作者简介：林喜芬，上海交通大学法学院副教授，法学博士

文章来源：《当代法学》2013年第6期

内容提要: 2010年“两个证据规定”明确规定“检察机关批捕阶段的非法证据排除权能”，2012年刑诉法却未将其写入，“人民检察院刑诉法规则”又予以增加。规范的变动不居带来了理解的混乱，未来实践效果也有待观察。从学理、制度及语境分析，审查批捕阶段排除非法证据，可能遭遇检察官追诉性方面的障碍以及价值定位方面的困境；将证据听审放置在审前阶段与我国程序分流机制不匹配，同时也缺乏听证程序与配套机制的补充；我国检察机关在批捕实践中的信息获取乃受制于侦查机关，使排除非法证据沦为“无源之水”。
关键词: “两个证据规定”，检察机关，审查逮捕，证据排除权

        一、导言：逮捕阶段的非法证据排除之法源与问题
　　众所周知，1996年刑事诉讼法并没有对非法证据排除制度进行明确规定，因此，谈不上检察机关的非法证据排除权能之问题。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”该条款最大的特点就是在检察机关的审前指控阶段引入了非法证据排除问题。当然，依据文义解释的原理，此处的审前“指控”阶段似乎只应包括审查起诉阶段，{1}毕竟，逮捕乃是一项旨在保障诉讼程序顺利进行的程序性措施，而非旨在指控犯罪嫌疑人的追诉性措施，不应包含指控的成分。{2}
　　2010年的“两个证据规定”乃是中国刑事证据制度史上的一次较大拓展。{3}其中，明确赋予检察机关在审前程序（尤其是审查逮捕阶段）中排除非法证据的主体资格，便是亮点之一。{4}《排除非法证据规定》第5条还规定了排除非法证据的具体规则与操作流程。{5}
　　值得注意的是，尽管2012年修订后刑事诉讼法吸收了不少“两个证据规定”中关于非法证据排除的合理要素，但是，对检'察机关审查逮捕过程中的证据排除权能却持缄默态度。第一，修订后刑诉法一般性地规定了侦查、审查起诉、审判阶段发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。{6}这里并没有涉及审查逮捕阶段的非法证据问题，以及是否可作为逮捕决定的根据。第二，修订后刑诉法对审判阶段和审查起诉阶段的非法证据排除在立法技术上做了区别对待，前者有相对具体的操作程序，{7}后者没有。第三，对检察环节的非法证据，修订后刑诉法规定人民检察院在接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，有调查核实的职责，对于确有以非法方法收集证据情形的，也有提出纠正意见的职责，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但也并未明确是否涉及非法证据排除及其衔接程序。这可能意味着检察机关在审查逮捕阶段针对非法证据只能调查核实并向有关机关或部门提出纠正意见。{8}综上，修订后刑诉法既没有明确否定、也没有明确肯定审查逮捕阶段的非法证据应否排除。在此意义上，一些学者笼统地讨论检察机关排除非法证据问题，并认为2012年刑诉法将非法证据排除拓展到检察审查环节，应是一种误解。{9}
　　在宜粗不宜细的立法思路下，修订后刑诉法没有吸纳某些解释细则或试点举措的情形，并非少见。例如，对司法解释中规范合理的管辖制度细则，对司法实践中普遍畅行的量刑建议试点，新修订的刑诉法均没有回应。{10}显然，“两个证据规定”中赋予检察机关在逮捕阶段证据排除权能的条款，也不会因为刑诉法的修订通过而就此沦为具文。事实上，随后颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》就又将该权限以司法解释的方式予以明确。{11}与此同时，自“两个证据规定”颁行以来，理论界也有诸多支持检察机关在逮捕阶段享有非法证据排除权的声音，赞同的理由主要有：其一，检察机关行使非法证据排除权，与我国检察机关所承担的诉讼监督职能是相适应的，并“被认为是检察机关加强侦查监督的重要途径。”{12}其二，将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段，“对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，加强侦查监督，避免冤假错案，意义重大。”{13}
　　在此规范变迁的背景下，除了检察机关基于部门利益对于自身法律监督权的扩张持支持立场；{14}众多学者基于立法推进主义对于非法证据排除规则得以拓展而持拥护态度，{15}也有一些学者认为检察环节的非法证据排除程序应予以进一步完善。{16}这些观点对检察理论的丰富和非法证据排除程序的建构具有一定意义，但也因为带有较浓的部门利益导向或立法推进主义色彩而具有一定的局限。另外，从实践效果的角度讲，考虑到非法证据排除规则在我国当前审查起诉实践中的运行效果并不好，我们有理由担忧在未来的审查逮捕实践中，非法证据排除规则是否就一定能够运行良好？
　　综合以上，本文试图摈弃以往的对策性视角，而是尝试采用一种反思性视角，深入到逮捕制度的诉讼法理、程序结构、实践运行等层面，论证在我国逮捕阶段赋予检察机关非法证据排除权的理论妥适性和实践可行性。
　　二、学理上可能遭受的批评
　　根据现代刑事诉讼的一般原理，刑事司法应遵循障碍赛式的运行逻辑。{17}与在审查起诉阶段一样，在审查批捕阶段进行排除非法证据的审查，可以保障提前解决证据的可采性问题，从而防止庭审法官接触不具有可采性的证据，但尽管如此，由检察机关在审查批捕阶段担纲起证据排除的重任却存在着诸多法理上的悖论和局限。
　　（一）角色定位上，检察机关本质上仍是追诉机关，很难保障证据排除裁断的客观公正
　　通说认为，应当将检察机关定位为行政司法双重性质，即一方面，由于检察机关内部实行一体化的科层设置，上下级之间有严密的组织结构和监督指挥关系，再加上实践中更倾向于突出（破案）行动的实效，因此具有明显的行政性；但另一方面，检察官的起诉活动又是以客观公正和适用法律为目的，是一种法律判断行为，同时，检察官的审查起诉活动具有一定的独立性，并不完全是长官意志的附庸，在此意义上，检察权又具有司法权的特色。{18}
　　各国在定位检察权（官）的时候仍然根据各自国情有所侧重，一些国家将检察机关视为“一独立的司法机构”{19}，另有一些国家则称之为“具有准司法性质的行政机关”{20}。近年来，一些学者认为在理论与制度上有进一步深化强调“检察权之司法化”的必要。其一，从检察制度的历史发展来看，检察官角色及其制度设立的初衷乃致力于成为审前阶段的司法官；其二，从检察权的现实构造来看，作为其核心内容的公诉权具有司法权的典型特征；其三，从检察制度发展的趋势来看，强调检察权的司法属性有利于防止行政权对检察权的不当干预。{21}
　　这些观点与见解固然重要，也非常精辟，但无法否认的是，在刑事司法的实践运行中，检察机关仍然担负着追诉功能，是法定的追诉机关之一。虽然近年来在我国，关于检察官在诉讼活动中应当超越控方立场并履行客观公正义务的呼声愈来愈高，{22}但是，这毕竟是一个漫长而艰难的历程。“由于与生倶来的角色冲突，无论在哪个国家、哪种诉讼体制中，检察官的控诉偏向都很难避免，不过可以弱化和抑制。尤其是中国检察官作为法律监督官员，更应当主动地抑制其执法偏向。然而，由于在中国司法制度中，检察机关作为法律监督机关的特殊地位，以及刑事司法采取‘分工负责’，各管一段，未设置法院对审前程序进行司法审查的制度安排，这种偏向未能受到有效的抑制。”{23}再加上以下三个方面.的原因，甚至还可能在某种程度上得到强化。其一，检察机关内部考绩制度强化了执法偏向；其二，检察机关受到的主要来自外部的“生存压力”强化了执法偏向；其三，检察机关缺乏必要的独立性对执法偏向的形成也有影响。{24}
　　总之，无论是从权力属性上希望将检察权确立为司法权的学理，还是从制度形态上希望推进检察权司法化的学理；无论是基于理论设想乐观地呼吁检察官之客观义务的观点，还是基于现实考量谨慎地强调检察官客观义务之限度的观点，都无法轻易否认检察权的追诉倾向。事实上，在比较法领域，一项针对俄罗斯刑事诉讼的实证研究表明，检察官不仅对警察违反讯问规定的行为不采取任何监督措施，甚至还赋予由此获得的证据以可采性与证明力。{25}一项对法国检警关系的实证数据也显示，检察官对警察的控制是较为有限的。{26}反过来讲，也正因为存在检察权过度追诉化的现象，才产生了呼吁“检察权司法化”和“检察官客观化”的理论必要。
　　（二）在价值目标上，检察机关有权排除非法证据的理论基石到底为何，尚不清晰
　　纵观各国在确立非法证据排除规则时，主要立基于以下两种学说：吓阻违法说与司法廉洁说。前者主张：为了抑制将来的违法侦查行为，排除违法收集的证据乃是最佳的方法；后者认为：使用违法收集的证据将导致司法机关背叛公民的信赖，因此，为了保持司法机关的廉洁性，应排除非法证据。尽管各国学理界均共同将两者作为非法证据排除规则的理论基石，但是，一方面，各国在实践中均有所偏重。美国刑事司法领域主要采用的是吓阻违法说，而英国、德国、加拿大等西方国家主要采用的是司法廉洁说。另一方面，两者在效力上也并不相同。美国所选取的是吓阻违法理论，在制度规范上形成了“原则排除+例外允许”的非法证据排除模式；而其他法治国家采用的是司法廉洁说，在制度规范上形成了“利益权衡”的非法证据排除模式。{27}具体到排除效力方面，由于吓阻违法说着眼于未来，因此强调的是未来的非法取证行为是否可能受到吓阻；而司法廉洁说则注重当下，因此强调的是司法机关的廉洁性能否得到保持。实践表明，着眼于未来的排除效力要大于着眼于当下。此外，由于后者在判断司法廉洁性是否受损时，所考量的因素不仅包括“采纳非法证据可能导致的廉洁性受损”，而且还包括“排除非法证据而放纵犯罪所导致的廉洁性受损”。因此，吓阻违法说的排除效力一般要更强于司法廉洁说。
　　然而，无论是司法廉洁说，还是吓阻违法说，要成为中国确立审查批捕阶段证据排除权的理论基石，均存在一定局限。
　　第一，从司法廉洁理论的本身出发，检察机关作为权衡司法廉洁性是否受损的主体不尽恰当，一则，司法廉洁性的考量一般包括以下一些因素：违反法定程序的情节，违反法定程序的主观意图，侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类与轻重，犯罪所产生之危险或实害，禁止使用该证据对预防侦查机关违反侦查的效果，违法取证行为对被告诉讼防御权的影响程度，等等。由于审查批捕阶段还处于刑事诉讼的初期阶段，案件信息和证据材料都还不够完整，因此，要求检察机关在此阶段就考量“排除非法证据是否可能导致实体真实受到损伤”或者“排除非法证据是否可能导致罪犯被放纵”，显然是不符合司法规律的。即使考虑到中国检察机关在审查批捕时所掌握的证明标准是“够罪方捕”，也仍然存在诸多弊端。一方面，这可能导致检察机关在审查证据合法性时，为了获取更多的信息而进一步强化这种高证明标准，从而导致“认定有罪”的证明标准被不当地提前到批捕阶段。另一方面，如果审查批捕既承担证据合法性的裁判职能，同时审查批捕的实体证明标准又接近于定罪标准，势必导致后续诉讼程序的虚置和形式化。
　　第二，采用吓阻违法说的前提是享有排除权的主体自身行为不存在合法性争议，然而，审查批捕阶段的检察官却并不满足此条件。从诉讼实践的角度讲，检察机关的诉讼行为其实经常会受到合法性质疑，尤其是检察机关在批捕阶段与起诉阶段均负有对被追诉人进行讯问的法定义务，而且讯问又是必经的程序环节。在此过程中，检察机关并不能够全然地置身事外，往往也会发生证据排除的系争问题。例如，在讯问方式上，检察人员可能会对被追诉人说，“希望你能够如实陈述案件事实，否则将对你继续羁押。”{28}甚至，很可能涉及到“二次讯问”的合法性问题，例如，被追诉人一般都倾向于认为警察人员与检察人员在本质上并无差别，因此，当犯罪嫌疑人因受到不正当的对待而在警察讯问阶段供述后，进入检察讯问阶段，他/她也可能会认为：如果翻供，将可能再次受到刑讯等；或者，误以为：如果翻供将得不到在警察讯问阶段时所得到的虚假允诺。因此在这样的情况下，检察机关的讯问方式或是否进行权利告知，就很可能成为检察讯问阶段获取口供是否合法的核心争议点。{29}人们不禁疑问：自身的司法行为都可能招致证据排除或其他程序性制裁，{30}又何以能成为审前程序的裁决者呢？不仅如此，长期的司法实践，势必使得检察机关在裁断证据排除争议时更偏向侦查机关，而无法秉持客观公正。
　　三、制度上可能存在的局限
　　（一）在现阶段的制度框架中，将排除非法证据的申请与裁断放置在审前阶段，不符合我国整体诉讼程序体系
　　在比较法上，关于证据排除动议的申请阶段主要存在两种模式：一种是在审判阶段进行，如英国的“审判中之审判”；另一种是在审前阶段进行，如美国的“审前动议程序”。单纯看待这两种模式，其实并无必然的优劣；然而系统观察，两种模式却均契合各自的程序体系。
　　具体而言，尽管英国与美国均隶属于英美法系国家，但是，英国刑事案件的繁简分流主要是通过治安法院与刑事法院的职能分工而展开的。对此，相关的统计数据表明，英国每年由治安法院处理的刑事案件占据全部刑事案件的约97%。{31}由于复杂案件的审理压力并不明显，因此，在英国，立法上“将程序性争议集中在审前程序解决”从而提高审判效率的意愿，并不强烈。细言之，一方面，英国法从原则上鼓励并会较为认真地对待辩护方在审判中提出的证据排除动议。一般情况下，审判过程中证据排除的裁判有两种启动方式：一是辩护方向法官提出排除非法证据的申请；二是法官主动要求检察官就被告人供述的自愿性提供证明。而无论是何种情况，一旦启动，关于罪责与刑罚的实体审理就会被暂时搁置，并随即开启涉及取证合法性的程序性裁判。{32}另一方面，英国法在历史上一直禁止辩护方在审前阶段提出证据禁止的动议申请。此前就可诉罪案件，判例上有过短暂的变通。即，自1988年至1996年之间，英国法院一度允许在案件提交刑事法院审理之前的“起诉审查程序”中，可以针对证据的可采性问题进行“预先审核”。但是，因为1996年《刑事诉讼与调查法》将起诉审查程序由言词听审方式更改为书面审理方式。这就使得审查起诉阶段的证据合法性听证实际上也被禁止了。{33}再加上，简易罪案件本来就不涉及起诉审查程序，因此在移交治安法院之前就更不会进行类似的动议听审程序。
　　相反，美国主要是通过辩诉交易机制来实现刑事案件的繁简分流。也就是说，大量的简易刑事案件并不会像英国一样交由治安法院来进行审理，而是与其他案件一样经历类似的诉讼程序，只是在审前程序的任一阶段，检察官都享有与辩护方进行认罪协商或辩诉交易的当然权力。在胜诉意识、契约文化及政治选举因素的影响下，检察官热衷于在被告人认罪的前提下与辩护方达成协议，从而胜诉结案或分流案件。{34}客观地讲，这也是一种非常有效的司法资源节约模式。但这样一来，一方面，从司法机关的角度讲，法庭阶段的诉讼压力将处于非常不确定的状态。因此，为了提高诉讼效率、降低诉讼成本，控诉方必然会尽量选择在审前程序中解决程序性争议或就实体争议达成辩诉协商。“目前，除了少数州的法律要求被告人只能在法庭审理阶段提出证据禁止的动议以外，联邦和大多数州的法院都要求被告人的审前动议阶段提出这样的申请。”{35}另一方面，从辩护方的角度讲，被追诉方也并不会一味地通过认罪来进行协商，相反，会努力通过审前动议的方式延迟诉讼或提出证据禁止申请，从而为辩诉协商获取更多的商谈砝码。
　　考虑到我国现实的制度框架，虽然辩诉交易机制在近年来的司法改革进程中也曾经成为热点，但近年来，落实于司法实践的主要是简易程序制度。自1996年刑事诉讼法修订，简易审判程序开始逐渐走入中国刑事司法的制度与实践。后来，在多方的推动下，从1998至2002年，全国范围内法院适用简易程序审理的案件比例已由19.23%增加至33.77%。{36}2003年颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》更进一步深化了简易审判程序的应用比例，至今，不少法院适用简易程序和普通程序简化审的案件已超过全部案件的50%。{37}2012年修订后的刑事诉讼法第208条更是将适用简易程序的案件类型条件做了调整，去掉了1996年刑事诉讼法规定的“对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”等限制，扩张到所有“案件事实清楚、证据充分的”刑事案件。{38}正基于此，笔者认为，考虑到我国短时间内不可能大范围的采行美国式的辩诉交易作为程序分流模式，相反，更可能通过简易程序改革进行程序分流。因此，美国式的审前动议程序很可能在中国找不到背景依托。也正是在此意义上，将证据排除动议的申请与裁断放置在审前阶段很可能并不符合中国整体的诉讼程序体系，应慎重采行。
　　（二）在现阶段的制度条件下，我国审查逮捕阶段尚缺乏听证审查程序，即使建立了听证审查程序，也难以保证控辩双方的平等对抗。
　　第一，西方国家对证据禁止动议的裁决都是采用听证的方式，而我国审查批捕程序却不是。在美国，“有关排除非法证据的申请，应由被告人在专门的审前动议（pretrial motion）阶段向法官提出。法官受理这一问题后，会就有关证据的排除问题举行专门的‘证据禁止之听证’（sup- pression hearing）.”{39}其他国家也均采取听证的方式，只是存在阶段上的差别，英国的证据排除听证是在庭审中进行的。采取听证的方式来裁决刑事司法活动中的重大问题（包括重大的程序性争议问题和涉及人身自由的暂时剥夺问题{40}）已成为西方国家的共通原则。反观中国刑事司法，从功能角度讲，人民检察院的审前逮捕与西方国家刑事司法中的审前羁押其实是相对应的，然而，由于我国审查批捕程序主要采取的是“阅卷、讯问式”运行方式，因此增加了比较法讨论的不确定性。暂且不论检察机关的审前批捕程序能否同时肩负起“羁押听审”与“证据排除听审”的双重使命，单纯从运作方式上讲，书面化的批捕程序已经饱受争议。当前通行的学理见解也均致力于批驳书面化批捕程序的诸多不足，包括“公开透明化不够”、“平等对抗性不足”，等等。{41}由于审查批捕的案卷材料基本上是由侦查机关主导制作的，不太可能透露自身的非法取证行为，期望在批捕程序中实现非法证据的审查、判断与排除，基本是不太现实的。
　　第二，即使我国审查批捕程序在短期内构建听证审查程序，也很难保证控辩双方的平等对抗。听证审查程序的有效展开需要以辩护律师的充分参与为前提。在西方国家中，非法证据排除问题属于法律争议，证据是否被排除会牵涉到案件事实的认定，有关证据排除动议的听证程序（无论是在美国式的审前动议阶段，还是英国式的审判动议阶段），被追诉人基本上都有辩护律师帮助。我国“两个证据规定”虽然赋予了检察机关的非法证据排除权，但是，听审程序的构设却困境颇多。一方面，即使我国审查批捕程序在短期内借鉴西方经验构建了听证审查程序，但在律师介入较少的情况下，辩护方的证据排除申请不可能具有很高质量，所组织的抗辩理由也很难与检控方相抗衡。已有学者指出，“实际上，由于缺乏相关制度的保障，律师真正参与审查逮捕程序运作的情况并不普遍，更遑论去影响逮捕决定了。因此，实践中的审查逮捕往往都是在没有犯罪嫌疑人与律师实质性参与的情况下单方面进行的。显然，这与审查批捕所要求的多方参与性与公开性的原则相悖。这（也）正是一些论者认为我国审查逮捕制度缺乏公开性，具有秘密性的原因。”{42}另一方面，审查批捕阶段的证据排除权实际上要求检察机关承担羁押听审和证据排除听审的双重使命，并且，证据排除听审与羁押听审一并成为检察机关侦查监督科的常规性工作，而非像西方国家一样是相对例外性的情况。{43}同样地，即使是批捕采取听证式程序也无法兼顾两种听审的不同特性。即使是在西方法治发达国家中，羁押听审程序的律师介入也并不一定充分，例如在德国，法律上认为决定犯罪嫌疑人是否将被继续羁押的听审并非必须指定律师的关键阶段。实践中，也有很多犯罪嫌疑人在羁押听审的过程中并没有聘请辩护律师。{44}更遑论在司法资源相对有限的我国？！但这显然又与证据排除听审亟需律师参与的特性相悖，考虑到批捕程序在我国的常规化运作，证据排除听审也很可能呈常规化趋势，这势必增加了律师介入的现实需求。这必然会滋生同一批捕程序中的两种听审在律师参与程度上的冲突问题。
　　（三）在现行的制度体系内，我国尚缺乏与证据禁止动议相配套的机制
　　第一，在审前程序的证据禁止动议中，申请方的举证是否需遵循严格证明，亟待明确。自由证明与严格证明是大陆法系理论上的一对概念。严格证明，是指证据方法与证明程序均受到严格限制的证明机制。自由证明，则在证据方法与证明程序方面均相对自由。{45}英美法系理论上与之对应的是，应否严格遵循传闻证据排除规则、非法证据排除规则等证据规则。西方国家对程序性裁判的证明机制基本已达成共识，即无须像实体判决一样遵循严格证明的原则，只需适用自由证明原则即可。一方面，在证据方法上，在决定被扣押物或供述是否非法时，法官可以采用传闻证据，甚至可以采纳其他非法证据来予以证明。另一方面，在证明程序上，被追诉人的听审权利将受到一定的限制，听审机关的调查程序也不必然遵循严格的形式性要求。例如，追诉机关依据特情人员的证据信息而逮捕被追诉人并获取了相应的证据，如果被追诉方就此提出动议并要求与特情人员对质，法庭完全可以采取自由证明的方式，裁决无须启动对质程序。在我国，虽然刑事诉讼法及相关司法解释规定了人民检察院在审查批捕阶段的合法性审查权限，但却并没有对证明方式问题作出交代。由于批捕审查一直处于书面化运作状态，传闻证据、非法证据等并没有受到严格限制。这种情况看似与西方国家遵循自由证明模式有很大的相似性，但却存在本质区别。因为在侦查合法性问题与刑事罪责问题的听审与裁断并未分化的前提下，自由证明更多是针对侦查机关证明被追诉人应予批捕而言的，{46}相反，对于被追诉人所提出的证据排除动议却仍科予了严格证明的负担。这种“差别待遇”在“两个证据规定”中也并没有得到明显的改变。
　　第二，在审前程序的证据禁止动议中，申请方的举证能否屏蔽于审判程序，仍需规范。亟需注意的是，实体争议中的被告人作为申请方在审前动议中，如若出庭作证证明自身的基本权利受到侵损，往往会给自己的庭审辩护带来不利。例如，当被搜查、扣押的物证是犯罪工具或违禁品时，被追诉人若主张侦查机关的取证行为不合法，首先应承认自己对其具有管领或支配的权利。这无异于承认自己持有这些工具或赃物。因此，无论如何，这都是不尽合理的。因此，为了应对该情况，英美法系国家均设置了动议程序与审判程序的证据屏蔽机制。例如，在美国的Simmons v. U.S.案中，联邦最高法院判决指出，被追诉人在证据禁止听证中所作的证言不得在后来的审判中被用作对其不利的证据。{47}然而，在我国新近制定的“两个证据规定”中，并没有涉及该证据屏蔽制度的内容。虽然规定了人民检察院在审查批捕和审查起诉阶段，人民法院在审判阶段，可以进行非法证据排除的裁断。但是，审查批捕阶段的证据合法性审查对于后续的审查起诉阶段、审判阶段，在结论上是否具有约束力。如果不具有约束力，必然会影响到审查批捕环节中程序性裁判的安定性；而如果具有约束力，又将导致被追诉人丧失程序性上诉的机会。更为重要的是，即使被追诉人的申请获得了支持，非法证据获得了排除，该裁断也具有约束力，但在后续的程序阶段，是否会发生用于支撑证据排除申请的证据材料被用于实体审判的现象呢？
　　四、实践中可能遇到的困境
　　检察机关进行侦查行为合法性监督的方式无非包括阅卷和讯问犯罪嫌疑人两种方式。然而，这两个信息获取环节均无法支撑检察机关的证据排除裁判权，使之陷于无法落实的困境。
　　（一）就讯问审查而言，由于犯罪嫌疑人在检察机关的二次讯问中往往不会改变侦查机关初期讯问的供述，因此证据排除权落实起来会存在诸多障碍
　　第一，在我国审查批捕实践中，检察机关讯问犯罪嫌疑人的目标与方式已经发生异化，其深层动机更倾向于获取犯罪嫌疑人的有罪供述，而非核实案件事实与证据；更倾向于对是否符合逮捕证据标准进行审查，而非旨在对采取逮捕措施的必要性和比例性以及侦查合法性进行查询。这已背离了逮捕的制度初衷，即作为一种保障诉讼程序顺利进行的强制措施，而非保障查获证据、打击犯罪的办案措施。即使假定中国检察机关批捕讯问实践在价值目标上尚未发生偏斜，由于批捕阶段的讯问犯罪嫌疑人在具体案件的办理中往往并非是必经程序，因此讯问程序的意义也就显得相对有限。
　　我国1996年《刑事诉讼法》及相应的《人民检察院刑事诉讼规则》并没有对审查批捕阶段的具体流程进行规范，{48}2012年修订后《刑事诉讼法》虽然增加了“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人”的规定，但也只是一种授权性规范，而非强制性义务。当然，除此之外，修订后的《刑事诉讼法》还规定“对是否符合逮捕条件有疑问的”、“犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的”、“侦查活动可能有重大违法行为的”，应当讯问犯罪嫌疑人。也就是说，在此三种情况下，负责批捕的检察人员有义务启动讯问程序。这似乎是加强了1996年刑事诉讼法中关于批捕程序中检察人员的讯问义务，但客观地讲，这其实算不上规范上的一种进步。实际上，检察系统内部早已将此作为一种强制性命令予以要求。自2000年以后，为了确保审查批捕的办案质量、减缓冤错案件的发生频率，最高人民检察院曾多次在全国侦查监督会议中强调批捕阶段讯问程序的重要性，并以“会议纪要”等方式要求在批捕阶段办案人员需一律讯问犯罪嫌疑人。然而，各地方的检察机关在落实该改革举措方面差别迥异，落实情况不容乐观。批捕办案人员往往在通过阅卷认为足以对案件实体事实作出判定的情况下，就不再会重视讯问程序了。由于我国逮捕的证明标准较高，侦查机关在逮捕前对案卷的准备与制作通常都非常重视，仅从侦查案卷的“量”上看，证据信息一般都足以应对逮捕证明标准。因此，如果拋开侦查案卷的真实性与合法性，批捕讯问很大程度上是不必要的。在一些案件中，办案人员甚至会有意忽略最高检的“红头文件”而不进行讯问。甚至一些基层检察官还表示，“即使侦查案卷中存在一定问题，也可以通过私下的电话沟通等形式予以解决”，直到案卷信息符合逮捕要求。{49}
　　第二，即使是检察机关在审查批捕环节遵循法治目标、认真践行讯问程序，批捕阶段的“二次讯问”也仍然会存有诸多局限。针对二次讯问问题，英美法系国家存在“飞语难收理论”，即人对自己已经明确承认的事，通常都不会立即或断然否认，并会继续做出与先前一样的陈述。刑事诉讼中的被追诉人自白也不例外。一般的犯罪嫌疑人都会觉得既然在先前已经承认，再予以否认、再以其他说辞予以修正，或者再保持沉默，已于事无补，甚至可能遭致不利的后果。{50}在我国，受刑事审前程序一体化的影响，上述现象在审查批捕阶段和审查起诉阶段体现得极为明显。一些关于翻供的实证数据显示，在我国，被追诉人在审判阶段翻供的比率远远高于在批捕阶段或起诉阶段翻供的比例。{51}可以预见，即使未来我国通过补充规定批捕阶段被追诉人的第二次自白效力，{52}以赋予批捕阶段的讯问更多的制度意义，但考虑到犯罪嫌疑人在审前程序中并不当然信任检察机关，检察机关通过讯问程序进行侦查合法性监督，前景并不乐观。
　　（二）就阅卷审查而言，事后审查侦查案卷对侦查的控制是软弱无力的，也无益于检察机关证据排除权的实践贯彻
　　第一，在我国，受到配合制约原则的影响，实践中审查批捕工作任务目标主要仍是配合公安机关查获罪证、打击犯罪，再加上审查批捕阶段的证据材料与案件信息基本上都来源于侦查机关的案卷。因此，我们很难寄希望于侦查机关在侦查案卷材料中反映自身侦查不合法的现象。
　　第二，审查批捕中对侦查合法性的阅卷审查是一种事后救济，并依赖于侦查机关的案卷材料。这会进一步滋生或促进侦查机关的案卷编纂行为、甚至案卷“说谎”行为。正如我国台湾地区王兆鹏教授指出的，“事后审查制比较不能有效防止警察的说谎（伪证），甚至会鼓励警察的说谎（伪证）。”{53}
　　第三，一些试点改革举措还会进一步减损审查批捕阶段的侦查监督功能。例如，检察引导侦查机制，即为了保证公安机关侦查活动朝着正确、合法的方向进行，检察机关可以不待批捕和起诉而提早介入到侦查程序中。这样的试点改革机制有一定的现实意义，可以起到及早纠正侦查不合法行为的作用，但同时也进一步加剧了检察与侦查的配合关系，削减了制约效能。
　　事实上，从实践效果看，现行阅卷式的审查批捕（包括审查起诉）均无法非常有效地对侦查不合法行为进行监督与约束。而一直以来，侦查合法性监督也确实是检察机关侦查监督范畴中最为羸弱的一个环节。一些实证调研数据显示，“无论在数量上还是质量上，侦查程序监督与立案监督相比都有所不及。”{54}其实，从最高人民检察院2001年《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》中也可以真切地看出，检察机关（包括审查批捕阶段和审查起诉阶段）对侦查程序监督的有限性。该通知指出：近一时期以来，一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件。个别地方检察机关在审查批捕、审查起诉过程中没有严格履行法律监督的职责，错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响。{55}也正基于此，一些学者谨慎地指出，就审查起诉中的非法证据排除而言，由于“公诉人审查起诉的对象基本上就是对侦查机关移送的案件卷宗材料的审查，这种审查尽管是形式审查与实质审查的集合，但客观地讲，要通过这种书面审查和讯问嫌疑人就否定侦查部门的案件卷宗中所形成的证据材料，特别是言词证据，是非常困难的一件事情。”{56}而对审查批捕阶段的非法证据排除而言，“在主要依靠侦查案卷获取有关侦查行为的信息时，我们不能对检察机关在审查逮捕程序中发挥侦查监督职能抱有太高期望。”{57}
　　五、结语
　　基于以上局限或困境，一些观点认为，尽管审前程序中的非法证据排除规则并不细致，但是，审判程序非法证据排除规则尤其是证明规则的完善，会起到倒逼审前程序的预期作用。此次修法的积极意义可能在于此，但是，这建立于以下三个前提的良好实践：第一，庭审中的非法证据排除规则严格执行；第二，检察官无须顾忌警察对案件处理的态度；第三，检察官较大的起诉裁量权或追诉裁量权。这些条件的具备一定程度上是堪忧的。
　　在上述担忧无法打消的情况下，未来逮捕阶段检察机关排除非法证据的理由可能就既不会是吓阻侦查，也不会是司法廉洁，而是简单权衡案件追诉性和警察违法的严重程度，最终在功利主义计算中，大量滋生通过补正或说明等方式，及时地将非法证据合法化，以防止审判阶段突然被辩护方提出排除动议，而措手不及。为了避免以上困境，追诉至上的理念需要调整，侦查案卷中心主义的诉讼模式也需要转换，当然，具体的诸如增加辩护律师的介入比率，确立申请排除非法证据的自由证明标准，建立审前非法证据排除程序与实体审判的阻断机制，等等，也势在必行。
　　责任编辑：霍海红
【注释】 *上海交通大学法学院副教授，法学博士，上海市人民检察院法律政策研究室副主任（挂职）。本文系上海市浦江人才计划项目“论经济转型期的金融检察职能之优化”（13PJC074）和上海交通大学文理交叉项目（10JCY09）的阶段性成果。
　　{1}司法实务基本遵循了上述区分审查起诉与审查批捕的逻辑：检察机关在审查起诉过程中既有纠正侦查违法的权力，也有拒绝使用非法证据进行指控的权力；审查逮捕阶段的法律监督却主要限于对侦查机关的程序性违法行为提出纠正意见。
　　{2}参见万毅：《逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段》，《法学》2009年第2期，第150页。
　　{3}参见林喜芬：《“两个证据规定”颁行背景的理论解读》，《北方法学》2012年第1期，第117-124页。
　　{4}《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”
　　{5}《排除非法证据规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行调查。”“法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”
　　{6}2012年《刑事诉讼法》第54条第2款。
　　{7}2012年《刑事诉讼法》第56条至第58条。
　　{8}2012年《刑事诉讼法》第55条。
　　{9}参见詹建红：《检察机关排除非法证据的制度建构》，《法商研究》2012年第3期，第39页。
　　{10}参见2012年《刑事诉讼法》第一编第二章和第二编第三章及第193条。
　　{11}2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第67条规定，人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第54条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或作出不起诉决定。
　　{12}谢佑平：《检察机关与非法证据排除》，《中国检察官》2010年第11期，第10页。
　　{13}参见卞建林：《铸证据基石，促司法公正》，《法学杂志》2010年第7期，第13页。
　　{14}参见李红辉：《检察机关排除非法证据的法理分析》，《中国刑事法杂志》2012年第5期，第65-69页。
　　{15}参见卞建林、李晶：《刑事诉讼法律监督制度的健全与完善》，《国家检察官学院学报》2012年第3期，第45-51页。
　　{16}参见前引〔9〕，詹建红文，第39-45页。
　　{17}See Herbert Packer, Two Models of the Criminal Process,113 U. Pa. L. Rev.（1964），1.
　　{18}参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期，第2-8页。
　　{19}参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第66页。
　　{20}参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第29页。
　　{21}参见万毅：《检察权若干基本理论问题研究》，《政法论坛》2008年第3期，第95-97页。
　　{22}参见孙长永：《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》，《人民检察》2007年第17期。
　　{23}龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务》，《法学研究》2009年第4期，第148页。
　　{24}同上注，第148-149页。
　　{25}See William Bumham, Jeffrey Kahn. Russia's Criminal Procedure Code Five Years Out. Review of Central and East European Law，2008，（1），p.42.
　　{26}See Jacqueline Hodgson, French Criminal Justice： A comparative account of the investigation and prosecution of crime in France, Oxford and Portland, Oregon,2005，pp.65-101.
　　{27}参见林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第118-146页。
　　{28}我国检察机关在批捕阶段和起诉阶段都不负有侦查职责，但为查明案件事实难保偏离司法官角色，流于追诉至上。
　　{29}参见王兆鹏：《开创自白法理的新纪元》，《月旦法学杂志》2008年总第154期，第153-176页。
　　{30}又如，审查起诉过程中的报复性起诉、歧视性起诉，等等。
　　{31}参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2009年版，第4页。
　　{32}参见前引〔31〕，陈瑞华书，第49页。
　　{33}参见前引〔31〕，陈瑞华书，第48页。
　　{34}参见林喜芬、成凯：《程序如何衍生：论辩诉协商的制度逻辑与程序改良》，载李琦主编：《厦门大学法律评论》第1辑，厦门大学出版社2008年版，第30-35页。
　　{35}参见前引〔31〕，陈瑞华书，第118页。
　　{36}参见左卫民：《中国简易刑事程序改革的初步考察与反思》，《四川大学学报（哲学社科版）》2006年第4期，第130页。
　　{37}当然，当前法院案件超载与诉讼爆炸的现象仍然普遍存在，因此，简易化程序的具体落实还任重道远。
　　{38}修订后的刑事诉讼法除了案件类型条件外，还规定了另外两个条件“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”、“被告人对适用简易程序没有异议”。
　　{39}参见前引〔31〕，陈瑞华书，第116页。
　　{40}例如，审前羁押问题也均是在公开的听审程序中，由控辩双方针对羁押的必要性和比例性进行听证。
　　{41}参见曾祥生、郑琳燕、陈霞芳：《捕前听取律师意见防错案》，《检察日报》2006年11月19日，第1版。
　　{42}郭松：《质疑“听证式审查逮捕论”：兼论审查逮捕方式的改革》，《中国刑事法杂志》2008年第5期，第71页。
　　{43}在西方国家中，排除非法证据的动议听审并不寄生于羁押听审程序，是一个较为例外的程序环节，而相反，在我国，审查批捕则是一个较为常规的程序环节。
　　{44}参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿西姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度：美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第202页。
　　{45}参见林钰雄：《严格证明法则与直接审理原则》，《台湾本土法学》1999年第5期，第61-78页。
　　{46}例如，刑事诉讼实践中经常使用侦查机关的“情况说明”用于证明本机关自身侦查合法性的当然证据，并得到了审查机关的普遍认可。
　　{47}参见前引〔31〕，陈瑞华书，第122页。
　　{48}参见最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（1999）第五章“审查逮捕”。
　　{49}参见郭松：《审查逮捕制度运作中的讯问程序研究》，《中国刑事法杂志》2010年第2期，第115页。
　　{50}Oregon v. Elstad,470 U. S.298（1985）.
　　{51}参见龙宗智：《试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用》，《法学》2000年第1期。
　　{52}例如，当第一次自白是经由非法取证行为而获取的非任意性自白时，只要第一次自白与第二次自白之间存在较为密切的因果关系，就可以排除第二次自白。
　　{53}王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第94页。
　　{54}左卫民、赵开年：《侦查监督制度的考察与反思：一种基于实证的研究》，《现代法学》2006年第6期，第150页。
　　{55}《最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供获取犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（2001-1-2）
　　{56}王昕：《公诉运行机制实证研究：以C市30年公诉工作为例》，中国检察出版社2010年版，第103页。
　　{57}前引〔42〕，郭松文，第70页。