公诉权是国家主动对犯罪进行追诉的一种权力。完整的公诉制度毋庸置疑地包含着起诉和不起诉。存疑不起诉是我国刑事诉讼法规定的三类不起诉情形中的一种，是现代刑法“有利被告”思想和诉讼经济原则的具体体现。其适用的对象是事实不清、证据不足的案件。由于作存疑不起诉处理的案件会涉及到具体的刑法罪名，人们通常将这类案件称之为“疑罪”。存疑不起诉，关键在于如何准确认识和把握疑罪。这是司法实践中分歧较大的问题，也是现实中迫切需要解决的问题。它关系到能否正确贯彻疑罪从无的诉讼原则，关系到办案质量和司法公正。因此，认真研究疑罪，意义重大。

　　证据是对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的基本依据和前提，不能抛开证据谈“有罪”还是“疑罪”亦或“无罪”。疑罪的核心特征在于证据不足。研究疑罪，始终绕不开证据问题。鉴此，我们拟以所任职之检察院自2003年至2007年作存疑不起诉处理的案件和一审中级人民法院判无罪的案件①作为基本的研究素材，并结合我国刑事诉讼法的有关规定，就存疑不起诉的证据问题进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉。

　　一、存疑不起诉的实质乃是证据不足

　　如何界定疑罪？证据不足的具体体现又是什么？《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第286条对此规定了四项判断标准：（一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。在这四种情形中，第一种和第三种指的都是证据本身存在问题而导致这些证据不能采信，而这些证据又是“据以定罪”的证据，也就是案件的主要证据或称基本证据。由于这些“据以定罪”的基本证据无法采信而导致认定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证据不足，也就必然导致定罪的基本事实不清。对此，我们将其概括为证据能否采信存疑。第二种和第四种情形指的均是证据与待证事实之间没有达到证明标准的要求，即证据证明的结论存疑。“犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明”，是指证明案件事实的证据没有达到量上的充分；“根据证据得出的结论具有其他可能性”，是指证据对待证事实不具有充足的证明力，得出的结论不具有唯一性。证据量上的不充分或是证明力上的不充分，都必然导致无法查清待证事实，而这种待证事实又是“犯罪构成要件事实”，也即案件的基本事实。因此，我们认为，疑罪的实质就是案件的基本事实（犯罪构成要件事实）不清、基本证据（据以定罪的证据）不足。疑罪的存在，表明案件没有达到“两个基本”的要求。反过来，如果案件的基本事实清楚，基本证据确实充分，就不是疑罪。案件是否符合“两个基本”，是界定疑罪的标准。从上面的分析也可以看出，证据能否采信存疑和证据证明的结论__存疑其实是互相联系、互相依存的。前者主要体现在证据量上的不充分，后者主要体现在证据质上的不充分，无论是证据量上的不充分还是质上的不充分，均是证据不足的表现，是界定疑罪的标准。下面结合案例具体分析。

　　（一）证据能否采信存疑

　　由于公、检、法三机关在我国刑事诉讼体制中的具体分工和作用不同，人们将其称之为流水线式的作业。对检察机关来说，根据证据的“三性”（即客观性、关联性、合法性）来审查判断、运用证据从来都是这一流水线式作业中的重中之重。对据以定罪的证据采信与否，事关对犯罪嫌疑人、被告人的正确定罪量刑。我国刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。？证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这条规定主要涉及到证据资格问题。证据必须符合客观性、关联性、合法性才能作为定案的依据，三者缺一不可，反之则不具备可采信性。

　　1. 据以定罪的证据存在疑问和瑕疵，无法采信和查证属实，从而导致证据量上的不充分，案件存疑。司法实践中存在的通过刑讯逼供等手段取得的非法言词证据，因不符合证据的合法性要求，故根据我国的“非法证据排除规则”是不能作为证据使用的。如在唐某某、高某某、林某等人故意伤害案中，在押的六名犯罪嫌疑人均有证据证实在案发现场，但证实唐某某、高某某、林某参与该案的证据存在瑕疵。检察院在复核证据时发现，同案犯麦某某对犯罪嫌疑人唐某某、高某某、林某仅是对人进行了辨认，并没有讲到案发时看到他们参与打人的情节，侦查机关制作的讯问笔录既没有出示给麦某某阅读核对，也没有向其宣读，其对笔录内容所知不详；证人韦某光、韦某芳对唐某某的辨认用的是相片，而辨认笔录反映的是对嫌疑人本人进行辨认，辨认的地点也不是辨认笔录中记载的地点。本案涉案嫌疑人众多，案发现场混乱，同案犯和目击证人对涉案嫌疑人的辨认笔录对认定犯罪事实至关重要。但由于侦查机关在收集以上证据时严重违反了我国刑事诉讼法的有关程序规定，所补充的材料亦不能作为证据使用，故检察院最后对其三人作了存疑不起诉的处理。

　　2. 据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除，无法采信，从而导致证据量上的不充分，案件存疑。证据之间的矛盾是否能得到合理排除，其实质是证据的关联性问题。在一个刑事案件中，侦查机关往往会收集到很多证据，但如果据以定罪的证据出现不一致、相互矛盾的情况，即有罪证据和无罪证据之间的矛盾无法排除，无法采信其中的任何一个，所有的证据便不能形成一个完整的证据链条，确实充分地证明待证事实，故只能作有利于犯罪嫌疑人的处理决定，存疑不起诉。陈某斌走私普通货物案即是较为典型的一例。在本案中，走私香烟一事是客观存在的，涉案人数虽较多，但只有犯罪嫌疑人陈某斌在案。起诉意见书认定走私香烟的事实主要是根据陈某斌的供述来定案的，但陈的口供极不稳定，甚至是相互矛盾的。陈在审查起诉阶段第一次被提审时及在侦查阶段尚承认其参与作案，但在第二次被提审时及在自书材料中则已翻供，辩称是在陈某杰、韩某等人胁迫和利诱的双重压力下才违心地承认自己参与作案，事实上是陈某杰、韩某等人走私香烟，由他来顶罪的；陈供述走私香烟是350箱，与现场勘查情况不符（现场扣押到的香烟是319箱）。关于被扣押的五辆车的来源问题，陈供述他是向陈某武借的车，但因没有找到陈某武无法印证。由于本案其他涉案人员全部在逃，在法定审查起诉期限内仍未抓获，故无法查明陈的上述供述的真伪，走私香烟的数量亦无法确定，陈的供述很难采信。另外，证人关于车辆来源问题的证言也是相互矛盾的。如证人何某某的证言。何共有四份证言。第一份证言称他将妻子名下的二辆车出售给了一个名叫陈某军的陌生人。第二份证言称陈某杰打他电话，叫他借其妻子叶某某的身份证用来购买车好在湛江入户。后来，陈某杰告诉他已用叶某某的身份证办了二辆车的车牌（扣押的五部作案车辆中的两辆）。他在第一份证言中称将车卖给陈某军是按陈某杰、“阿广”教的话去讲的。第三份证言则称是陈某斌打电话给他，让他借其妻子叶某某的身份证。在第四份证言中，何某某又称先是陈某斌打电话给他，后陈某杰又再打。分析何某某的四份证言，前后相互矛盾，难以判断真伪，无法采信其一，当然也难以据之判断陈某斌的供述。综观全案，陈某斌的有罪供述及证人何某某的证言是认定陈某斌涉嫌走私的主要证据，但现有证据出现了两种可能，即陈某斌究竟是本案的纠集者和重要参与者还是受人胁迫来顶罪的真伪难辨，矛盾不能合理排除，不能采信作为定案依据。认定陈某斌涉嫌走私的证据没有形成完整的证据锁链，故只能按疑罪处理。

　　（二）证据证明的结论存疑

　　前面所论述的主要是因证据资格问题导致据以定罪的证据不足而作存疑不起诉的情形，下面着重就证据的证明力不足导致据以定罪的证据不足，故对案件作存疑不起诉的情况进行分析。证据的证明力是指具有可采性的刑事诉讼证据对于待证事实或诉讼主张所具备的证明价值。根据犯罪构成理论之通说，犯罪构成包括主体、客体、主观方面和客观方面这四个要件，对于决定某种行为是否构成犯罪，缺一不可。② 如果证明这四个构成要件中某个要件事实的证据不具有充分的证明力，即不能定罪处理，而应作存疑不诉。司法实践中常见的是因构成犯罪的主体、主观方面或客观方面的要件事实不清、证据不足，按疑罪处理。

　　1. 构成犯罪主体的证据不足导致案件存疑不起诉犯罪主体是犯罪构成必备的要件之一，因为一切犯罪行为都是由具体的行为主体实施的。我国刑法对犯罪主体的规定，主要体现在两个方面：一是有些犯罪要求犯罪主体必须是具有特定身份的人，如贪污贿赂犯罪，即要求犯罪主体必须是国家工作人员或其他以国家工作人员论的行为人；二是有关犯罪主体的刑事责任年龄问题，它事关罪与非罪。根据我国刑法第17条的规定，只有年满14周岁的人实施了危害社会的行为并造成了法定应当追究刑事责任的后果才负刑事责任，具体包括两种情况：一是年满16周岁的人应负完全刑事责任；二是已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的应当负刑事责任，即14岁至16岁的人对部分犯罪须负刑事责任。现实生活中由于户籍管理的不到位，加之有些犯罪嫌疑人、被告人家属采取一些不正当手段有意隐瞒或篡改犯罪嫌疑人、被告人的年龄，意图使其免于刑事追究，从而造成证明犯罪嫌疑人、被告人是否达到刑事责任年龄的证据扑朔迷离，矛盾无法排除。我们认为，检察机关在审查复核证据后，如认为证实犯罪嫌疑人、被告人达到应负刑事责任年龄的证据不足，即应作出对其有利的处理决定，存疑不起诉。如顾某某强奸案。本案的主要证据问题是，两份骨龄鉴定结论不具有充分的证明力证明顾某某作案时已满14周岁，且和有关证明顾某某犯罪时年龄的书证材料、证人证言相矛盾。检察院认为，两份骨龄鉴定结论虽然是法定机关作出的，但依据该结论并不能得出顾某某作案时已满14岁，本案证明犯罪主体应负刑事责任年龄的证据不足，故而决定对顾某某作存疑不起诉处理。

　　2. 构成犯罪主观方面的证据不足导致案件存疑不起诉犯罪的主观要件，主要内容包括犯罪的故意与过失（统称为罪过） 、犯罪的目的与动机等与主观方面相关的问题。行为人的罪过即犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，也称为犯罪主观方面的选择要件；犯罪动机不是犯罪构成要求必备的主观要件，它一般不影响定罪，但却影响量刑。我国刑法分则规定的绝大多数犯罪都是故意犯罪，其中有部分犯罪还特别规定要具备刑法上特定的“目的”，因此在具体案件中，查明犯罪嫌疑人、被告人是否有主观方面的故意是对其定罪的关键。如费某某等人走私普通货物案。该案从证据看，没有证据证实费主观上知道或应该知道他人组织走私而参与的共同故意。根据费的供述，他登上走私船之前事先并不知道也没有人告诉他们此行是去走私柴油。上船之后，费去了驾驶台，与郑某某说话（郑告诉了他此行的目的港）和熟悉驾驶室仪表等情况（因他被雇佣为船长），一直没有离开驾驶室，不久即被海警抓获。中方船员郑某某的证言也印证了费某某的这一供述。船上其他13名船员（中国5人，印尼8人）均没有关于费某某主观方面有走私故意的证言。虽然费是船长，有上船行为，也看见半夜三更有人卸柴油，但根据我国刑法关于走私犯罪的规定，这些证据尚不足以认定费的行为构成走私犯罪，故检察院对费某某作了存疑不起诉。在有些犯罪中，犯罪目的是犯罪构成所必备的主观要件，因此查明犯罪目的对正确定罪至关重要。如蔡某某诈骗案。法院判蔡某某无罪的主要理由是蔡某某主观上不具有非法占有他人财物的目的。被告人蔡某某在担任某县企业商品贸易公司（简称商贸公司）经理、法定代表人期间，受委托与浩威公司洽谈转让某村220余亩土地使用权的协议时，并不知道该土地已被法院判决划给豪乐公司70余亩，主观上并无隐瞒事实真相的故意也无非法占有他人财物的目的。

　　3. 构成犯罪客观方面的证据不足导致案件存疑不起诉犯罪客观方面的内容主要包括：危害行为、犯罪对象、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果联系以及犯罪的时间、地点、方法等。其中，危害行为是一切犯罪构成都不可缺少的要件，属于犯罪构成的必要要件。其余内容如犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时间、地点等虽然也是犯罪活动的客观外在表现，但并不是一切犯罪构成所必须具备的要件，而只是一部分犯罪构成所必须考虑的要件。犯罪客观方面在刑法中具有重要的意义，主要表现在，是否具备犯罪的客观方面，是罪与非罪的重要界限。没有犯罪的客观方面，就意味着没有犯罪行为，就不存在构成犯罪的客观基础，其他的构成要件也就失去了存在的前提。对于某些需要以特定的时间、地点、对象、结果等作为犯罪构成要件的犯罪来说，没有这样的要件，也就不能构成某种犯罪。

　　（1）证明行为人危害行为的证据不足而存疑不起诉。如刘某王故意杀人案。本案是一起三村青年酒后因琐事相互争吵引起相互斗殴的突发性案件。现有证据可以证实持刀砍中被害人王某忠的是刘某彪，砍中被害人刘某金的是王某某，购买作案凶器（钩刀）的是刘某山。犯罪嫌疑人刘某王在双方争吵时在案发现场，其参与殴打被害人王某忠的证据，仅有其一次供述，称打对方二拳，没有其他证据证实刘某王殴打被害人。证人刘某岛证实刘某王在现场参与争吵，同样无法证实刘某王参与殴打被害人。其他同案犯在逃，认定刘某王参与殴打被害人因而成为杀人共犯的证据单薄，不符合起诉条件，故检察院对刘某王作了存疑不起诉处理。

　　（2）证明行为之危害结果的证据不足而存疑不起诉。如容某、容某章故意伤害案。现有证据可以证实被害人容某山首先持铁铲在容某章家门口殴打容某章，二人争夺铁铲过程中容某章打中容某山左眼一拳，没有打中容某山的头部、背部或其他部位。在危急情况下容某章叫喊“救命”，其儿子容某听到其叫喊声并看到其头部流血、正和容某山争抢铁铲时，则持木棍打中容某山背部，并追打容某山至牛圈旁的酸豆树下继续殴打致其死亡。法医鉴定容某山系因钝器重力打击头部导致急性脑功能障碍死亡及棍棒横击致7、8、9后肋完全性骨折、肝脏右肺叶严重破裂，引起失血性休克死亡。本案中，容某章要对容某山的死亡结果承担法律责任，就必须与其儿子容某构成共犯。构成共同犯罪，必须同时具备共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。从本案看，容某章先前的行为具有正当防卫性质。即使不具有正当防卫性质，也只是容某章个人的行为。容某打容某山的第一棍也具有防卫性质，但容某山逃跑后，容某继续追打容某山的行为已超出防卫的故意，具有伤害的故意。但从容某冲出来后到追打容某山到酸豆树下，容某章没有任何语言表示，也没有任何行为表示，因此，容某山的死亡是容某造成的，与容某章无关。鉴于本案案发是在晚上，没有现场目击证人，容某章和容某系父子，二人有利害关系，不能完全排除容某章和容某共同追打被害人的嫌疑，故对容某章宜作存疑不起诉。在一些多人参与的共同犯罪中，查明已在案的犯罪嫌疑人、被告人和其他同案犯是否具有共同的犯罪故意，是否形成共同犯罪的意思联络及在该共同犯意的支配下所实施的具体行为，对准确定罪、做到不枉不纵至关重要。

　　（3）证明犯罪行为与危害结果因果关系的证据不足，即根据证据得出的结论不具有排它性而存疑不起诉。如冯某某故意杀人案。起诉意见书认定冯某某因怀疑其小姑子姚某某和冯某某的丈夫有私情而报复姚某某，趁姚外出之机将毒鼠强投放于姚喝水的口杯，致姚中毒死亡。冯某某始终供认其有投毒一事，犯罪动机明确，且和买鼠药的地点等相关证据能相互印证。经检察委员会讨论，多数人认为，本案事实不清、证据不足，不能排除其他人作案的可能性，理由是：第一，毒药的来源没有查清，冯某某买鼠药的地点虽已查实，但从卖鼠药处扣押的鼠药和冯供述作案的鼠药不是同一种类，扣押的老鼠药并不是用来毒害被害人的鼠药；第二，从冯某某上午10点多离开其家至被害人姚某某回来（姚与冯居住在一起，姚何时回来无法查清）之前这段时间不排除有其他人到过冯家；第三，本案直接证据只有冯的供述，但冯经鉴定患有偏执型精神疾病，对本次作案具有部分刑事责任能力，属非正常精神状态，加上她自己供认另外两名家庭成员也因自己投毒致一人死亡和一人被送医院抢救的“事实”得不到印证，因此其供述的可信度不高。检察院最后对冯某某作了存疑不起诉。本案的处理结果说明，司法人员审查判断证据后，即使有相当的内心确信被指控的犯罪嫌疑人、被告人实施了所指控的犯罪，也不能必然得出该案的危害后果就是被指控的犯罪嫌疑人、被告人的行为所致。如果根据证据得出的结论不具有排他性，不符合刑法上的因果关系，就不能对被指控的犯罪嫌疑人、被告人定罪起诉。

　　二、实践中适用存疑不起诉存在的认识误区

　　在刑事诉讼中，坚持疑罪从无的原则和坚持“两个基本”原则是统一的。只有正确把握和坚持“两个基本”，才能准确把握和处理疑罪。然而，在司法实践中，不能正确理解和坚持“两个基本”，从而不能准确把握和处理疑罪的情况是经常发生的，其主要表现是：其一，错误地理解“两个基本”，认为“两个基本”就是事实基本清楚，证据基本确实充分，从而将一些有相当证据证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑，但仍然存在着《诉讼规则》第286条第3款列举的四种证据不足情形的案件，也就是基本事实不清、基本证据不足的案件定罪处理，从而违背了疑罪从无的原则。其二，错误地理解和把握疑罪的内涵和标准，将一些基本事实清楚、基本证据确实充分，但一些不影响定罪量刑的事实无法查清的案件当作疑罪处理。有些司法人员认为，刑事诉讼法关于证明的标准是事实清楚、证据确实充分。而事实清楚，就是案件的一切事实包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害结果（即所谓“七要素”）以及其他犯罪情节都要查清，证据确实充分就是凡是能证明这“七要素”事实的所有证据都要具备，如果有某一事实无法查清（不管这一事实是不是案件的基本事实）就当作疑罪处理。我们认为，这种认识是错误的。诚然，一个刑事案件，能把“七要素”的事实都查清，使其都有充分的证据予以证实，这当然是最好的。但是，刑事诉讼中的证明是在案件发生后通过侦查、起诉和审判的形式来实现的，因此它具有滞后性。由于人的认识和证明能力是有限的，加之受到证据材料的质量、数量以及人为主观因素的影响和诉讼效率的要求，司法人员不可能完全再现案件事实。因而要求每一个案件都能把“七要素”完全查清，都有充分的证据加以证明，既是不现实的，也是不符合诉讼规律的。如果将“七要素”中某一要素事实无法查清的案件统统当作疑罪处理，这既不符合“两个基本”原则，也不符合疑罪的法律内涵。因为，案件中某些事实不清，是否能使该案件成为疑罪，关键要看这一事实是不是定罪的基本事实即“犯罪构成要件事实”。例如，在侵犯财产罪中，作为危害后果要素的财物价值金额无法确定，这足以影响盗窃罪、抢夺罪的认定，而对抢劫罪的定罪则不发生影响，因此，对前者应按疑罪处理，对后者则不能。《诉讼规则》第279条第2款规定了四种案件虽然存在个别事实不清，但可以确认犯罪事实已经查清的情形： （一）属于单一罪行的案件，查清的事实足以定罪量刑或者与定罪量刑有关的事实已经查清，不影响定罪量刑的事实无法查清的； （二）属于数个罪行的案件，部分罪行已经查清并符合起诉条件，其他罪行无法查清的； （三）无法查清作案工具、赃款去向，但有其他证据足以对被告人定罪量刑的； （四）证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致，只有个别情节不一致且不影响定罪的。我们认为，这里规定的四种情形虽不能涵括司法实践中所有的类似情况，但它体现了一个原则，那就是，只要案件的基本事实即与定罪量刑有关的事实或称“犯罪构成要件事实”已经查清，即使案件中还有一些事实或个别情节无法查清，也不能将这些案件当作疑罪处理而应当定罪起诉。这样的规定和认识是符合“两个基本”原则的。在此方面，司法实践中存在的认识误区有：

　　1. 将不影响定罪的证据当作基本证据。如果这些证据不足或存在不能采信的情况，就认为是疑罪。如谢某某故意伤害案。检察院认为谢某某酒后因琐事持刀刺人致死的犯罪事实清楚、证据确实充分，而法院以事实不清、证据不足判谢无罪。检、法两家的分歧何在？法院认为，谢某某的供述和证人证言及提取到的尖刀等证据均不能相互印证，证人证言之间存在矛盾，各种证据未能形成完整的证据链条来证明被害人系被谢某某伤害致死，根据证据得出的结论不具有排他性。检察院则认为：第一，谢某某酒后作案，清醒后意识到自己所实施的行为后而感到害怕，在案发当晚首先向其父亲供认用刀刺到了人，然后再告诉其叔叔，在进入刑事诉讼程序后亦如此供述，这完全符合情理，其供述的内容是真实和自然的。谢的供述是直接证据，而且是主动投案后交代的，应予以采信。谢的父亲和叔叔是谢的亲人，他们二人的证言印证了谢的供述，真实性、客观性是无可厚非的。第二，谢的有罪供述与其他间接证据之间相互印证，而且环环相扣，形成了完整的证据锁链，并非孤证。谢供认用刀刺到人的时间、地点、所刺的对象与证人证言、现场勘查所证实的内容是相符的，其供认用刀刺到人后的活动内容与证人证言证实的内容也是相符的。即谢刺到人后跑回村里，又持该刀在村小卖部的桌子上刺了一刀。谢供认的凶器来源和去向也得到了其他证人证言、提取的物证的印证。当晚只有被害人一人被刀刺伤致死，不存在另一个被害人，谢的行为所指向的对象就是被害人。法院一审判决在审查判断证据上明显不当。关于谢的供述与现场证人证言相矛盾的问题。检察院认为，庭审查明现场证人林某某的证言与谢的供述之间虽然在某些细节上不一致，比如关于双方在作案现场吵架的内容，二人讲的有所不同，但并不矛盾，因为吵架的对象、地点、时间是一致的，这才是本案的关键。当时谢正处于醉酒状态，事后对某些情节记不清楚是符合情理的，吵架的一些内容不一致与吵架的内容相互矛盾是不同的概念，不能__混淆。据以查明的所有证据全部指向谢某某，本案没有相反的排除谢犯罪的无罪证据。关于提取作案的尖刀及被尖刀刺过的桌子未检出血迹，案发现场未提取到被告人的足迹是否属于证据不足的问题。检察院认为，本案的事实与证据表明，被告人行凶的地点在水田里，被告人的全身当时已弄湿，尖刀即使沾有血迹也会被水洗掉，因此，尖刀及被尖刀刺过的桌子未检出血迹是正常的，不能因此而否定被告人谢某某刺中被害人的事实。此外，案发当晚群众到现场寻找死者，路面上被多人踩过，足迹混乱，又靠近水田，现场勘查是在案发后第二天进行的，所以现场无法提取到被告人的足迹也是正常的。况且证实被告人在现场的证人有多人，所以未提取到被告人足迹并不是必要的。从这个案例可以看出，司法实践中，有些司法人员在掌握“两个基本”的定罪原则上存在一些偏差，很容易将不影响定罪的证据当作基本证据。如果这些证据不足或存在不能采信的情况，就认为是事实不清、证据不足，从而将案件存疑。

　　2. 将非合理怀疑当成合理怀疑，从而对据以定罪的证据不予采信。如吴某某等人贩毒案。检察院指控吴某某伙同陈某某贩卖毒品的犯罪事实成立（其中陈某某贩卖89. 851克，吴某某贩卖40克）。法院则以二被告人的供述存在很多矛盾，另一涉案嫌疑人“亚弟”在逃，现有材料不能排除本案存在的疑点为由判吴某某无罪。检察院认为，陈某某供述关于贩卖毒品的时间、地点、联系人和联系方式等细节上是一致的，与吴某某的供述、收缴到的两包毒品、电话通话清单等其他证据材料也是基本一致的。二人供述的不同之处完全可以得到合理的解释，不存在直接的、无法排除的矛盾和疑点。还应当指出的是，二人供述之间的不一致才客观反映了侦查机关侦查该案的活动是合法、自然地进行的，而非刑讯逼供所为，否则就不会出现这种矛盾和不一致，而会按侦查人员的主观意愿达到证据之间的吻合与统一。另外，与被告人吴某某一起被抓获的苏某某在侦查机关对其审查后发现与本案无关而予以释放，也从一个侧面反映出侦查机关的侦查活动是依法进行的，本案不存在刑讯逼供现象，证据来源合法，应当依法采信。对另一个问题，检察院认为法院在事实的认定、证据采信上是完全错误的。陈某某在供述中一直交代要配合侦查机关抓获卖给他毒品的老板“亚勤”（即_______吴某某而非吴的马仔“亚弟”），陈找吴拔打的第一个电话是“亚弟”接的，从“亚弟”处得知吴在海口市并要陈打吴的另一个手机号码，陈与吴电话联系，最后约定了取毒资的地点，侦查人员也正是在这地点、按照陈所提供的“亚勤”的年龄、体貌特征抓获吴某某的。侦查机关出具的抓获经过同样说明在获知陈某某贩卖的毒品是“亚勤”卖给他的后，经做陈的思想工作，其愿意配合侦查机关抓“亚勤”。经陈与“亚勤”电话联系取头天卖毒的钱，“亚勤”多次变换接头地点，最后在约定的地点取毒资时被抓。所有证据证明的事实就是陈某某配合侦查机关要抓获及依此线索抓获的就是吴某某，法院在此细节上的怀疑显然是不合理的。

　　3. 把证据之间的不一致当作矛盾不能排除，即而产生所谓“合理怀疑”。如陈某某等人故意伤害案。法院一审以故意伤害罪判处陈某某有期徒刑15年。宣判后陈上诉。上级院发回重审，一审法院又以事实不清、证据不足判陈无罪。法院判无罪的理由之一是，陈某某在法庭上否认参与作案，同案的其他被告人在法庭上也否认在作案现场看到过陈某某；理由之二是被害人杨某某等人针对被告人陈某某参与作案的陈述缺乏稳定性和真实性，不能作为认定陈某某参与作案的依据。检察院认为，被告人陈某某虽然在法庭上否认参与作案，但其在侦查阶段曾作过有罪供述，且其供述的事实当时并未为侦查机关所掌握，却为后来侦查的事实所证实。陈是本案中第一个作出有罪供述的犯罪嫌疑人，排除了陈的有罪供述系侦查人员指供、诱供的可能。陈所供述的有关同案人和犯罪事实，已为后来的侦查所证明，也已被一审判决所认定，陈的供述来源合法，应作为定案的依据；虽然其他被告在法庭上没有供述他们看见陈某某参与作案，但他们中有些人在侦查阶段均曾明确供述陈参与作案，其中同案人周某某的供述同陈某某的供述相互印证。对同案人当庭否认陈在案发现场这一问题认真分析可以得知，案发当晚被打者一方有十一人，而参与打人的作案人数众多，多达二十多人，又是在夜里，同案被告人互相看不见也是正常的。同案被告周某某、黎某某翻供的具体原因虽无从得知但也是不难想象的。本案诉讼时间历时几年，期间各被告人曾沟通联络，或受一定影响都是可能的。本案诸位被害人陈述是认定被告人陈某某作案的重要依据。上述被害人关于被告人陈某某参与作案的个别细节虽有出入，但他们证实陈某某（外号“黑彪”）在案发现场拦车打人这一基本事实是一致的、稳定的。特别是他们都明确述称认识“黑彪”，“黑彪”当时叫他们停车。这样的陈述是自然的、真实的。个别情节不一致是正常的，并不能影响其证据效力。法院重审判决认为被害人杨某某等人关于陈某某作案的陈述缺乏稳定性和真实性是没有道理的。我们在此并不想对法院关于该案的证据采信作最终的定论，只是想借此说明__一个问题，有些司法人员在审查判断证据时所固守的一个错误观念就是，所有的言词证据必须一致，若出现不一致即产生所谓“合理怀疑”。如果先前一致后来又因翻供、翻证而出现不一致，不是认真地去复核出现不一致的原因及这种不一致是否能得到合理的解释，是否会影响到对犯罪嫌疑人、被告人的定罪，而是一棍子打死，轻易地下结论。

　　4. 忽略了据以定案的基本证据，该疑不疑。如文某某等人拐卖妇女一案。检察院指控文某某伙同沈某某、龙某某、刘某某、魏某某以介绍到大陆（海南本地人俗称，指海南以外的地方）打工为名，先后拐卖4名海南本地妇女到安徽省某县，造成严重后果和恶劣的社会影响。法院对沈某某等4名被告作出有罪判决，判文某某无罪。法院的理由是，从主观方面看，被告人沈某某、刘某某、龙某某的供述中均没提到与被告人文某某预谋商量拐卖被害人，文某某供述中更未谈及拐卖的故意。沈某某曾对文某某说，这些女孩已在大陆自愿嫁人，当时文某某还劝沈某某说她们不愿意就不要强迫，由此看，文对沈此前的行为是不知情的，不具有拐卖妇女的主观故意。从客观方面看，文某某只是述称被害人三人曾到其家要求其帮忙找工作，其打电话与被告人刘某某联系，让刘替被害人联系工作，然后刘某某和其带这三位姑娘交给被告人沈某某，其不久就回家了。还辩称沈某某去大陆返回海南后交给其的500元，是当作三位姑娘在其家里的伙食费用。三位被害人的证言亦没有讲到文某某骗她们，只是称文某某介绍她们认识刘某某，过后刘某某、沈某某带她们去大陆，文某某没有去大陆。综上，文某某的供述与沈某某、刘某某的供述及三被害人的陈述能相互印证，证实文某某主观上没有拐卖妇女的共同犯意，客观上没有参与拐卖的行为，其行为不构成犯罪。本案认定文某某拐卖妇女的证据是有缺陷的，主、客观上均存在问题。首先，本案侦查机关侦查没到位，忽略了对不是主犯的共犯的定罪取证工作，造成了案件先天性的不足。侦查机关在侦查阶段重点突破几名主犯的作案过程，不注意收集有关文某某是否是共犯、主客观上有无共谋犯罪故意的内容和行为的证据，没有专门或有针对性地询问陈某某等三位被害人，解决文某某刚开始是如何与三被害人联系，如何具体商量以介绍打工为名欺骗被害人，而是侧重于沈某某、刘某某如何将她们拐骗到大陆的过程，造成除各被告人供述不能印证文某某犯罪外，连三位被害人的陈述也讲不清楚文某某是不是有拐卖犯罪的问题，致使指控文某某参与拐卖妇女犯罪有严重的证据缺陷。其次，检察院也是有责任的。据这个案件的证据情况，应该作存疑不起诉。

　　5. 将应作存疑不起诉处理的案件作了相对不起诉。虽然我国刑事诉讼法对存疑不起诉和相对不起诉的适用条件已作出了明确规定，但在司法实践中，有些司法人员的执法观念还没有完全从有罪推定的窠臼中脱离出来，认为既然犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段已被批捕了，就证明他（她）或他们是有罪的，如果直接对其作存疑不起诉，就有放纵犯罪之嫌，而且将来有可能还面临着国家赔偿的问题，所以有意或无意混淆作存疑不起诉和相对不起诉的条件，使案件该存疑的不疑，影响了执法效果。这一问题前几年在一些基层检察院比较突出，在此不再赘述。

　　三、存疑不起诉的司法实践要求重建我国的刑事起诉标准

　　疑罪和有罪，其实是一个硬币的两面，因为它们均涉及到刑事起诉标准问题。在司法实践中，起诉标准是确定存疑不起诉和定罪起诉的分界线，起诉标准的确立至少有两重意义：一是实体法意义，在证据量及其证明力不变的情况下，起诉标准的设置和实际掌握的宽严在一定情况下决定着案件本身的实体处理；二是程序法意义，起诉标准是检察院证明完成从而使证明责任得以卸除的客观标志。从这个意义上说，刑事起诉标准也是疑罪判断的尺度。准确把握和确定疑罪，除了应依靠司法人员司法经验的积累、对先进执法理念的执着和追求以及整体素质的提高，还与我们采用什么样的起诉标准有关。

　　关于刑事起诉标准，我国的刑事诉讼法虽没有明确指出，但在有关条文中已有涉及：公安机关对于侦查终结、移送起诉的案件应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分（第129条）；人民检察院审查案件的时候，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分（第137条）；人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定（第141条）；合议庭对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决（第162条）。根据以上规定，我国诉讼法学理论界普遍认为我国现阶段刑事起诉的标准乃是“事实清楚，证据确实充分”，而_______且侦捕、起诉、审判采用的是同一个标准。多年的司法实践证明，这一标准确有不合理之处，已广为诟病。其一，公、检、法三机关在不同的刑事诉讼阶段采用同一个证明标准，混淆了三机关在刑事诉讼活动中的职责和分工，违背了人们__正常的认识活动规律和刑事诉讼规律，缺乏科学性。其二，在逻辑关系上陷入混乱，缺乏系统性和连贯性。既然疑罪的认定标准是案件的事实不清、证据存疑，不能排除合理怀疑，那么换一个角度，如果案件的证据不存在上述问题，能排除合理怀疑，就应该定罪起诉，我们为什么不采用排除合理怀疑的定罪起诉标准呢？ 其三，“事实清楚、证据确实充分”缺乏可操作性。这句话从字面意思上不难理解，但实际操作起来才知道它是一句非常抽象的法律术语。何为“事实清楚、证据确实充分”，证据在量上或证明力上达到什么程度才能算是“事实清楚、证据确实充分”,恐怕没有一个司法人员能说出个所以然。这也是司法人员在把握疑罪时常常发生分歧和认识误区的一个原因。

　　既然我国已有的刑事起诉标准存在以上弊端，我们认为当务之急是重建新的刑事起诉标准。从近几年来这方面的论著看，主张采用排除合理怀疑的观点已逐渐成为主流认识。虽然这一观点仍将起诉标准和审判标准视为同一个标准，而没有科学地作进一步区分，但我们认为，这一标准无论是对检控机关还是审判机关，其可操作性和普适性都要比“事实清楚、证据确实充分”更强。首先，从国际上看，目前在刑事司法领域，不论大陆法系国家还是普通法系国家，对于刑事证明标准已普遍采取高于民事诉讼的要求，且在不同国家之间只存在表述上的差别而没有实质性的不同，即对于定罪事实均采用排除合理怀疑标准。在美国，排除合理怀疑的刑事证明标准已被明白地确认为美国宪法第5条和第14条修正案关于正当程序的要求，这一标准在其他英美法系国家也得到一致采用。所谓“排除合理的怀疑”，从字面上讲是指检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除“一切怀疑”的程序，它所要做的只是排除“合理的怀疑”。美国联邦司法中心建议法官们在给刑事陪审团的指示中作出如下指示：“排除合理疑问的证明是指？坚定地确信被告人犯了被指控的罪”；“但如果你们认为存在无罪的现实可能性，你们则必须就这种疑问作出有利于被告人的结论，宣告他无罪”。③ 可见，排除合理怀疑的证明标准实际上是要求对指控事实达到“尽管没有排除所有的疑问，但已经不存在具有现实可能性的疑问”的证明程度。大陆法系国家定罪的证明标准是“内心确信”，是指法官在作出被告人有罪的判决时，对待定的事实必须无疑义地认为其为真实。这种确信必须是理性的、真诚的确信。根据法国现行刑事诉讼法的规定“法律并不考虑他们通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成确信？ 这是他们的全部职责所在。”④大陆法系国家“内心确信”的提法与英美法系国家虽然用语不同，但表达的内涵是相同的，即均未要求刑事诉讼证明标准达到绝对确定的程度，均强调事实审理者基于一定的证据，对案件是否存疑有一个主观的、合理的判断标准。既不要求达到排除一切怀疑、不存在其他任何可能的程度，也不允许在存在着合理怀疑的情况下定罪。“排除合理怀疑”的证明标准具有可操作性，符合国际司法潮流。

　　根据“排除合理怀疑”的证明标准所认定的案件事实是一种法律事实，是所有参与诉讼证明活动的人共同作用并通过正当的法律程序而形成的结果，具有正当性、合法性及合理的可接受性。“排除合理怀疑”的证明标准也有利于提高诉讼效率。根据这种证明标准，司法人员应当把时间、财力和人力集中放在查明、排除案件事实中存在合理怀疑的部分，而没有必要对一切怀疑或可能性予以排查到底，从而避免司法机关为查清某些不合理的怀疑而投入无限的时间和资源，既节约了司法资源，也加快了办案的速度，提高了审判效率。⑤ 其次，从国内看，随着我国法治的进步，司法改革已纳入国家总体改革的目标之内。在三大诉讼领域，刑事诉讼领域的改革总体上显得还比较滞后。我们可以毫不夸张地说，刑事起诉标准的重建事关刑事诉讼改革的成败。应该相信，随着排除合理怀疑的起诉标准的建立，广大司法人员的执法理念将会有较大转变，与此相关的刑事诉讼证据规则将随之建立起来，只有在那个时候，才可能真正贯彻疑罪从无的诉讼原则，以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，正确打击和预防犯罪。

　　那么，是否可以说，如果我们在刑事诉讼中采用排除合理怀疑的起诉标准，就可以一劳永逸地解决司法实践中的分歧和争论呢？答案是否定的。什么是合理怀疑？这又是一个在理论界和司法界都一直争论不休的问题。在司法实践中，一些案件检察机关认为可以定罪而法院则认为存疑，就是因为对案件中的怀疑是否合理产生分歧所致。因此可以说，要准确把握疑罪，必须正确理解和界定“合理怀疑”。对此，确实很难设置一个客观量化的标准，但也不能说合理怀疑是无法确定和把握的。加拿大联邦最高法院所作的经典解释为：“顾名思义，一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑，亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑，也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑？”⑥我们认为，正确理解和界定合理怀疑应注意以下两点：

　　第一，合理怀疑是基于一定的证据产生的而不是凭空想像的，也就是合理怀疑应当有据。《诉讼规则》第286条第3款第（三） 、（四）项规定的两种存疑情形，就是很好的说明。第（三）项规定“据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除”，表明对犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的合理怀疑是因为证据之间存在矛盾，其合理怀疑是基于证据而产生的。例如顾某某强奸案，既有部分证据证明顾作案时已年满14岁，又有部分证据证明顾某某作案时未满14岁，这些证据之间的矛盾使人产生怀疑：顾某某是否确已达到追究刑事责任的年龄？这种怀疑是基于上述相互矛盾的证据产生的，而不是凭空想像的，因而是合理的。第（四）项规定“根据证据得出的结论具有其他可能性的”。这种“其他可能性”就是合理怀疑，有其他可能性，就否定了犯罪嫌疑人、被告人犯罪的必然性，就是对定罪的怀疑，而这种怀疑是“根据证据得出的”，也即基于证据产生的，因而是合理的。

　　例如有一宗故意伤害案，被告人因琐事同被害人发生争吵，被告人往被害人头上打了一拳，被害人被打后十分气恼，跑回家一个人喝闷酒，尔后不久在家中死亡。法医经对尸体解剖鉴定被害人死亡的原因是脑蛛网膜出血，并分析引发脑蛛网膜出血的诱因有喝酒过度激动、头部受到外力打击等多种因素。那么，根据法医鉴定这一证据得出的结论就有多种可能性，因而怀疑被害人死亡不是被告伤害所致，而可能是喝酒所致就是合理的，因为这种怀疑是基于法医鉴定结论产生的而不是凭空想像的。

　　第二，合理怀疑具有一定的现实可能性，它合乎常理而不能违背常理。在刑事诉讼中，对认定犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪产生怀疑，就是提出一个可能性来否定给犯罪嫌疑人、被告人定罪的结论。这个可能性越大，怀疑的合理性就越高。如果这个怀疑违背常理，现实可能性很小甚至没有，那么这种怀疑就不是合理怀疑。例如姚某某等人走私普通货物案，公诉机关指控姚某某等人从越南走私柴油，用船只运载到北部湾海南岛西部沿海出售给林某某等人，定罪的证据有姚某某等人的供述、证人证言及扣押的船只、“单边带”⑦等其他证据。一审审理时姚某某翻供，辩称出售给林某某等人的柴油是从广西运来的国产柴油。一审法院采信了姚某某的辩解，认为本案认定姚某某等人从越南走私柴油的证据不足，因为存在着姚某某等人从广西运载柴油的怀疑。我们认为，一审法院的这一怀疑不是合理怀疑，它违背常理，不具有现实的可能性。因为当时海南省的柴油销售价格与国内其他地区（包括广西）的价格相差无几，姚某某等人从广西偷运柴油到海南在海上低价出售给林某某等人得不偿失，有违常情。

　　在司法实践中，某一怀疑是否合乎常理，具有一定的现实可能性，也因案而异，具体如何判断，需要司法人员吃透案情，感受证据，正确运用逻辑思维，以人们日常生活常识为依据，对事物存在和发展的常态作出判断，使自己的怀疑疑之有据，疑之有理，而不是匪夷所思，这样才能准确地把握疑罪。