目前，刑事非法证据排除规则已成为世界各国通行的刑事诉讼的采证规则之一，它顺应了20世纪以来对人权保护的潮流。刑事非法证据排除规则，就是指在刑事诉讼过程中，对司法人员违反国家宪法和刑事诉讼法的关于证据采集应当遵守的原则和程序的规定而取得的证据予以排除的统称。为避免刑事非法证据排除规则被架空，所谓非法证据之“排除”应指彻底意义上的排除，即一经排除则不得再次采用。

    刑事非法证据排除规则主要是为抑制国家公权力而设，对于私人以违法方式获得的证据，原则上不适用该规则。由于我国刑侦技术手段落后，刑侦水平较低，人员素质薄弱，如果对司法人员违反了法律的规定用非法方法收集的证据，全部予以排除的话，将妨碍最终完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务。因此，刑事非法证据排除规则的范围，应当限定在以侵犯相关人基本权利的手段获取的证据。

    非法证据虽然违反了法律的规定，是对法制的破坏，但是他仍然可以具备证据的自然属性，即证明案件事实的能力。因此，剥夺那些严重违反了法律之证据的证据能力而保留那些轻微违反法律的证据的证据资格，就是符合社会利益的价值选择。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被告人的宪法性权利和诉讼权利及其侵犯的严重程度。

    （一）以非法手段获取的言词证据应当绝对排除

    言词证据具有易变性，这类证据的真实性不仅受客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还与陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。因此，这类证据是否真实可靠与人的因素影响较大。贝卡利亚指出“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由……痛苦的影响……给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别，都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”可见犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能作出虚假的供述。

    我国目前的法律和司法机关对非法取得的证据，尤其是非法言词证据排除的态度是坚决的，规定凡是发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地。其中又以刑讯逼供所取得的被告人的口供为排除的重点。因此，对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言必须一律排除，不得作为定案的依据。同时，为从源头上减少刑讯逼供现象的发生，应禁止非法言词证据的采用。

    （二）以违反法定程序获取的实物证据，应采取相对排除原则

    实物证据包括物证、书证、勘验笔录、检查笔录以及属于实物证据的视听资料，其是以物品的性质或者外部形态、存在状况来证明案件真实情况的。一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，还可以通过犯罪嫌疑人的口供或其自己交出而获得。

    以违反法定程序获取的实物证据，各国都在证据的排除上运用裁量的办法采取相对排除的原则。这是因为实物证据的属性和状态一般是固定的，发生虚假的可能性较小。从取证方式来说，对于实物证据的收集一般不牵涉到人身，不会对人权保障构成强烈冲击，而且有时实物证据对于查明案情有着重要的作用。因此，有必要赋予司法人员一定的自由裁量权，允许其根据案件的具体情况进行权衡裁断。权衡的要素包括：侦查行为本身的违法的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性以及对公民权利的损害程度。对于非法取得的实物证据，即使原则上承认其效力，但在采用时如果会侵犯公民、法人的合法权利，严重妨害司法公正，也要予以排除。

    对违反法定程序获得的实物证据，在衡量是否适用排除情形时，需要保留一定的例外情形。对非法实物证据排除规则适用的例外情形，主要考虑违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，依据利益权衡原则，可以设定以下几种例外情况：

    危及国家安全或重大社会公共利益的例外：与其他利益相比，国家安全更具有保护价值。控制犯罪是维护社会秩序正常、保障重大社会公共利益的需要。所以，在必要时，应当牺牲小部分程序正义以取得实体正义。对于涉及危害国家、公共安全的案件中，所收集的证据在程序、方法等方面有一定的违法性，但仍应肯定其效力而不予排除，因为没有任何利益比国家安全更具保护价值。

    不可避免的发现和善意的例外：不可避免发现的例外是指，一部分办案人员进行的是违法办案，但即使他不办案，其他办案人员通过合法侦查当然也会获得的证据。对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则。世界上大多数国家对此类证据的证明能力原则上持肯定态度，这里我们还要注意几种“例外”情形。一是“紧急情况”下的例外。我国刑事诉讼法规定“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”。在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况下，仅在表明实施搜查行为的人员具有相应职权基础上，允许不使用搜查证。据此，在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况，没有搜查证而进行搜查的，所获证据，可不予排除。二是无直接因果关系的非法证据的例外。执法人员在进行违法搜查、扣押时，发现了与本案无关的其他犯罪的证据，该证据效力不应予以排除，但是应进行程序上的补救。三是“被告人同意”的例外。被告人同意作为证据使用的“非法证据”，其效力应予肯定。

    （三）以违法证据所派生的证据，应采取区别排除原则

    我国法律对于刑讯逼供的言词证据采取坚决排除的态度，但对于通过以刑讯逼供获得的口供为线索而取得的实物证据却没有明确的规定，而且在司法实践中往往不予排除。本人认为，对于以违法证据所派生的证据，即“毒树之果”的证明能力，应采取区别排除原则。原因是“虽然衍生证据的线索是非法的，但只要采摘”毒树之果“的这一行为是合法的，也并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性。”如果绝对予以排除，不符合我国司法的实际状况。

    借鉴各国的做法，尤其是美国的“独立来源”和“稀释”的例外（“独立来源”例外：虽然第一手证据是非法获得的，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的，因而可以采纳；“稀释”指最初证据（非法获得的）与衍生证据之间已经由于其他因素的介入而稀释，“毒树”对“果实”的污染已基本排除，因而可以采纳），我国应根据违法证据所派生的不同证据，加以采信：首先对非法口供、物证证据派生的口供、物证，如果获得派生口供的程序正当，并经过在法庭质证等法庭调查程序，应当予以采信，反之则不予采信；其次对于独立来源获得的派生证据，由于证据本身并没有受到非法行为的污染，应当予以采信。所以只要采摘“毒树之果”的这一行为是合法的，那么该衍生证据是可以采用的。

    （四）对秘密侦查手段取得的证据，应根据不同犯罪性质适用排除原则

    在司法实践中，以秘密侦查手段取得的证据比通过正当侦查、讯问程序获得的证据更为容易、可靠，但违反了保护人权的原则，侵犯了隐私权。然而，如果对这类证据一律排除，也不利于有效的打击犯罪、维护社会稳定的诉讼价值目标的实现。如何兼顾两者之间的平衡，己成为各国证据立法中的难题。我国有关司法解释作了适当的限制：2001年12月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定体现了一定的诉讼价值趋向，即保护人权和诉讼程序的正当。

    因此，对秘密侦查取证的排除，应根据不同的犯罪性质区别适用排除原则，即对那些犯罪手段隐蔽，案件事实难以查明，并具备下述条件的案件，通过秘密侦查手段取得的证据可以采用，否则予以排除。这些条件包括：（1）必须是实施以下犯罪之一：危害国家安全、毒品、走私、枪支犯罪等；（2）采用秘密侦查手段收集证据范围仅限于使用技术手段，窃听和录制非公开的言谈；（3）对以设陷阱等诱骗实施犯罪所获得的证据则应予以排除；（4）以秘密手段侦查，必须由侦查机关提出申请，并载明犯罪嫌疑人的姓名及特征，侦查的犯罪行为、手段、期限，由检察机关审批后，以书面形式作出是否同意的决定。