修改后刑诉法正式在法律层面对瑕疵证据的补正作出了规定。但由于相关规定较为分散笼统，比如瑕疵证据应通过什么方式进行补正，应当补正到什么程度以及补正的具体程序均无明确规定，使得司法实践中缺乏可操作性。笔者结合有关法律规定及《两个证据规定》，就瑕疵证据补正的规则及其程序设计进行探讨。

    一、瑕疵证据的补正方式

    “两个证据规定”对存在瑕疵的证据的治愈方式规定了两种方式，即补正和合理解释，但没有明确补正的具体方式方法，笔者认为，可以通过以下几种方式来补正证据存在的瑕疵：

    1.征得犯罪嫌疑人或被告人的事后认可。犯罪嫌疑人或被告人的事后追认的原理类似于刑法上的“被害人承诺”，即侦查机关的违法取证行为因犯罪嫌疑人或被告人的同意而取得了合法性。证据存在瑕疵，往往意味着取证过程中犯罪嫌疑人或被告人权利一定程度的受损，但若犯罪嫌疑人或被告人对自身权利的受损状态并不介意，反而通过事后追认等方式认可了该证据的有效性，则该瑕疵证据即可据此而“再生”。[1]

    2.修正错误。所谓“修正错误”，主要适用于那些在笔录上遗漏重要内容或者遗漏有关人员签名的情形。办案人员通过对证据笔录作出必要的修改、增加或者删除，尽量对原有的程序瑕疵作出弥补。

    3.重新实施侦查行为并重新制作笔录。主要适用于证据笔录存在较大错误或者侦查活动存在明显瑕疵的情形。证据笔录存在较大错误，主要是指笔录存在的错误无法通过修改等形式上的方式来进行弥补，如侦查人员没有在讯问笔录中记录被讯问人的权利义务，这种程序瑕疵可能影响到被讯问人供述的自愿性和真实性，此时就不能通过侦查人员对笔录进行修改来进行补正，而应该重新进行讯问并重新制作笔录。侦查活动存在明显瑕疵的情形也无法通过笔录的形式修正来弥补，如组织辨认的侦查人员少于两人的，应当通过重新组织辨认来补正瑕疵。

    4.作出合理解释或说明。作出合理解释或说明，是指办案人员对证据的瑕疵无法进行补正而作出书面的或口头的“合理的说明”，主要有两种情况，一是对已经进行的程序补正情况进行必要的说明，二是对于那些无法纠正和补充的瑕疵证据进行解释，主要是针对因时过境迁而无法补正的瑕疵证据所作的情况说明。另外，进行合理解释时不能简单地口头或提交书面说明，而应该提交相关的证据予以佐证，如提供录音录像或者侦查人员出庭接受质询等。

    二、瑕疵证据的治愈标准

    经过上述方法对瑕疵证据进行补正后，会产生两种后果：一是补正成功，即瑕疵治愈，可以采用；二是补正不能，予以排除。那么，应该如何判定办案人员补正后的瑕疵证据已经治愈可以在之后的诉讼过程中采用呢？两个“证据规定”和修改后刑事诉讼法对此并未作规定。笔者认为可以从以下两方面来认定瑕疵是否已经治愈：

    第一，经过补正后获得的证据材料，应当排除程序的违法性及其带来的法律风险。如笔录中遗漏的签名已经得到补签；笔录中记载错误的事项已经得到修正；通过重新讯问被告人并制作讯问笔录，原来欠缺的告知被告人诉讼权利的程序环节得到修补；通过重新询问证人并制作询问笔录，使得原来存在的“同一侦查人员在同一时间段内询问不同证人”的问题得到合理解释，伪造或者变造证言笔录的可能性得到消除。

    第二，经过合理解释的方式补正瑕疵时，其解释内容应当符合逻辑法则和经验常识，足以证明原有的程序瑕疵属于一种无害的错误，即不会导致错误认定事实的技术性违规。[2]如询问证人的地点不符合规定的，应当说明是因为情况紧急而采取的无奈措施，并证明询问的方式是合法的，证人的陈述是自愿的，无受到任何形式的强迫、暴力或者威胁等，从而将因采证地点不符合规定而影响证人证言真实性的可能加以排除。

    三、瑕疵证据的补正程序

    1.关于启动程序

    在启动方式上，由于瑕疵证据补正程序的启动具有职权性，并没有规定犯罪嫌疑人或被告人可以提起启动程序。笔者认为，瑕疵证据补正程序应该合理地细化为依职权启动和依申请启动两种方式。

    第一，主动发现瑕疵证据线索，依职权启动程序。根据有关司法解释，检察机关可以在批准逮捕、审查起诉过程中发现瑕疵证据从而启动补正程序。这与非法证据排除规则是相吻合的。法院在审理过程中也可以依职权启动瑕疵证据补正程序。

    第二，被动受理瑕疵证据线索，依被告人申请启动程序。犯罪嫌疑人或被告人作为利益主体应当有权利参与瑕疵证据的补正程序。可以规定犯罪嫌疑人或被告人发现证据存在瑕疵时，可以向检察机关或者法院提出瑕疵证据补正的申请。检察机关或者法院经过初步审查后，决定是否提起瑕疵证据补正程序。另外，应当规定犯罪嫌疑人或被告人提出此项申请时应当附有相关的证据和线索，否则检察机关或者法院将不予受理。

    在启动时间上，可根据瑕疵证据发现的时间分为审前程序中启动和审判程序中启动。在审查逮捕环节和审查起诉环节检察机关发现侦查机关的瑕疵证据或者犯罪嫌疑人或被告人对侦查机关的瑕疵证据向检察机关提出异议的，分别由侦监部门和公诉部门对该瑕疵证据进行审查。经审查后发现确实存在证据瑕疵的，应当要求侦查机关对该瑕疵证据作出补正或者合理解释。公诉部门在法庭审理过程中发现证据存在瑕疵的，可以向法庭提出瑕疵证据补正的要求；法庭在审理过程中发现瑕疵证据的，可以责令公诉部门对证据瑕疵的补正作出处理；被告方发现瑕疵证据的也可以向法庭提出补正的申请。

    2.关于审查程序

    结合目前我国的司法现状，在审前程序中的补正由法院进行审查存在诸多困难。笔者认为，瑕疵证据补正的司法审查制度应当逐步推进，适当考虑有关方面的可承受性，折中地建立“二元体制”，即采取法院的司法审查与检察机关的“准司法审查”相结合的二元制审查模式。具体规定如下：

    第一，在审前程序中启动的，由检察机关负责审查。检察机关在审前环节主动发现或依犯罪嫌疑人或被告人一方申请发现瑕疵证据线索的，应当进行审查。经审查后发现证据确实存在瑕疵的，应当要求侦查机关进行补正或者作出合理解释。检察机关决定启动瑕疵证据补正程序时应及时通知犯罪嫌疑人或被告人。检察机关对侦查机关的补正结果和作出的解释进行审查，并作出是否采纳补正结果或者解释的决定。但由于检察机关的审查不同于法院的司法审查采取的对抗辩论制，而是类似于内部审查的行政性程序，其程序的正当性已显不足，再加上公诉部门对瑕疵证据可能出现“自制自审”局面。审查结束后，检察机关应将结果及时通知犯罪嫌疑人或被告人，并将审查结果附卷。

    第二，在审判程序中启动的，由法院负责审查。公诉部门或者被告方在案件审理过程中发现证据存在瑕疵的，可以向法庭要求进行补正。法庭经过审查，作出是否允许补正的决定。法庭在审理过程中发现证据存在瑕疵的，可以要求公诉部门履行相关职责，即若瑕疵证据是由侦查机关造成的，公诉部门应当要求其进行补正或解释；若瑕疵证据是公诉部门造成的，应当由公诉部门进行补正或解释。法庭决定启动瑕疵证据补正程序时应及时通知犯罪嫌疑人或被告人及其律师参与。在瑕疵证据的补正过程中案件应当暂停审理。瑕疵证据补正结束后，由法庭对补正结果进行审查，必要时法庭应当传召侦查人员接受控辩双方的询问，最后作出是否采纳的决定。法庭审查结束后，应将结果及时通知犯罪嫌疑人或被告人及其律师。