admin 在 2014-12-11 00:00 提交
- 浏览 4 次
2012年《刑事诉讼法》及相关法律解释初步确立了非法证据排除规则，这在我国刑事司法制度发展史上具有里程碑意义。然而，“理想很丰满，现实很骨感”。非法证据排除规则的实施情况表明，这种曾令人欢欣鼓舞的制度进步并没有成为司法现实。以刑讯为由的翻供和排除非法证据的辩护虽然大大增加，但实践中很难找到非法证据被排除的典型案例。更多的情况是，非法证据以补正后的“瑕疵证据”乃至合法证据之名在诉讼中畅行无阻。无疑，如此“虽令不行”的境遇必然有规则以外的因素，但是，也需要反思非法证据排除规则本身：在非法证据排除规则本土化过程中到底出了什么问题？我们确立的真的是非法证据排除规则吗？这样的规则适用于转型期的“亚法治秩序”会产生怎样的效果？不认清这些问题，就会在变革、完善我国非法证据排除规则时出现方向性错误。
一、“名禁实允”：从排除规则到“例外排除”规则
目前，我国刑事非法证据排除规则主要见于《刑事诉讼法》第54条至58条以及“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《排除非法证据规定》）等法律解释中的相关条文。单从表面看，规则创制者似乎态度决绝，从非法证据范围到排除主体，再到排除程序、排除中的证明责任与证明标准，规定得面面俱到。然而，究其内容，上述规则却为非法证据的排除设置了重重障碍，排除只是万不得已时的“忍痛割爱”，而不排除反倒成了原则，在此意义上称其为非法证据“例外排除”规则并不为过。概而言之，在我国，非法证据排除至少面临着五重来自规则本身的阻力。
其一，对“非法证据”近乎苛刻的界定。有学者将我国非法证据排除范围上的特点总结为三个“突出”，[1]即在所有非法证据中，突出对非法言词证据的排除；在非法言词证据中，突出对非法供述的排除；而在非法供述中，又突出对刑讯逼取的非法供述的排除。其实，该特点同时反映出我国法律对需要排除的“非法证据”界定上的偏狭。刑诉法一方面严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但另一方面却强调非法言词证据的范围仅限于采用刑讯等非法手段逼取的口供和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。[2]也就是说，非法言词证据只是非法获取的言词证据的一小部分，即便取供（证）方法违反了法律的禁止性规定，能否被确认为非法言词证据，还要取决于其是否达到了相当严重的程度。相应地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《高法解释》）对刑讯逼供等非法方法的理解则是，必须对被告人在肉体或精神上造成剧烈的疼痛或痛苦，该条解释也因此得名为“剧烈痛苦标准”。而最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（下称《高法意见》）虽然明确将“冷、饿、晒、烤、疲劳审讯”规定为引发排除效果的非法取供方法，但基本未超出“剧烈痛苦”范畴。“剧烈痛苦标准”还只是针对作为排除重点的非法获取的供述，至于非法获取的物证、书证，通常情况下，认定为非法证据更须同时具备三方面条件，即收集过程不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或作出合理解释。如此这般，确认之难可想而知。
其二，对“瑕疵”证据的泛化解释和立法宽容。《高法解释》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《死刑案件证据规定》）及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称《检察规则》）中均提出了“瑕疵”证据的概念。与对非法证据的严苛态度截然相反，对“瑕疵”证据的理解却有泛化的倾向。根据上述司法解释，取证程序或方法上的“瑕疵”既包括讯问、询问笔录没有记录告知相关权利和法律规定，讯问人无签名，询问地点不符合法律规定，讯问、询问笔录的相关要素没有填写或填写有矛盾，也包括获取实物证据时取得方法明显违反法律规定，可能影响公正审判的情形，比如，物证、书证的来源、收集程序有疑问，勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，视听资料、电子数据的制作、取得的时间、地点、方式等存在疑问。其中，有些“瑕疵”已经侵犯到当事人或其他诉讼参与人的重要诉讼权利，比如首次讯问时犯罪嫌疑人、被告人获得权利告知的权利。然而，对于这些违反法定程序、通过非法方法获取的“瑕疵”证据，只要经过补正或者作出合理解释，就可以作为起诉意见、批捕或起诉决定和判决的依据。而且，对于“瑕疵”证据与“非法证据”的界限，补正是否到位，解释是否合理，法律赋予了主持机关几乎不受限制的自由裁量权。
其三，允许重复取证。与多数国家非法证据排除规则只适用于审判阶段不同，我国采取的是非法证据全程排除规则[3]：不管是在侦查阶段，还是在审查起诉阶段，只要被确认为非法证据，均应及时予以排除。但随之而来的问题是，侦查阶段是证据的收集、固定阶段，侦查机关本来就缺乏排除非法证据的自觉，如果排除非法证据之后不允许重新取证，侦查机关就更不会有排除的积极性，而如果允许重新取证。排除规则吓阻违法、救济权利的功能就会大打折扣。审查起诉阶段的非法证据排除也面临着相似的困境。对此，相关司法解释的选择是允许重新取证。《检察规则》第379条要求，若检察院审查起诉时发现了符合《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据的，应当依法排除并提出纠正意见，“同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证”。而就审判阶段而言，根据刑诉法及司法解释的相关规定，非法证据被排除从而影响有罪证据体系时，检察机关完全能以“证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件”为由撤回起诉，再建议公安机关重新侦查，并依据重新获取的证据再行起诉。显见，全程排除规则的立法精神重在补救而非制裁，重在重新取证而非排除。而且，允许重复取证就在很大程度上肯定了重复供述（陈述、证言）的可采性，从而大大限缩了排除规则的效力范围。
其四，严格限制证据合法性调查程序的启动。《刑事诉讼法》第56条规定了证据合法性法庭调查程序启动的两种方式，即审判人员依职权启动和“申请加审查”。如果采用第二种方式，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请时必须提供相关线索和材料。从比较法的视野看，这样的要求并不为过，甚至“颇具智慧”，{1}22既考虑了申请者的能力限度，又可防止其滥用权利。然而，在中国语境中，在侦查讯问程序正当性保障机制匮乏的情况下，申请人提出相关线索和材料并非易事。而且，即便提出了一些线索和材料，还必须使审判人员对证据收集的合法性产生疑问，这显然又属于“运用之妙，存乎一心”的领域。而对于证据合法性法庭调查程序的职权启动，司法解释并没有给予应有的重视。《高法解释》专门用五个条文细化了“申请加审查”的启动方式，但却闭口不谈职权启动问题。最高人民法院等六机关《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（下称《六机关规定》）甚至直接否定了法院依职权主动启动的可能性，而《排除非法证据规定》也未触及职权启动问题。按照一种权威的解读，如此处理是因为法院“不愿承担额外审查责任”，也想“节约司法资源”。[2]31.1此外，在审前阶段，排除程序启动也有较大难度。检察机关启动“调查核实程序”需经检察长许可，而公安机关主动排除自己获取的非法证据也要经县级以上公安机关负责人批准。
其五，“外紧内松”的证明要求。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，人民检察院承担对证据收集的合法性的证明责任，并须证明到事实清楚，证据确实充分的程度，从而彻底排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的可能性。对于一种程序性事实的证明而言，这无疑是很高的证明标准。然而，仅就法律规定的取供合法性的证明方法来说，无论是向法庭提供完全由侦讯人员制作，可能已经“文过饰非”之后的讯问笔录，还是提交难以摆脱“先供后录”、“选择性录制”之嫌的录音录像，抑或缘木求鱼地提请利益攸关方出庭作证，似乎都很难满足证据确实充分的证明要求。而且，《高法解释》第101条第2款不仅继《排除非法证据规定》之后再次肯定了经有关侦查人员签名并加盖公章的说明材料的证据资格，而且还特别强调，“上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”，言外之意似乎说明材料虽然仍需补强证据，但却是证明取证过程合法性的最为重要的证据形式。
二、“例外排除”规则的内在逻辑
非法证据排除规则既能反映出国家对刑事证据的理解和要求，也体现了一国刑事司法的文明程度。[4]因此，我国非法证据排除规则之所以成为“原则采纳，例外排除”的“不排除规则”，显然不能简单归结为立法上的敷衍门面、好为虚势，而应从立法背景及其逻辑支撑中深入诠释。
（一）为何引入：导致冤假错案的刑讯
我国早在1988年就加入了《联合国反酷刑公约》，而该公约第15条要求排除通过酷刑而取得的证据。但遗憾地是，一直以来，非法证据排除问题都没有引起立法者应有的重视。1996年，《刑事诉讼法》仅仅在第43条对严禁非法取供作了一种倡导性的规定。“两高”虽然在各自的司法解释中笼统地表明了排除非法言词证据的立场，但由于过于原则化，缺乏可操作性，基本无法在司法实践中得到贯彻。而2000年以后，“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”、“湖南滕兴善案”、“河南赵作海案”等死刑错案频繁见诸报端。这些案件的形成，尽管有诸多原因，但几乎无一例外的存在刑讯逼供，且刑讯逼取的供述又成为了错误追诉和判决的主要根据。以上重大冤假错案破坏了公安司法机关在人民群众中的威信和形象，降低了司法公信力。在此背景下，中央政法委深化司法体制和工作机制改革的意见中提出了强化非法证据排除，遏制刑讯逼供的要求。2010年5月，“两高三部”联合发布了《排除非法证据规定》和《死刑案件证据规定》。2012年，《刑事诉讼法》则以《排除非法证据规定》为基础，用五个条文专门规定了非法证据的排除问题。2013年11月，《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。随后，《高法意见》也将严格实行非法证据排除规则视为防范冤假错案的重要途径。不难看出，我国确立非法证据排除规则直接动因并非以更为人道方式对待被追诉者的“法律道德责任”，{3}427也不是程序的合法性、正当性或者司法机关的“正洁”，而是对重大冤假错案的难以接受，或者说为了避免实体错误。按照全国人大法工委的说法就是，非法取证的恶劣情形“严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案”。{4}56事实上，即便对冤假错案中刑讯的关注，其实也并不是因为重视程序或者刑讯手段本身，只是不愿意接受刑讯的恶果。这种功利主义的逻辑决定了我国非法证据排除规则的不彻底性。无疑，非法证据排除只是防范错案、遏制刑讯等非法取证行为的一个环节，对非法证据排除规则脱离实际的期待反而更容易导致规则的虚化。
（二）原则何以成为例外：刑事司法现实基础的立法关切
毋庸置疑，设置一定的例外是非法证据排除规则理性化、精细化的标识，世界上任何一个国家都不会对非法证据采取绝对排除主义。美国非法证据排除规则最为严格，任何违反联邦宪法第四修正案“禁止不正当搜查扣押”、第五修正案“反对强迫自我归罪特权”、第六修正案“获得律师帮助权”、第十四修正案“正当法律程序”等而获得的言词证据与实物证据，以及非法证据派生的“毒树之果”，原则上均不具有可采性。但是，美国法院考虑到排除证据的成本是否会超过对警察违法的震慑作用，也对排除非法证据施加了一定的限制，如“公共安全”的例外、“善意”的例外及“‘毒树之果’最终必然发现”的例外等，从而使规则的适用“严格局限于可以最有效实现其救济目的的那些情形”。[5]英国、德国等国的非法证据排除规则也都体现了以排除为原则，绝对排除（自动排除）与裁量排除相结合的方式。然而在我国，非法证据排除问题上出现了原则与例外的倒置，表现为：一方面，绝对排除规则不绝对，即使是采取刑讯方法逼取的供述，在“刑讯”的确认上，也需要司法者衡量是否达到了“剧烈痛苦”的程度；另一方面，裁量排除关卡重重，在制度上对排除非法证据的决定者加诸了更多任务、责任和风险。在刑诉法再修改过程中，有人建议在能够引起供述排除的非法取供手段中，除了刑讯，还应明确列举出引诱、欺骗。但相关部门的回应是，实践中引诱、欺骗手段“存在问题较多，影响较大”。相比而言，刑讯才是当前需要着力解决的“在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题”。有人提出物证、书证排除要求“严重影响司法公正”不妥。而相关部门的解释是，物证、书证“具有唯一性，往往不可替代”，而且，客观性强，非法取证一般不影响证据的可信性，“一律排除不符合实际，不利于对犯罪的惩治”。{5}6可见，立法者为排除非法证据设置较高的“门槛”正是出于对刑事司法现实基础的担忧。这种担忧有一定的合理性。排除非法证据的范围和标准当然应与国家控制犯罪的能力相适应，在犯罪控制能力有限而人们对安全、稳定的诉求更加强烈的情况下，非法证据排除规则确实不可操之过急。
（三）“不排除规则”的逻辑支撑之一：从非法证据到瑕疵证据
我国的非法证据排除规则不仅对非法获取的证据和“非法证据”作了区分，而且，将获取证据中的“非法”细分为几个层次：一是非法证据排除规则明确列举的严重“非法”，包括取供时的刑讯，收集证人证言、被害人陈述时的暴力、威胁，以及获取言词证据时严重违反法定程序，如制作的讯问笔录未经被告人核对，询问证人没有个别进行，鉴定文书缺少签名。对于第一个层次的非法，一经确认，借以取得的证据强制排除。二是非法证据排除规则未明确列举的禁止性手段或严重程序违法，如通过威胁获得的供述，通过引诱、欺骗获得的供述、证人证言、被害人陈述。对于第二个层次的“非法”证据，排除与否由司法机关根据案件具体情况裁量决定。三是取证时的轻微程序性违法或程序瑕疵。第三层次的“非法”程度较轻，且往往不需要专门的调查工作就可直接认定，原则上只要经过补正或合理解释，即可消除对证据能力的影响，借以获取的证据也就无须排除。我国非法证据排除规则对“非法”的分层貌似清晰，然而，具体规定中的逻辑矛盾比比皆是。例如，就物证、书证而言，“收集过程不符合法定程序且可能严重影响司法公正”显然已经超越了程序瑕疵的范围，为何还可以补正或作出合理解释？《高法解释》第73条第2款对物证、书证收集程序、方法瑕疵的列举中，为何又完全舍弃了“可能严重影响司法公正”的要求？而《高法解释》第73条第1款及《死刑案件证据规定》第9条第1款对于在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证未附笔录或清单从而不能证明物证、书证来源的，为何又不允许进行补正或合理解释？如何界分《排除非法证据规定》第14条中的“物证、书证的取得明显违反法律规定”与《刑事诉讼法》第54条中的“收集物证、书证不符合法定程序”，[6]对于非法获取的其他实物证据，如违法监听获取的视听资料，司法机关是参照第二个层次“非法”证据的处理思路，还是参照第三个层次？上述逻辑上的不自洽必然会大大削弱非法证据排除规则的刚性。
（四）“不排除规则”的逻辑支撑之二：从证据的合法性到定案根据的“合法性”
主流观点认为，合法性是证据的基本属性之一，作为诉讼中证明案件事实的依据，证据收集的主体、方法、程序及形式均应符合法律的规定。[7]然而，我国非法证据排除规则中不排除情形的泛化就意味着，大量取证手段、程序等不符合法律规定的证据可以进入法庭并作为定案的根据。这显然与证据合法性的要求不相一致。为从上述逻辑困局中突围，我国非法证据排除规则对合法性作了狭义理解，即只要未达到一定严重程度并被依法确认为非法的证据，都具有“合法性”。所以，那些轻微的程序性违法只是合法性上的“瑕疵”，借以获取的证据原则上不是“非法证据”。那些虽然违反法定程序情节严重，但法庭认为已被补正或合理解释的证据也不是“非法证据”。此外，我国非法证据排除规则排除的不是证据资格或可采性，而是要求“不能作为定案的根据”，而按照《高法解释》第100条第2款的规定，对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在法庭调查结束前一并进行。所以，在审判阶段，不管是合法证据，还是最终不能成为定案根据的非法证据，都会进入法庭甚至经历完整的质证程序，这似乎也不符合证据合法性的要求。对此，2012年《刑事诉讼法》对证据的概念作了重要调整。其第48条规定，证据是可以用于证明案件事实的材料；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。而其第54条要求，不具有“合法性”的证据应当排除，不能作为定案的根据。一言以蔽之，上述规定就是将证据等同于证据材料，而区别于定案的根据。证据（证据材料）可能合法，可能非法，可能真实，可能虚假，可能有关联性，也可能没有关联性，但定案的根据必须具有“合法性”、客观性和关联性。因此，在新刑诉法的视阈下，定案根据的“合法性”实质上替代了证据的“合法性”。但是，证据合法性调查程序的滞后及强调定案根据的“合法性”，会强化法庭对证据客观性、关联性的印象，从而增大非法证据的确认难度，并制约非法证据排除的实际效果。
三、“虽令不行”：非法证据不排除的实践观察
一个设限重重的排除规则适用于法治秩序建构期的中国刑事司法会产生怎样的效果？非法证据排除的制度供给有没有得到公安司法机关充分的需求回应？非法证据排除规则的立法预期与实践操作之间存在哪些差距？笔者将基于实证，[8]从四个方面透视非法证据排除规则确立后我国的非法证据排除实践。
（一）调查程序的启动
《非法证据排除规定》特别是2012年《刑事诉讼法》实施以后，被告人当庭翻供和辩方提出排除非法证据申请的比率明显上升。调查显示，44.9%的受访刑庭法官认为，单以受到侦讯人员刑讯逼供为理由的翻供就在10%以上，32.7%的法官甚至认为超过了30%[9]但在没有辩护人特别是辩护律师介入的案件中，由于担心被告人滥用申请权，妨碍庭审效率，法庭通常不会主动告知被告人申请排除非法证据的权利，相当一部分被告人不知或不会申请启动证据收集合法性的调查程序，其提出的存在刑讯等非法取证情形的陈述也较为笼统和概括。在有辩护律师参与的案件中，虽然以排除非法证据为内容的程序性辩护逐渐增多，但只有小部分申请能够达到对“相关线索和材料”的要求。实践中，这些能使法官对证据的合法性产生疑问的“线索或材料”主要包括两种情形：一是被告人有明显外伤而侦查机关又不能合理解释；二是讯问笔录的记载或同步录音录像的内容明显违反法定程序。而在排除申请提出的时间上，有的是在起诉书副本送达之后，开庭之前提出，但大多数是在法庭审理中提出。法院通过召开庭前会议对非法证据排除问题进行预调查的情形极为少见。此外，在两次调研中，未发现一例法院主动启动调查程序的案件。部分法官还提出，如果最后认定被告人构成犯罪，被告人以受到刑讯为由的翻供和以申请排除非法证据为基础的无罪辩护，均会被认为缺乏悔罪表现。
（二）启动后的调查及处理
法庭对证据收集合法性的调查，一般都在法庭调查结束前一并进行。如在“河南非法证据排除第一大案”中，虽然辩护人在开庭之前就提出了排除请求，但法院并未启动调查程序。法庭审理时，辩护人分别在公诉人宣读完起诉书后，对被申请排除的讯问笔录质证前及质证后，先后三次请求调查取供过程的合法性，并提交了七组证据线索，但法庭均予以驳回，坚持在法庭调查程序结束后一并进行调查。[10]在证据收集合法性的调查程序中，法院通常会根据被告人进出看守所的体检表、侦查机关出具的情况说明、同步录音录像材料以及被告人的庭前供述、当庭供述及辩解情况，判断是否存在非法取证。但法院一般不会在法庭上当庭给出结论，主要是担心判断错误之后，没有纠正的余地。从调查后的处理结果上看，被法院确认存在刑讯等非法取证行为的案件极为罕见，不少受访刑庭法官均反映，在自己办理过的案件中未曾确认一起。多数情况下，法院都只是对取证合法性进行形式上的调查后，以格式化的简单理由否定辩方申请。如在G省G市某案审理中，被告人提出自己被刑讯逼供，而且手上存在明显的伤痕。法院通知了3名侦查人员出庭作证，其中一个特征明显，被告人一眼就认出来了，指证就是那个人打了他。但是法院并没有排除，最后不了了之。而极少数排除非法证据的案件，如北京“非法证据排除第一案”及曾被誉为我国“非法证据排除第一案”的宁波章某涉嫌受贿案的一审，几乎都有一个共同特点，即排除非法证据未影响有罪的认定。
（三）不排除的情形
法院不排除非法证据总体上可分为两类情况：一是因标准不好把握而不会排除、不能排除。调查表明，法官对于“刑讯逼供等非法方法”的理解存在一定差异，但对“等”一般都不愿按学界提出的所谓“同等程度”原则[11]作扩大解释。部分法官认为辱骂、恐吓、故意不治疗嫌疑人的疾病、不让休息、不让吃饭等不属于刑讯或变相刑讯。而大多数法官则认可重复供述的可采性，认为凡不是直接通过刑讯获取的重复供述就不属于排除范围。也有法官提出，非法证据难以排除是因为其核心问题没有解决，即怎么查明有没有非法取证现象。仅就刑讯逼供而言，侦查人员讯问活动具有很强的封闭性，而刑讯通常发生在将被追诉者送人看守所之前，处于弱势的被追诉者很难固定证据，甚至很难提供关于刑讯的具体时间、地点、人员、方式等线索。一方说打了，主张排除，而另一方说没打，主张采用，并且给出取供过程合法的情况说明，法官在判断上就会左右为难。二是符合排除标准而不愿排除、不敢排除或者排除不了。多数受访法官表示，在明显符合排除标准时不排除非法证据是担心排除之后不能定罪，从而无法面对来自于被害人、检察机关、公安机关、社会舆论等方方面面的压力。有法官认为，对侦查取证活动的监督是检察机关的职责，但检察机关却不愿意启动，将矛盾转移给了审判机关。特别是当案件涉及到纪委时，情况更加复杂。碰到这种情况，部分法院会将控辩双方提交的相关材料放在案卷中，待被告人上诉后把矛盾转移给上级法院。
（四）审前各阶段的非法证据排除
调查显示，非法证据排除规则在审前各诉讼阶段的实施情况也不容乐观。在侦查阶段，按照受访侦查人员自己的说法是，“刑讯逼供并非如大家想象的那么严重，毕竟牵涉到承办人自己的责任，没有必要刑讯。所以，暂时没有出现排除的情况，但一些言语上的、软的不规范的东西肯定是有的，发现了之后就及时弥补纠正。”在检察院审查批捕阶段，由于时间上比较急促，律师介入的不多，侦监部门工作人员普遍反映“尚未发现需要完全排除的非法证据”。该阶段犯罪嫌疑人翻供的多，理由主要是受到刑讯，但检察机关通常只在翻供理由合理且有材料支撑时，才要求侦查机关“补充证据”。而在审查起诉阶段，基本上找不到主动排除非法证据的典型案例，检察机关也很少启动证据合法性调查核实程序。据统计，自新《刑事诉讼法》实施以来，H省某基层检察院办理的申请排除非法证据的案件中，经调查核实，“有24起案件存在刑讯逼供的可能性，结果只排除了一起案件中的非法证据。”2013年1月至6月，H省C市检察院公诉部门共接受5案28人排除非法证据申请。最后，唯一作为非法证据排除掉的是某案件中的两份证言，一份涉嫌诱导性的发问，另一份是威胁获取的证言，其他的均未排除。大多数被调研的检察院在新刑诉法颁行后还未出现排除非法证据的情况，而瑕疵证据则较为常见。对于审查起诉中发现的侦查取证中的一些瑕疵、疑问，检察机关通常会口头要求公安机关通过说明情况或者补送材料等方式进行修补完善，问题较为严重时，则会发出纠正违法通知书，将案件退回补充侦查，并在退补提纲中写明证据补正的具体要求。对于检察机关的问询，侦查机关出具一纸情况说明的做法非常盛行。
四、“亚法治秩序”：非法证据不排除的“现实合理性”
实践中，非法证据之所以难以排除，部分源于排除规则自身缺陷所导致的“不会排”、“不能排”，但最为根本的原因是非法证据排除规则—即便已经宽松到“原则允许，例外排除”的程度—并未得到严格遵守，公安司法机关“不愿排”、“不敢排”、“排不动”。笔者认为，我国非法证据排除规则实施的障碍可以从以下五个层面认识。
一是“亚法治秩序”.激起诸多学者“苦恼和省思”的“有法不依”问题，其症结并不全在于法律规则本身。经过三十年的努力，中国特色社会主义法律体系基本形成，“有法可依”的目标已初步实现，“依法治国”也已写入宪法，中国的法治建设取得了显著的成就。但不可否认，“依法治国”的推进还存在一些潜在的障碍和阻力。法治的核心是“以法律限制公共权力”。然而，建国后，由于历史原因及对效率、安全等价值的偏重，逐步形成了权力高度集中和发达的体制，权力而非法律成为社会控制的主要手段，支配着社会生活的方方面面，而权力本身又缺乏来自法律、权利及其他权力的限制。改革开放以来，我国虽然也在努力推动对权力运行机制的调整，但从总体上而言，公共权力的行使方式与经济社会发展的要求还不能完全适应，社会的失范和人们对法律的信任危机在同时增长。在法律、权力关系失衡的“亚法治秩序”中，“司法制度的各个层面都渗透着浓厚的政策实施色彩”，{6}19审判权、检察权的行使缺少最低限度的独立性，司法机关承担着过多具体的“国家治理”的任务，发挥着“与其在更为合理的权力结构中极不相同的作用”，{7}6行政化、地方化现象严重。于是，在某些问题上，政策、命令、指示、潜规则、考核指标替代了法律成为决策或行动的依据，法律没有成为真正“可以执行的东西”。而且，由于政策目标的一致性，各个公权力机关配合多于监督，合作大于制约，保障法律实施和防止权力滥用的监督机制也难以落到实处。概言之，宪法尚未完全树立权威，法律尚未有效驾驭权力，这就是当前我国非法证据排除规则的实施背景。
二是法律观念和诉讼目的。在中国古代，法律一直被看作是统治和镇压百姓的手段，所谓“顺我者赏，逆我者刑”，{8}378法的兴废只在君主的好恶之间，法的权威也来自于君主权威，从而形成了极端法律工具主义的价值取向。而在法律的内容上，则是以刑为主，诸法合体，但是程序法从来没有获得独立的地位。传统的影响不可能因新制度的建立而骤然停息，“它们仍然从坟墓中支配着我们”。{9}296建国后，“打击敌人、惩罚犯罪”历来都是我国刑事诉讼的主要任务，“重实体、轻程序”，“重打击、轻保护”，“重国家，轻个人”的观念十分牢固。就公安司法机关而言，不管是“严打整治”政策，还是“限期破案”、“命案必破”的诉求，以及唯实体的考核指标，都给人以忽略程序、不计过程的印象，成为滋生刑讯等非法取证现象的温床。实践中，一些侦查机关甚至只把“不出人命”作为对侦讯工作的最低要求。因此，非法证据可以排除，人权保障也可以加强，但对犯罪的打击和维护社会稳定是不可触碰的底线。一旦排除规则的适用可能以“放纵犯罪为代价”或者可能引发被害人“上访”，司法机关必然产生犹疑甚至抵触。而就民众而言，程序正义的观念尚未深入人心，人们习惯接受的信念依然是：“容忍小恶，才能止于至善”，{10}49其对非法取证行为及非法证据的评价也是建立在“能够给我带来什么利益的成本算计”基础之上的。{11}10民众虽然希望公安司法机关严格、文明执法，但更期待“真相大白”及“善恶有报”—犯罪者得到应有的惩罚，不愿意接受仅因办案程序错误就排除证据，从而使犯罪者逍遥法外。
三是诉讼构造。1979年的《刑事诉讼法》构建起来的诉讼程序过于追求犯罪控制，强调刑事诉讼中国家专门机关的“流水作业”，被追诉者的地位客体化，线形诉讼结构的特征非常明显。1996年的《刑事诉讼法》及2012年的《刑事诉讼法》虽然不断加强了对被追诉者权利特别是辩护权的保障，强化了控方的举证责任，适度限制了法官的职权调查，但刑事诉讼的基本结构依然没有改变。作为一项有宪法根据的诉讼原则，公安司法机关在刑事诉讼中仍应“分工负责，互相配合，互相制约”，共同完成“惩罚犯罪，保护人民”和“保证准确有效地执行法律”的使命。[12]尤其是对共同使命的强调，使得专门机关之间事实上形成“分工不分家”、“协同作战”的关系，相互之间配合有余、制约不足，出现了一定程度上的同质化。再加之侦查属于“治罪流水线”上的基础工序，且绝大多数强制性侦查措施和技术侦查措施的适用无须经过司法审批，审查起诉和审判只是对侦查“半成品”乃至“准成品”的完善和确认。从而不可避免地导致检察机关轻信公安结论，审判机关又盲从公诉意见，起诉、审判受制于侦查，形成所谓的“侦查中心主义”。对于侦查阶段获取的证据，检察机关和审判机关较为信任；被追诉者翻供的，司法机关重视不足；对于可能存在的刑讯等非法取证行为，疏于调查，“睁一只眼，闭一只眼”。而对于非法证据，不敢、不愿排除，因为利益共生关系的存在，使得排除非法证据实质上变成了公安司法机关的一种自我否定和惩罚。
四是口供中心主义与“印证证明模式”。我国的非法证据排除规则突出对刑讯获取的口供的排除。然而实践中，公安司法机关仍具有浓厚的“口供情结”，侦查、审查起诉和审判工作多是围绕口供而展开，并将口供作为定案处理的主要依据，形成了口供中心主义的诉讼方式。在口供中心主义理念和诉讼方式的作用下，公安司法机关不自觉地放大了无供定案的诉讼风险：缺少口供，侦查机关不敢提出起诉意见，检察机关不敢起诉，法院不敢定罪。尤其是在重罪案件或死刑案件中，缺少口供仍然能定罪量刑的案件屈指可数。相反，只要有被告人供述，不管是否当庭翻供，法院作出无罪判决的相当少见。而习惯了“无供不录案”而又对冤案心有余悸的民众，也担心“零口供”案件会成为法律的“赌局”。[13]在这种情况下，公安司法机关对非法口供的异常宽容自然就可以理解。另一方面，出于对客观真实的追求和司法者“实践理性”的不信任，注重证据之间的相互印证成为我国的刑事司法传统。“印证证明模式”提高了事实认定的难度，客观上加大了排除非法证据的阻力。当排除非法证据将破坏相互印证的有罪证据体系时，司法者通常会有两种处理方式：（1）以证据之间的相互印证否定排除证据的正当性，以证明力的评价代替对证据能力的审查，无视非法证据排除规则。只要该证据是真实的，即使非法也不予排除，而是将其证明力减等予以使用，并转化为量刑问题；[14]（2）只排除直接通过刑讯等非法手段获取的口供，采用重复供述，规避非法证据排除规则。
五是现实条件。中国社会自改革开放以来一直处于急剧转型时期。一面是社会经济的快速发展，另一面却是社会约束、管控力的逐步下降；一面是民主法治建设的逐步推进，另一面却是违法犯罪行为的层出不穷。[15]这就是排除非法证据需要面对的社会基础。可以说，当前国家控制犯罪能力的有限决定了对非法证据排除规则的需求不足及该需求提升空间上的有限。而且，非法证据排除规则的实施还受到物质条件的制约。以讯问同步录音录像制度为例。新刑诉法将侦查讯问同步录音录像作为防范刑讯的重要手段，《高法解释》等也将播放同步录音录像作为证明取供过程合法性的重要途径，立法及司法上的期待不可谓不高。然而，受到人、财、物等因素的限制，加_上认识不到位、办案压力大，实践中实施情况并不乐观，适用率非常低。部分基层检察院年度平均适用案件数甚至在个位以下。而且，即便对于那些有录音录像的案件，“讯录不分”、“先供后录”、“不供不录”、“选择性录制”的现象也较为严重，极大影响了录音录像材料在口供合法性调查程序中的证明作用。
五、关于非法证据排除规则改革方向的几点建议
理解我国的非法证据“例外排除规则”及排除难的实践，既不能抛开作为其法源的域外排除规则，也不能忽略作为其支撑的社会基础和逻辑体系，任何无视中国语境的法律变革都必然陷人“虽令不行”的尴尬境地。我国非法证据排除规则的构建不是在西方形式主义法律和传统中国实用道德主义的法律间作非此即彼的选择，而是“在不可侵犯的原则和现实必要性之间探索一种适当的平衡”。{12}345具体而言，选择我国非法证据排除规则的改革路径时有三点需要明确。
首先，准确评价作为排除规则根据之一的非法性。从比较法的视角看，非法性仅仅是排除规则的根据之一，甚至不是最根本的依据。英国习惯法上的证据规则要求，只要证据与系争待证事实具有关联性和重要性，即使该证据通过不适当乃至非法方法取得，也不妨碍其可采性。事实上，直至二十世纪六十年代，美国还有不少州在遵循这样的规则。而且，美国排除规则中的非法性标准从来都不绝对。在Calandra案以后，排除规则还出现了“非宪法化”的倾向，即由强行的“宪法命令”逐渐转变为慎重适用的“司法规则”。在被称为“终结排除规则时代”的Herring案中，联邦法院甚至提出，只有故意或重大过失违反第四修正案获得的证据才应排除。[16]而对于口供的可采性，美国则发展出了自愿性与合法性相结合，而以自愿性为基础的“双重准入检验”标准。在英国，非法性对排除规则适用的影响更为有限。根据《1984年警察与刑事证据法》第76条及第78条的规定，对“是或可能是通过压迫被追诉者方式获得的口供”，“以及采取某些很可能影响口供可靠性的言语或举止而获得的口供”，{13}450法庭必须排除；对于以其他不当方法获取的口供或其他非法证据，法官则须综合权衡，视采纳该证据对诉讼公正性可能造成的影响而定。相比而言，德国“证据禁止”制度对非法性的定位最为明确。违反证据取得禁止而获取的证据不一定排除，而未违反证据取得禁止获取的证据也可能属于使用禁止的范围。换言之，非法的证据可能采用，而合法的证据可能排除。特别是在口供方面，与英、美等国一样，德国排除规则适用中一个最为重要的评判尺度是，取供方法是否侵犯了“被指控人决定和确认自己意志的自由”或者“伤害被指控人的记忆力、理解力”。反观我国，应当说，对“非法”的分层和区别对待是符合证据法理的，也契合法治国家的一般经验，但在三个方面仍需进一步完善：（1）刑诉法中作为言词证据排除基准的非法性不应仅局限于证据收集方法非法这一种情形，还应包括严重违反法定程序等情形，比如法定代理人或其他合适成年人未到场时讯问未成年犯罪嫌疑人获取的口供，就理应排除。对于实物证据非法性的要求不应过高，完全“瑕疵证据”化的处理思路是不合理的。（2）明确将自愿性作为非法口供排除与否的核心尺度，替代较为苛刻的“剧烈痛苦标准”。不合法的口供不一定丧失自愿性，只要取供的非法方法没有影响到被追诉者供述时的意志自由，一般就可以视为其未达到与“刑讯逼供”相似的程度，原则上无须排除。在审查重复供述以及威胁、引诱、欺骗获取的口供的证据能力时尤应注意。（3）非法性只是非法证据排除规则形式上的判断标准，其实质标准应当包括非法性对言词证据自愿性的影响，非法性对证据可靠性的影响，非法情形对相关主体权利侵害的程度及非法性对司法公正的影响。因此，在适用排除规则时不可避免地需要司法者综合判断、利益权衡。非法但具有自愿性的口供，或者非法但具有真实性的证据仍可能排除，不能因为非法证据自愿和真实就不愿排除。当然，非法性是非法证据排除规则适用的前提，“合法而缺乏真实性或关联性的证据不能作为定案的根据”并非基于排除规则。
其次，对非法证据排除规则应建立理性期待：即便能够得以落实，现有非法证据排除规则也难以解决我国的刑讯及错案问题。非法证据排除法则之创立，“端在遏制检警人员经常以违反宪法保障人权之手段搜集证据之乱象”。{14}8正如美国联邦最高法院在Weeks案中的解释：唯有宣告违法取得的证据不具有可采性，才能彻底铲除执法人员违法取证的根本诱因，从而保障人民的基本权利。[17]然而在我国，口供除了自身在定案中的证明作用以外，还承载着多重功能，是获取其他证据的途径，甚至是破获相关案件的重要线索。收集线索→摸排嫌疑人→获取口供→根据口供收集其他证据，可以说，侦查机关已经习惯了这种“由供到证”的侦查模式。如在陕西徐梗荣案中，根据丹凤县人民检察院的认定，在犯罪嫌疑人徐梗荣做出犯罪供述之后，“丹凤县公安局办案人员从3月1日到3月8日间，对徐梗荣进行了长时间、不间断的疲劳审讯，少数民警在审讯中对徐梗荣还实施了肉体侵害行为，致使徐梗荣身体极度疲劳引发心跳骤停，经抢救无效死亡”。[15]公安机关之所以在犯罪嫌疑人认罪后继续刑讯，主要就缘于对口供“取证线索”功能的极端强调。而我国的非法证据排除规则不仅对重复供述使用缺乏必要的限制，也未将非法口供的衍生证据纳入排除范围。更何况，研究表明，刑讯的实施有着十分复杂的动机，[18]绝不仅限于“逼供”。因此，单纯排除非法口供显然不能根除侦查人员刑讯的诱因，也无法有效发挥对侦查违法的震慑作用。另一方面，虽然我国当前的冤假错案与刑讯及通过刑讯获取的非法口供密切相关，但从本质上而言，形成于思想、制度、体制、环境等因素的合力。有罪推定、“疑罪从有”的错误理念，“犯罪控制”本位的刑事政策，公安司法机关考核指标中唯实体的价值取向，异化的刑事司法体制，以“如实回答义务”为核心的强制型取供机制，以及“联席会议”、社会舆论对刑事司法活动的不当影响等，使得公安司法机关在有罪证据体系存在重大缺陷时也不愿、不敢、不能坚守法律的底线，这是错案生成的关键。所以，孤立的非法证据排除规则对于错案的遏制作用十分有限。
最后，认清“亚法治秩序”下非法证据排除难的症结与出路。“法治秩序的建构不是制定了法律制度便高枕无忧，更重要的是形成与法律制度相一致的法意识形态。”{16}60而法律只有实现与法意识形态的协调一致与良性互动，才能发挥出应有的作用。同我国整体上法治秩序的建构进路相一致，我国的非法证据排除规则也并非是在社会条件成熟时“水到渠成”自发产生的，而是主要借助于外力催生。然而当前，人们尚未建立起“公民意识”，更没有形成对法律、程序的普遍信仰，“以非法的手段实现法治、以犯罪的手段打击犯罪还大有市场，民众对有罪者被绳之以法的诉求盖过对正当程序的诉求”。{17}118舶来的“非法证据排除规则”同传统的道德、文化、习俗之间凿枘不人，难以得到包括公安司法人员在内的社会成员的内心认同，从而导致了实施上“南橘北积”的失序现象。事实上，由于“正当程序观念”的缺失，新刑事诉讼法设计的防范非法取供的其他正当程序也都不同程度地受到了实践的“抵制”。如，法律规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，实践中强调的仍是犯罪嫌疑人“如实回答侦查人员提问的义务”；法律要求“拘留逮捕后立即送看守所羁押，且送押后的讯问应在看守所进行”，实践中则是立案前的“初查侦查化”和立案后的“先供后送”、“不供不送”；法律要求重大案件讯问过程录音录像，实践中则普遍出现“摆拍”和“选择性录制”现象。如果说法意识形态不匹配是非法证据排除难的根源，那么司法机关不能依法独立行使职权及公、检、法三机关在刑事诉讼中欠合理的权力配置，则是非法证据排除难的直接原因。排除规则的适用需要裁决主体具有足够的独立性和权威，然而在我国，不管是法院还是检察机关，都难以从“惩罚犯罪”的共同使命，“互相配合”的宪法要求中挣脱出来，无所顾忌地追求程序正义。而不改变侦查中心，不实现审判权、检察权的依法独立公正行使，排除非法证据无异于“痴人说梦”。当然，短期内，法意识形态的转型有心无力，而三机关权力的重新配置则“动力不足”或“有力无心”。[19]因此，可以预见，非法证据排除难问题的解决过程必定曲折而漫长。但毋庸置疑，从“人权保障、权力制衡、法律至上、程序正当”等方面进一步建构法治秩序是推动我国非法证据排除规则完善与实施的根本出路。
闫召华（1979-），男，河南唯县人，西南政法大学法学院副教授，法学博士。
[1]具体观点可参见孙长永主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2013年版，第196页。
[2]有论者由此认为这种变革“与司法实践中暴露出来的问题完全不相符”，是一种立法倒退。参见陈霄、焦红艳：《刑诉法修正案草案：六大方面有待完善》，《法治周末》2011年9月7日，第一版。
[3]参见闫召华：《重复供述排除问题研究》，《现代法学》2013年第2期，第131页。
[4]参见童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第78页。
[5]See United States v. Calandra， 414 U. S. 338，348 （1974）。
[6]全国人大法律委员会关于《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定（草案）》修改意见的报告中提到：“有的代表提出，对已经违反法律规定收集的物证、书证，还可以补正或者作出解释不妥。法律委员会经研究认为，这种情况可限于在收集物证、书证时，不符合法定程序的情形。”参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法）修改与适用》，新华出版社2012年版，第546页。
[7]参见潘金贵主编：《证据法学》，法律出版社2013年版，第50页。
[8]本文实证资料和数据主要来源于2013年8月西南政法大学刑诉法国家重点学科组织的对新刑诉法实施情况的调研（为期半个月，调研对象为全国十余个省市的数十个政法机关，主要调研方式是实地访谈）以及2011年2月至5月笔者对《排除非法证据规定》实施情况的问卷调查。
[9]参见闰召华：《口供中心主义研究》，法律出版社2013年版，第184页。
[10]参见杜萌：《“河南非法证据排除第一大案”庭审纪实》，《法制日报》2013年10月14日，第八版。
[11]参见顾永忠：《我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究》，《政治与法律》2013年第2期，第98页。
[12]参见顾昂然：《〈中华人民共和国刑法）〈中华人民共和国刑事诉讼法〉讲话》，法律出版社1997年版，第45页。
[13]参见郑家侠：《“零口供”判死刑存在三大隐患》，《潍坊晚报》2010年7月11日，第十三版。
[14]参见李训虎：《证明力规则检讨》，《法学研究》2010年第2期，第161页。
[15]参见朱力：《变迁之痛：转型期的社会失范研究》，社会科学文献出版社2006年版，第78页。
[16]See Herring v. United States， 555 U. S. 135 （2009）
[17]See Weeks v. United States， 232 U. S. 383 （1914）。
[18]See Richard A. Leo， Police Interrogation and American Justice （First Edition），Harvard University Press， 2009， p. 57.
[19]可喜的是，中国共产党十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》不仅提出了“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”，更是明确提出要“确保依法独立公正行使审判权检察权”，“健全司法权力运行机制”，“优化司法职权配置”。
{1}栗峥.适用非法证据排除规则的困境与方式[J].河南社会科学，2013，（9）.
{2}张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010.
{3}[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解（第一卷）[M].吴宏耀，译.北京：北京大学出版社，2009.
{4}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于《修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》条文说明、立法理由及相关规定[G].北京：北京大学出版社，2012.
{5}郎胜，主编.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京：新华出版社，2012.
{6}[美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序[M].郑戈，译.北京：中国政法大学出版社，2004.
{7}[美]罗纳德·德沃金等.认真对待人权[M].朱伟一，等译.桂林：广西师范大学出版社，2013.
{8}梁治平.法律的文化解释（增订本）[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1994.
{9}F.W. Maitland. Equity and the Forms of Action[M].Cambridge: Cambridge University Press， 1910.
{10}刘军宁.保守主义[M].北京：中国社会科学出版社，1998.
{11}许章润等.法律信仰—中国语境及其意义[M].桂林：广西师范大学出版社，2003.
{12}黄宗智.经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
{13}Paul Roberts，Adrian Zuckerman. Criminal Evidence[M].Oxford: Oxford University Press，2004.
{14}林辉煌.论证据排除：美国法之理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2006.
{15}张天蔚.必须戒除公安部门对刑讯逼供的隋性依赖[N].北京青年报，2009-03-29 （A4）.
{16}蒋立山，主编.中国法治论丛（2008年卷）[M].北京：知识产权出版社，2009.
{17}李昌林.刑事证据排除的范围、阶段和机制[C]//孙长永.刑事司法论丛（第一卷）.北京：检察出版社，2013.