使其陈述因为没有被质证而存在着虚假的危险，而且更为重要的是这实际上是剥夺了对方当事人的交叉询问权，显然此乃是对交叉询问制度的基础性破坏。所以，为了维系交叉询问制度的确实有效运转进而维续整个对抗制诉讼模式，则必须要确立起传闻证据排除规则。 

      第三，与大陆法系国家的职权主义诉讼模式对审前程序更为重视—至少是与审判程序同等重视相比较而言，对抗制因为将诉讼活动的重心集中于庭审阶段，即将几乎全部问题都置于庭审程序中加以解决，而使得对抗制的审理模式更为精彩，但判决的得出似乎亦颇费周章，效率要较低一些。因此为了保证对抗制审判在司法实践中能够得以适用，而不致被辩诉交易等案件的简易处理程序完全挤占生存空间，就必须提高对抗制审判的运行效率。其中，制定关于证据可采性的证据规则就不失为一个好的办法，正如华尔兹教授在谈到证据可采性的必要性时所指出的:“首先应考虑时间的消耗。对诉讼中审议的事项范围加以限制是至关重要的。否则，审判将永无休止地进行下去。换言之，证据规则是对人类死亡规律的承认。假如没有合理的限定性证据原则给可以采用的证据划定外围边界，那么刑事案件审判所持续的时间将长得无法忍受。;[l](Pl-to)传闻证据等诸排除规则极为有效地控制了流人审理程序的证据种类和数量，从而缩减了审理活动的时间成本。所以“现代英美法系的当事人主义诉讼模式之所以强调细致的证据规则的约束，可以理解为证据规则是对效率较低的对抗制诉讼结构的弥补”，“而大陆法系的职权主义诉讼模式之所以不强调证据规则是因为职权主义诉讼结构本身己经保证了效率，证据规则的作用显得微不足道。”[z41 

(三)二元制审判法庭 

      英美法系国家的二元制审判法庭也能够确保传闻证据规则实效的真正一致。在英美法系国家，法官专司审理法律问题，而事实问题则归诸陪审团裁判，二者形成二元制的分化法庭，此与大陆法系国家乃多由陪审员和法官组成混合式的既审理事实问题亦审理法律问题的一元化法庭不同。这样在英美法系国家中，二元制的审判法庭辅以交叉询间的方式，在理论上可以在一项传闻证据被提出并传达至陪审团之前而被法官预先过滤，从而避免传闻证据事实上对陪审团所造成的隐性影响。而在大陆法系国家，由于审判法庭的一元制，同时亦由于大陆法系国家法官询问证人的方式使证人在陈述时根本不受“狭窄而又直接”之问题的引导，因此，很难保证事实认定者不接触传闻证据并受传闻证据的消极影响，所以正是“由于一元法庭环境和传统询问基础的综合作用，大陆法系国家拒绝适用表面上的传闻禁止。’，4〔101 J67) 

      至此，本文的论述已可以初步回答本文在第一部分所提出的设问，即为何两大法系国家对待传闻证据规则会采取迥然有异的立场，而答案的关键词是诉讼模式和诉讼程序。 

三、从我国当否确立传闻证据规则看我国刑事证据立法的基本思路 

      对于刚刚踏上法治之路的我们而言，法律制度的建设必定是长期而艰辛的，要经由反复的实践甚至试错方能通过“制度进路”完成制度的改革。[2s〕刑事证据立法亦是如此。而且，我们在这项艰辛的立法作业中所尝试构建的刑事证据体系和刑事证明体系乃是一个个具体制度遵循内在统一的理路而形成的集合体，而绝对不是各个单一制度的简单混杂与拼凑，因此我们不能仅仅因为看到外域某一证据制度有其自身的优长而就不加思量“拿来”为我所用，正确的做法当是对笔者所称之为“制度整体进化观”的秉持，具体到刑事证据立法，则是首先要抽剥出刑事证据制度的整体演进方向，然后以此为衡准进行对具体刑事证据制度当否建立以及如何建立的考量上来。 

      那么又该如何确定刑事证据制度的整体演进方向呢?经上述对传闻证据规则生成和运作的程序性背景的分析，笔者认为，既然不同的诉讼程序背景直接导致了对同一证据制度立场的差异，并因此而决定了遵行不同诉讼模式的国家采取了并不相同的证据制度，那么我们在确立刑事证据立法的发展方向时，必须要在刑事证据制度和刑事诉讼制度、刑事诉讼模式之间建立勾连，要能够体察到具体的证据制度所生存的诉讼程序的背景和诉讼模式的土壤，并以我国的诉讼程序改革方向和制度建设的发展思路来决定我国对具体的刑事证据制度的取舍。 

      然而，仅仅从我国学界现在对传闻证据规则的讨论来看，我们会发现，人们也许仅是因为传闻证据规则在英美法系中的重要地位和作用而就对传闻证据规则丧失了在特定的诉讼程序和诉讼模式语境之下对之予以客观批判的立场，以至在学界，人们已经将讨论的重点置于我国应该确立哪些传闻证据规则的例外规则上来，似乎传闻证据规则在我国当否确立本身已经不再需要更加审慎的思考。而在笔者看来正相反的是，如果依据本文前述的基本观点，即任何特定的刑事证据制度都依附于特定的刑事诉讼程序和刑事诉讼模式之中，后两者构成了前者生成与发展的必要条件—来进行分析，我国既无其生存和发展的制度土壤，亦没有确立它的必要，这是因为: 

      第一，由于我国传统的刑事诉讼模式中的“超职权主义”色彩，吸收和借鉴当事人主义诉讼模式中的对抗因素应该是我国的刑事司法改革—尤其是刑事庭审方式改革的一个必然的发展方向。与此一改革方向相一致，刑事证据制度亦要进行相应的变更、改革或是创新。我们当然可以将目前理论界对有关证据制度的热烈研究和深入探讨视为是回应我国目前刑事司法改革趋向的一种积极努力。然而，我们同时应该看到的是，由于我国的诉讼文化、国家的治理政策等诸多因素的影响，[ 26〕在笔者看来，我们事实上从未，今后也不会将刑事司法改革的目标定位为完全的英美法系的对抗式诉讼模式，而仅仅是吸收其中对抗方式的合理要素，适当增强对抗色彩而已。既然如此，正如前述，传闻证据规则乃是英美法系特定诉讼模式和诉讼程序下的产物，甚至据此可以认为其也只能生长于此一诉讼程序背景之下。那么，在我国目前从根本上缺失、并且以后也极有可能不会确立陪审团审判方式、二元制法庭等传闻证据规则生成和发展所依存之制度的背景之下，我们还对传闻证据规则理论及其在我国的确立问题上投人大量的学术资源则深刻地反映了我们在探寻我国的刑事证据立法进程中已经陷人一条割裂证据制度与诉讼程序和诉讼模式的紧密关联的歧路上来。 

      第二，在我国的证据法学理论研究中，就论者们的主张来看，支持传闻证据规则在我国应当确立的最根本的论据乃是其能够解决目前我国的刑事司法实践中证人出庭率低下的积弊。[27〕但是正如我们所知，作为一项内涵丰富的证据规则，传闻证据规则所欲达到的目标不仅仅是“要让证人能够出庭陈述”，而且还必须“陈述自己的亲身感知、而非对他人陈述的转述”，即传闻证据实乃亦包含对我国证据学理论中的传来证据的否定。但是，传来证据在我国的理论界和实务界从来都没有遭致全面的否定，而是一直以来被认为对发现和认识案情亦具有重要的意义甚至在司法实践中还总结出了一些切实可行的应用规则。[22](P244)[28〕因此，传闻证据规则的内在要求与我国对待传来证据的态度存在着重大分歧。这样看来，人们只是看到了传闻证据规则功能的一个侧面，看到了这个侧面可能会解决我国司法实践中的一些问题，因此就匆匆准备将之引人，却没有看到传闻证据规则功能的其他侧面，尤其是没有看到这些侧面与我国现存的证据理论和证据制度之间的分歧与矛盾，从而也更不会考虑到该规则引人我国之后所可能遭致的两种命运:一种是击溃我国现行合理的证据理论和证据制度，破坏后者的积极功能，另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃，使自身不过沦为“死”法一种，而不是能够在现实中发挥功效的“活”法。 

      其实，即使我们将我国证人出庭率低下视为一个迫切需要解决的现实问题，也大可不必一定要经由传闻证据规则的引人。事实上，大陆法系国家所确立的直接言词原则不仅可以在一定程度上规范证人的出庭行为，而且该原则所生长的诉讼程序和诉讼模式背景是与我国的刑事诉讼制度环境相类似的，其运作理念与传来证据亦不生冲突，显然更适合我国的法现实。而我们在参照西方法治国家证据制度的过程中对待传闻证据规则和直接言词原则某种程度上的厚此薄彼真切地反映了我们“重英美、轻大陆”的心态，即我们过多地关注了英美法系国家的制度建设经验，而严重地缺乏对大陆法系国家相关制度建设经验的关注，这不仅局限了我们进行刑事证据制度创新的理论视野，而且极有可能构建出与我国刑事诉讼程序和刑事诉讼模式不相契合的刑事证据制度。 

      总之，在笔者看来，我国是不适宜确立传闻证据规则的。但是，笔者并不想将这个结论个案化，而更愿意扩大其据以得出所依据的理论在我国的刑事证据立法中的适用范围。正如有学者所指出的，“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”0[z91套用这句话，笔者认为，在刑事证据的立法中，如果“不将我们所欲构建的刑事证据制度与刑事诉讼模式、刑事诉讼程序相调适则会成为我国刑事法治建设的公敌”。因此坚持二者的结合方是我国刑事证据立法过程中的一条正确的选择。但是，从我国理论界对待传闻证据规则的态度看来，在进行刑事证据制度研究从而为我国的刑事证据立法提供理论铺垫时是否坚持了这样的选择是无法让人乐观的。这种“无法乐观”还可以在学界研讨其他刑事证据制度时所秉持的学术思路上获得证明，比如学界所大力倡导的并几乎达成一致意见的“应该通过拘传等方式强制不愿意出庭的证人出庭作证”的学术主张。苏力教授在评价刑事诉讼法学界的此一学术主张时曾经指出，“拘传不可能根本改变这种状况。如果一个人不愿意作证，天老爷也拿他(她)没办法。目前中国的诉讼制度设计有很多从一开始就是乌托邦的，没有考虑当下的操作性问题;总以为美国今天能做的，我们今天不但应当做，而且一定能做到。这与‘人有多大胆，地有多大产’在心态上完全一致，甚至动机也是一致，变化的只是时代和主题’,0[30〕苏力教授的上述观点虽然所涉及的乃是制度构建的现实操作性问题，然而却并非与本文的主题全不相干，事实上，脱离了我国的诉讼程序和诉讼模式背景来构建所谓的刑事证据制度、进行所谓的刑事证据立法，最终都会导致所构建的制度和相关立法的现实操作性丧失殆尽，从而陷人到制度建设和立法的“乌托邦”中来。就此来看，坚持本文所一直在主张的刑事证据立法的基本进程就不只在刑事证据领域内具有现实意义了。 

1因为华尔兹教授所界定的行为包括“无意作出的但是带有某种意思表示的非语言行为”，而《美国联邦证据规则》中所指涉的行为仅仅是指“意图表达一个主张的行为”。 

2虽然日本确立了传闻证据规则，但是日本已不能被视为典型意义上的大陆法系国家，而其所奉行的诉讼模式是一种混合式的。 

3括号内的文字为笔者所加，非原文所有。 

4不容忽视的是，英美法的实践表明，二元制的审判法庭其实亦难以确保陪审团不接触传闻证据，但是即使必须承认这一点，“二元制法庭和一元制法庭环境之间仍然存在着重大的差异”从而其对传闻证据规则的影响是颇为不同的。详细而精彩的论述请参见〔美〕米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法〔M〕李学军，等译.中国政法大学出版社，2004.第66页以下。 




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