作者简介：郭美松（西南政法大学）

文章来源：《现代法学》2004年02月第26卷第1期

    在我国,视听资料是作为一种独立的证据种类使用的,它是1982年试行民事诉讼法所创设的七种法定证据形式之一。这与世界大多数国家将视听资料纳入书证之列的分类法相比可谓独树一帜。从外部表象来看,视听资料兼有物证和书证的特征,同时又具有其他证据种类无与能及的特性。物证是凭物的外部特征证明案件,而视听资料是以声音、图象等再现案件的发生过程,它不仅可以记录物证的外部特征而且更能再现该物证运动的过程。书证虽是以载体上的文字、符号、图案说明案件,但是以静态的方式说明案件,而视听资料则是以“流动”的声音和画面反映案件的情况,是以动态方式呈现案件的发生过程。由此,可以说,视听资料是集书证、物证之优点于一体的独立证据形式。[1]如果它是合法取得且内容客观真实的话,能直观、生动、形象地再现案件事实的运行过程,其高度的证明力有助于法院发现案件真实和提高审判效率。在这一点上是其他证据形式所难以比拟的。然而,“金无赤金”,视听资料也是一样,其自身伴随着“可能的虚假性”的缺陷。因此,视听资料的合法性、证据能力及采信规则等都是值得我们认真思考的问题,本文想就这些问题进行一番探析。
 
　　一、视听资料的概念及特征
 
　　视听资料是指以录音带、录相带、磁盘等为载体所记录的图象和声音及电脑储存的资料来证明案件事实的证据。[2]虽然就视听资料的界定还有其他表述,[3]但主要是在字面上的差异而已,在内涵和外延上并无较大的差别。均认为视听资料是以具有科技含量的物理器材所再现的案件发生过程中的声音、图象、电子资料等来证明案件事实的证据。这些证据包括与案件事实有关的录音带、录相带、磁盘等。
　　 科学技术的进步必然引起诉讼手段的革新。视听资料作为一种独立的证据种类进入司法实践,是现代科学技术发展的产物和必然结果。与其他证据种类相比较,具有以下一些显著的特点。
　　1.视听资料须依存于一定的物质载体。视听资料的形成以及对该证据的感知、了解都必须依靠一定的技术设备或器材。视听资料即记录、反映案件事实的声音、动作和数据资料等并不能单独存在,它必须依存一定的物质载体(如录音带、录相带、磁盘等),而没有装载这些资料的载体本身并不能作为证据使用。
　　2.视听资料储存容量大、易于保存和使用。视听资料信息量大,内容丰富,能够通过音响效果不中断的播放来再现案件事实真相,具有高度的连续性;录音、录象磁带和电子计算机储存的数据,具有体积小、重量轻、便于保存、易于使用之优点,利用相应的设备可以重复使用且内容不发生变化,同时不易受主、客观因素的影响。
　　3.视听资料具有高度的准确性和直观性。视听资料属于实物证据,一般来说,这种证据具有客观性,在形成过程中一般不受录制人主观因素的影响而造成对案件事实的歪曲。只要录制对象正确、录制方法得当、录制设备正常,视听资料就能十分准确地记录案件事实。借助相应的技术设备,视听资料就能够直接再现一定的案件事实或法律行为。通过对有关案件事实的声音、图象等的视听感知,案件事实的发生过程能再一次直观、生动、形象地展现在人们的眼前,谁是谁非一清二楚。这一特性是视听资料生来具有的,它对实行陪审制审判模式的国家来说,其优越性不言而喻。
　　4.视听资料的收集和审查具有科学性。视听资料是科技发展的产物,它的形成是借助录音机、录相机、电脑等设备,人们可以使用一定的设备来制作视听资料,同样,人们也可以借助一定的设备对其进行伪造或篡改。因此,对其真实性的检测也要依赖相应的科学技术和设备。特别是对有疑点的视听资料的审查,不借助先进的科技手段是难以辨别的。因此,随着视听资料录制技术的提高,对其审查的相应技术也必须同步提高,否则,将来我们面对高科技形成的视听资料时将一筹莫展。当然,对视听资料的真伪还可以通过证据的关联性来加以鉴别。
 
　　二、有关视听资料司法解释的变迁

　　随着科学技术的发展以及视听资料在司法实践中使用的活性化,与视听资料相关的司法解释也走过了一个从理论模糊、不易操作到理论解释较为明朗、较易操作的曲折发展过程。自1982年试行民事诉讼法将视听资料规定为法定证据种类以来,由于法律条文和司法解释均缺乏具体规定和相应的配套实施规则,视听资料作为定案根据且胜诉的案件闻所未闻。
　　基于司法实践的需要及要求,1995年最高人民法院才就秘密录音带的采信问题专门作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称为批复),这是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则。该批复指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。从审判实践的效果看,这一批复确定的排除标准对于民事证据而言过于严厉。因为在现实生活中,一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形极其罕见,因此,依据这个《批复》,审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护。由此可见,民事诉讼法中有关视听资料的规定可谓形同虚设,对此病态现象,不仅理论界持批判态度,司法实际部门也怨声载道。
　　鉴于上述批复存在的难以操作之弊端,于2002年4月1日最高人民法院又正式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规则),其中该证据规则的第68条、69条和70条就视听资料有效证据的条件、证据能力等作出了较为具体的规定。第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”,该条是非法证据的排除规则;第69条规定,“存有疑点的视听资料等其他证据形式不能单独作为认定案件事实的依据”,该条是属于补强证据规则;[4]第70条又规定“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应确认其证明力,(1)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(2)物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录相资料等;(3)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件;(4)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。
　　《证据规则》虽然没有直接对《批复》加以否定,但在某种意义上讲,最高人民法院还是认可了私录视听资料的证据能力。《证据规则》为审判机关对视听证据的采信提出了两个条件:一是视听资料不得以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得;二是要无疑点。这为审判工作指明了庭审质证的方向,具有很强的实践意义。《证据规则》的启动应该说是民事诉讼工作的一个飞跃,必将促进民事审判工作的进一步发展。
　　视听证据的采信条件虽然经历了从“须经对方当事人同意”到“合法手段取得、无疑点”的发展历程。但如果将前后两个司法解释加以仔细分析的话,就会发现两者在理论上有些模糊。根据《证据规则》之规定可以看出私录视听资料只要手段合法就可以作为证据使用的结论;而根据《批复》的规定,未经对方当事人同意的私录行为系不合法行为,自然也就不符合证据规则的“合法手段取得”的条件,故,私录视听资料不能作为证据使用。理论上的模糊或相饽,必然会给司法实践带来混乱。因此,笔者认为,为了消除司法解释在学理上的混乱,应该取缔“经对方当事人同意”作为视听证据合法要件的提法,将“以不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”作为视听证据合法性的唯一要件。
 
三、视听资料的证据能力———视听资料的合法性与证据化
 
1.视听资料的合法性
　　视听资料是否具有证据能力,与它的取得方式、手段等是否合法是紧密相连的。只要视听资料的合法性问题得到了解决,其证据能力的问题便迎刃而解。因此,有必要对视听资料合法性进行一番探讨。
　　包括视听资料在内的证据合法性问题,无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法解释上都未作正面回答,均采取以排除规则反射出其范围的办法,这就是所谓的非法证据排除规则。最高人民法院1995年2号批复是我国司法中第一个非法证据的排除规则。非法证据之所以要加以排除是基于对人权、社会公共利益的保护以及实现程序价值要求的需要。英国证据学者认为,证据排除功能是英美证据法的特征,证据法所关注的不是什么是有关联性,而是由于这个或那个理由,某些真正起证明作用的证据应该予以排除。[5]目前,在我国,就视听资料是否合法,应根据民事诉讼法的有关规定、2002年最高院的证据规则以及法官自由心证来加以判断。
 
2.“偷录偷拍”与“未经同意”是否可以划等号?
　　在日常生活中,人们为了防止事后纠纷的发生,而彼此约定就双方的交谈或行为用录音带或录相带记录下来的事例极为稀少。绝大多数的视听资料,都是当事人中的一方采用私录即人们常说的“偷录偷拍”手法取得的。那么,“偷录偷拍”的视听资料是否都归结为非法证据呢?“偷录偷拍”与“未经同意”是不是可以划上等号?这些问题都是值得认真考究的。
　　如果按照1995年最高人民法院出台的《批复》中的“未经同意”之解释,“偷录偷拍”所形成的视听资料都应归结为非法证据之列。然而,“未经同意”之解释与“偷录偷拍”是不能划等号的。为保护公众利益,在不履行任何告知义务的情况下,在一些公众场合架设监录设备的作法是合法的,人民群众对此是广泛认同的,也是乐意接受的。由此可以看出“未经同意”之规定是一种具有弹性、限制性的规定,上述情形的“未经同意”与“偷录偷拍”有质的区别。又如,某人在街上行走时,突然看见甲等人殴打乙,立刻用手中的摄相机录下这一场景,那么,公堂之上此录相带能否作为证据?答案当然是肯定的。2002年4月最高院出台的《证据规则》突破了1995年的《批复》之规定,不经对方同意而私录的录音、录相只要不违背《证据规则》第68条之内容,并非必然无效。自《证据规则》出台以后,北京市海淀区人民法院、三门县人民法院、邵阳市双清区法院等都相继采信录音磁带作为定案的根据。由此可以看出,新出台的《证据规则》较《批复》来说,在司法实践中具有较高的操作性。
 
3.视听资料的证据化
　　 较高的准确性和可能的虚假性。因此,对其虚假性(包括取得手段的合法性和内容的原作性)的审查是非常重要的。视听资料的合法性的审查是非常重要且不可缺少的环节。只有经法定程序筛选后的视听资料才具有证据能力,方可作为证据使用。在实际审判中我们还要注意一个问题,私录视听资料经常被被录制方指责为“下圈套”,认为在录音中的话语不是自己真实意思之表示。但这种情况并不影响视听资料作为证据使用,只涉及证据能力的问题。因此,当遇到上述情况时,应将自己的录制经过等提供于法庭,通过质证程序,由法官依自由心证加以判断。对于非法证据是否排除于庭审之外,法官保留一定的自由裁量权。
　　 在考究视听资料证据化问题之际,要结合民事证据的特点。在民事诉讼中,双方当事人处于一个对等的地位,审判机关应该为双方当事人提供一个平等的对抗环境。如果对视听资料的合法性要求过高,等于限制了举证方提供证据,这对一方当事人是不公平的。私录不涉及他人个人隐私或商业秘密的视听资料应赋予其合法性。
 
四、视听资料证据能力的判断标准
 
　　视听资料作为一种特殊的证据种类,对它的取得途径(来源)、手段的合法性以及内容的原作性(真实性)等应根据民事诉讼法第64条之规定,由人民法院结合本案的其他证据,全面地、客观地进行审查核实,以确定其是否拥有证据能力。任何以侵犯他人合法权益的方法或以违反法律禁止性规定的方式取得的证据,其证据能力是不能认可的。
　　那么,视听资料是否具有证据能力之判断标准该如何寻求呢。综观大陆法系国家的民事诉讼法,一般都不存有关证据能力的一般限制性规定,仅仅只有若干个别证据排除规定,这充分体现了自由心证原则,与英美法系的法定证据原则的不同。另外,从民事诉讼的基本构造来看,要实现发现真实之要求,在处理自认约束力、未及时提出事实主张和证据之失权等问题上,均采用弹性政策。因此,就违法收集证据有无证据能力,其解释不同,结论也不同。
　　在日本,学者们对违法收集证据的证据能力之判断标准是彼此对立,比如,井上治典先生主张以辩论原则或抗争规则为基准。虽然学者间的观点存在分歧,但其具体操作也未见明显差异。因此,日本中央大学小岛武司教授认为对具体案件进行个别性的探讨之后,从其中“抽出”关键要素,才是当前探索合理标准的恰当之举。[6]就视听资料之证据能力判断标准的寻求问题,目前在日本存有两种权威性的理论观点:[7]
　　第一种观点:将诚信原则作为法构造之基本,举证人在法庭与相对方的关系中肩负有进行诚信诉讼活动的义务,只要违反此原则,违法收集到的证据均视为缺乏证据能力。该学说系广泛说。[8]而对这种观点也有学者提出了批判意见,其理由是,(1)在何种情况下才被视为不诚实的证据收集,尚无明确的标准;(2)否认承担举证责任与违反诚信义务间紧密相连,其间存在诸多问题。
　　第二种观点:证据收集行为如果对宪法上所保护的权利尤其是对一般人格权造成损害时,原则上应否定其证据能力。但如果是纯粹违反实体法上的规定,其证据能力不应加以否定。[9]对此观点也有人提出了批判意见,“区别单纯违法行为与违宪行为到底有多大的意义,那不就会道出所有事件中都存在某种违宪行为的结论吗?”[10]这种观点的倡导者本身就认同了违宪范围的不确定性。因为宪法上的权利———隐私权、财产权等各种权利间不仅相互冲突,且尚无明确的先后顺序,更何况,即使是单纯的违反法律,其证据能力也必须给予否定。
　　总之,在现行的法律框架下,就视听资料是否具有证据能力之判断标准难以寻求到一个定论性的规律。而在我国,《证据规则》为我们指出了证据能力的判断标准,即“以不侵害他人合法权益(如不侵害隐私)或不违反法律禁止性规定的方法取得的证据”可作为认定案件事实的依据,换言之,这些证据具有证据能力。关于视听资料证据能力的判断标准问题笔者认为可以从以下几个方面加以思考。
　　(1)违反善良风俗、侵害他人基本人权或采用其他违法手段(方法)收集到的证据原则上都欠缺证据能力。以非法手段,在违背他人意志的情况下,取得的私录视听资料,不能表达当事人的内心真实,不能作为证据使用;采用侵害善良风俗的方式取得的视听资料,也不能作为证据使用。当然,根本也谈不上具有任何证据能力。
　　(2)当事人双方恶意串通形成的损人利己的视听资料也不具有证据能力。
　　(3)以下情形可作为例外,其证据能力不予否定,(a)实体法上所规定的阻却之特殊情况:正当防卫、对方滥用权利等;(b)鉴于举证方实体法上或诉讼上的优先利益及收集方法的违法程度之考虑,被视为不损害程序公正的情形;(c)就违法性及其程度对方负有举证责任,对阻却(排除)事由、优先利益等举证者负有举证责任。
 
五、视听资料的采信规则
 
　　在视听资料的采信过程中,我们应清楚地认识到,视听资料虽然具有前述一些特性,但其自身包含着易被篡改、伪造等缺陷,瑕疵视听资料一旦被法官误断为真实而予以采信,将出现不公正甚至错误的判决。因此,对视听资料的采信必须持谨慎态度,应综合、全面地对其“三性”进行审查。
 
　　1、严格审查视听资料的来源。
　　在证据的采信过程中,对视听资料来源的审查主要包括如下两个方面:第一,查明证据的来源必须是客观存在的,排除臆造出来的可能性,也就是说要有客观的制作主体存在;第二,确定证据来源的真实可靠性,根据视听资料的形成时间、地点、制作人等情况,明确视听资料所反映的情况是否真实可靠,有无伪造和篡改的可能。在审查视听资料来源之际,首先要弄清楚其制作主体,因为不同的制作主体其制作的目的和动机是各不相同的,其次要弄清视听资料的形成时间。以诉讼为时界,一般而言,诉讼前形成的视听资料的可信度要高于诉讼后所形成的。因为,在当事人间未发生纠纷前所录制的视听资料,其目的是起预防或证明之功效。而诉讼之后所形成的视听资料其目的是为了获得“诉讼战争”的胜利。因此,诉讼后形成的视听资料中诱导性内容或断章取义的情况较多。因而,弄清视听资料的形成时间对其判断、采信具有很强的现实意义。 
　　2.审查视听资料的形成地点。
　　根据公众场合无隐私的原则,一般而言,未经对方当事人同意私录其在公众场合的言行,所形成的视听资料是可以作为证据使用的。而在私人场所如在他人家中私录的视听资料的证据能力远不及在公众场所所形成的。因此,视听资料的形成地也是判断视听资料是否可以采信的重要因素之一。
　　 3.审查视听资料的收集是否合法。
　　违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断视听证据时,要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等,这在判断视听资料是否拥有证据能力是非常重要的。如果向法庭提交的视听资料是明显采用不正当手段或通过约束证人精神、人身自由等侵害其人格权方法而获得的话,其行为本身就系违法,否定其证据能力是无可非议的。
　　 4.审查视听资料与事实的联系——关联性之审查。
基于证据“三性”之一的关联性的要求,应结合本案的其他证据来查明视听资料所反映的事实和行为同案件有无关联,如审查视听资料所反映的事实同相关书证、物证、证人证言等是否吻合,有无矛盾之处。对于与本案其他证据有不一致或载体内容前后自相矛盾的视听资料,应严格审查。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才有可能转化为证据。
　　5.审查视听资料的内容——客观性之审查。
　　由于视听资料生来就具有易被伪造和易被篡改的缺陷,在对视听资料的合法性进行审查之后,对其内容的真实性即客观性的审查也是必不可少的环节。根据《证据规则》第22条之规定,录音、录相等视听资料应提交资料的原始载体,提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。调查人员在审查视听资料内容是否真实之际,应借助现代科学技术或专家的力量,查明该资料的载体是否有被裁剪、拼凑、篡改等情形,一旦发现视听资料的载体有被裁剪、篡改的,应当即取消其证据资格。
　　 6.通过证据展示制度及庭审质证审查判断视听资料
　　随着庭审制度改革的不断深入,当事人主义模式已逐渐取代了职权主义审判模式,充分调动双方当事人的主观能动性,对法庭尽快发现真实具有非常积极的意义。包括视听资料在内的所有证据材料通过在法庭上的展示和原、被告双方的口枪舌战,视听资料的形成地点、背景、方法等便清楚地展现在法官的面前,和其他证据所构成的一个证据链条便可以查明视听资料的真实性,据此探求出事实真相。
 
　　六、结束语
　　虽然从1982年开始,视听资料作为一种独立的证据种类进入了民事证据领域,但由于当时科学技术的滞后以及人民生活水平的低下,用于制作录音、录象等的设备一般家庭都不具有,录音、录相等视听资料很少在法庭上“露面”。进入90年代后,随着人民生活水平的日益提高,曾经被人们几乎遗忘的视听资料又开始展露在民事审判中,但是由于法律规定和司法解释的不完善和不易操作的缺陷,这种重要的证据种类并未给司法机关发现真实带来多大的帮助;甚至曾经还一度被一些不法人士扭曲地利用过。然而人民法院近几年的一些案例表明,视听资料已逐渐成为我国证据种类中一个重要的成员之一,它发现真实之优越性越发被人们所感知。
　　在现实生活中,视听资料作为一种独立的证据种类较其他书证、物证等证据种类来说,使用还不够广泛。如果对其采用过多、过高的限制性策略,只会使视听资料更陷入名存实亡的境地。但我们也不能盲目地为了追求视听资料的利用率,而放宽对视听资料的审查标准。因为在诚信度不高的当今社会,采用非法手段取得的视听资料作为定案根据的案例还经常发生。加之我国素有重实体、轻程序的观念,非法证据不予排除的话,不利于法治目标的实现。排除非法证据是在实体真实与保障人权、实现程序正当性发生冲突时,正确而又明智的价值选择。因此,笔者认为,在不损害公民基本人权的情况下所取得的视听证据都应该赋予其证据能力,在这一大前提的框架内,对其合法性和客观性进行严格的审查后,据此来确定是否具有证据能力,即是否可以作为认定事实的根据。只有这样才有利视听资料在我国民事审判中的良性发展。 
 
 
 
注释:
　[1] 田平安.民事诉讼证据初论.[M].北京:中国检察出版社,2002.277
  [2] 江伟主编.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2000.478
  [3] 陈一云教授认为,“视听资料是指以录音、录象及电子计算机储存的资料来证明案件真实情况的证据”。卞建林先生认为,“视听资料是指录音磁带、录相带、电影胶片、电子计算机、电子磁盘或其他高科技设备存储的信息作为证明案件事实的手段的证据”。
  [4] 补强证据规则是指某一证据不能单独作为认定案件事实的依据,只有在其他证据以佐证方式补强的情况下,才能作为本案的定案证据。我国民事诉讼法和司法解释都有补强规定,如民事诉讼法第69条规定,“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据”。在国外,补强规则通常适用于言词证据,而在我国需要补强的证据不仅包括言词证据,还适用于视听资料、书证、物证。
  [5] 李国光.关于民事证据的若干规定的理解与适用.[M].北京:中国法制出版社,2002.445
  [6] 小岛武司.秘密录音带的证据能力[J].判例时报.867号.60
  [7] 井上治典.违法收集证据的证据能力[J].演习民事诉讼法.114
  [8] 上村民广.违法收集证据的适用[J].冈山法学.3、4号.381
  [9]井上治典.违法收集证据的证据能力[J].演习民事诉讼法.122
  [10] 伊藤真.违法收集证据.证言拒绝权,176