admin 在 2015-01-16 00:00 提交
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2013年1月1日，修改后的刑事诉讼法正式实施。此次刑事诉讼法修改从证据种类、证明标准、非法证据排除规则、证人出庭制度等各个方面对证据制度予以了完善。但是，还应注意到两方面的问题：一则，相关规定大多仍失之抽象、宽泛，需要具体化、明晰化的理解；二则，证据法规则的实施效果还有赖于适用机制的有效运行，而案例指导制度恰能在这两个方面发挥关键的作用。
一、将判例机制引入刑事证据法领域的必要性与可行性
（一）将判例机制引入刑事证据法领域的必要性
关于判例制度在统一法律适用、规范法官裁量权、总结实践经验等方面的功能，学者们已有充分的论述，[1]但关于判例在证据法领域的独特功能则甚少见诸书刊。究其原因，一是我国的证据法规则主要以制定法的方式呈现，判例发展规则的功能并不受重视；二是我国的刑事判决书缺乏对证据、事实的充分论证，判例固有的指导功能难以对法官形成影响。但是，若能解决一些制度设置方面的问题，证据法将是最适宜引入判例机制的领域。
首先，证据法是事实与法律的联结纽带，导人判例机制有利于总结审判经验、规范法官心证。众所周知，刑事审判是将事实涵摄于刑法规范、并依此判断被追诉人刑事责任的过程。但自然意义上的“裸”的事实不能直接成为推理的小前提，而必须经历证据证明环节的筛选。这一过程固然要受到法律规则的约束，但揭示证据与待证事实之间的联系则主要依赖法官的经验判断。法官在事实和证据问题上排他性的权威同时催生了两个需求：一方面，确有必要对法官宽泛的事实裁量权予以规制；另一方面，囿于认识水平和裁决经验的限制，法官自身也有寻求规则指引的动机。而揭示事实认定、法律适用过程的判例作为审判经验与规范效力的结合，就成为约束法官心证、提供司法指导的最佳载体。这不仅有助于及时总结审判经验、提高审判质量，更有助于督促各级法院勤勉履行职责，促进整个刑事司法体系的优化。
其次，证据法是实体法与程序法的中间环节，导入判例机制有助于连通实体与程序，提升刑事立法、司法的逻辑性和科学性。一则，对实体法构成要件的证明能够在一定程度上检验刑事立法的合理性：如果某一构成要件在设置时忽略了证明的可行性，将使其失去定型化的作用，迫使司法机关“类推定罪”，将威胁罪刑法定。二则，由于刑事实体法构成要件的分布呈现逻辑上的阶层性，判例在对这些要件事实进行证明时，自然会依循相同的逻辑顺序：这不仅有助于实现刑事司法的科学化，也对证据法规则体系的科学建立有着莫大的贡献。[2]
最后，证据法是立法与司法的互动场域，导入判例机制有助于适度发展程序规则。刑事判例不仅可以检验实体规则的合理性，而且可以有效评价、适度发展程序规则。例如，当证据法规则出现漏洞时，受“不得拒绝裁判”原则约束，法官必须自行对单个证据的证据能力、证明力及控方整体的证明效果作出裁定，这就在客观上完成了新的证据规则的创造。这种借助判例方式生成的证据法规则不仅满足了司法实践对规则的需求，也直接促进了这类证据法规则的立法化。
（二）将判例机制引入刑事证据法领域的可行性
虽然在证据法领域引入判例机制能够实现上述功能，但在可行性层面，还需要对学界的质疑予以回应。质疑主要来自三个方面：其一，引入判例与我国现行法制不符；其二，引入判例与英美法系证据法成文化趋势相背；其三，引入刑事判例与大陆法系的传统存在冲突。但笔者认为：
第一，我国现行法制并不禁止判例的引入。有学者认为，判例法与制定法两种制度产生条件、政治基础均有不同，忽视这些差异、轻率引入判例法不仅不能有效吸收判例法的优点，而且容易导致司法上的地方主义、分散主义，并有阻碍我国的法制建设之隐忧。[3]笔者认为，这种忧虑确实值得重视，但导入刑事判例机制并不意味着全盘接受英美法系的判例法制度，而是在保持我国制定法传统的前提下，赋予刑事判例一定的拘束力，这与我国现行法制并无冲突。首先，法律规范和法学理论并不禁止刑事判例具有一定的拘束力。即便在抽象司法解释的制定过程中，刑事判例也以“立法资源”的形式体现着强大的生命力，[4]何况案例指导制度的建立早已从正面肯定了刑事判例的地位和效力。其次，判例是法官实践经验的总结，赋予其一定的参照效力是司法理性的必然追求。最后，赋予刑事证据判例一定的拘束力并不违反罪刑法定。在刑事法领域，判例制度亟待解决的特殊问题是，如何将刑事判例的创设、适用限制在罪刑法定的框架之内。证据法规则属于程序规则，并不创设新的罪名，因此对证据规则的解释、完善一般来说并不触及罪刑法定。当然，依照法律保留原则，应当禁止判例创造对被追诉人不利、或对司法程序有重大影响的规则。
第二，英美法系证据法的成文化趋势并不构成引入判例的障碍。英美法系作为判例法的发源地，向来是判例作用最为活跃的地区，但恰恰在证据法领域，英美两国不约而同地发起了成文化的运动。在这一背景下，将刑事判例导入我国证据法领域必然面临着逆潮流而动的质疑。但实际上，我国与英美国家在证据法领域面临的问题不同，所欲达成的目标迥异，因此将刑事判例引入我国不仅不会“复制”英美判例法的缺陷，还能对成文证据法形成有益的补充：首先，我国与英美国家证据法改革的预期目标不同。英美证据法领域的成文化运动是为了解决判例证据规则过于庞杂、适用不便、法官自由裁量权受限等问题而发起的；[5]与此相反，我国在证据法领域的改革思路则是，对宽泛、抽象的成文证据规则进行具体化的解释，同时通过控辩对抗下的证据裁定、事实查明机制约束法官的自由裁量权。其次，在英美法系，判例法也并未失去存在的价值：判例法不仅作为补充性渊源持续存在，而且仍然在制定法的解释适用方面发挥着不可替代的作用。[6]这种成文法背景下的判例机制的作用方式正好可以成为我国参照的对象。最后，将判例机制引入刑事证据法领域并非用判例法取代成文规则在我国证据法中的地位。我国不存在判例法的历史传统，判例法的缓慢发展又难以满足刑事司法对证据规则的现实需求，因此，判例法不可能在证据法领域取代成文法的地位。在我国引入判例机制，除了希望弥补成文规则的不足外，还在于同时导入判例法的思维方式。将糅合了事实认定与法律适用、规则判断与经验判断的证据法判例导入我国刑事司法中，不仅有助于提升审判水平，也为证据法理论体系的优化奠定了实践基础。
第三，大陆法国家早有引入证据判例的实践且运行效果良好。对于引入判例机制，另一个常见的质疑是：我国在法系划分上属于大陆法系，引进判例法与大陆法系的成文法传统相背离。但实际上，成文法作为证据规则的唯一来源的设想在大陆法系早已成为明日黄花，而其判例在证据司法中的作用方式也为我国引入证据判例提供了可供借鉴的范本。首先，大陆法系一元化证据立法模式的缺陷证明了改革的必要性。大陆法系由立法者和法学家主导的证据立法虽然表现出明显的逻辑性和体系性，但与之伴生的则是实用性、针对性的缺乏。而法官通过个案性的法律适用弥补法律漏洞、发展法律规则已成为大陆法系规则演进不容忽视的新路径。其次，大陆法系上诉法院、最高法院的判决在实践中往往具有不亚于制定法的影响力，判例在刑事司法中的作用不容小视。最后，结合相关配套制度，大陆法系合理解决了制定法与判例制度的内在矛盾。为解决判例侵入立法领域、限制法官自由裁量权的问题，大陆法系国家有效发挥了审级制度与裁判说理制度的功能，[7]成功地将判例化的证据法规则与法官对证据的自由裁量统一在“判决公正”的语境之下。这种机制为我国引进证据判例机制提供了成功的范例。
因此，至少在证据法领域，引入刑事判例制度并不存在制度和理论上的障碍。当然，这只解决了证据判例的“准入”问题，要想使其成为完善我国证据法的良方，还必须深入探讨刑事判例与证据法的作用模式，并从中选取与我国整体司法环境契合的发展路径。
二、判例在证据法领域发挥作用的几种模式
考察人类刑事诉讼的历史沿革，不难发现，在不同法系的不同时期，判例法与制定法在证据法领域呈现此消彼长的运动态势。判例在证据法领域的作用模式大体经历了以下三个历史阶段：第一，判例作为证据法的直接渊源；第二，判例作为成文证据法的“立法资源”；第三，判例作为阐释、适用证据法规则的方法。
（一）判例作为证据法的直接渊源
“判例创造证据法规则”这一作用形态在各国诉讼制度发展过程中都有所体现。在宏观层面，证据规则是应审判实践的需要产生的，“因此，人类社会自从有了诉讼以来也就相应地产生了与诉讼制度相适应的证据制度。”[8]但证据制度并不天然呈现体系化特征，而更多依附于分散的、具体的诉讼，这些诉讼不仅逐渐固定了裁决纠纷的实体规则，也塑造了作为诉讼基础的证据制度。这种“塑造”首先是人类认识能力的提升反映到证据法领域的结果，而这种变化总是率先表现在具体判决、而非立法之中。[9]其次，事实裁判机制对司法实践的客观影响藉由刑事判例逐渐成为证据法的核心规则。英美法系陪审团和法官在事项上的分工以及大陆法系法官追求真实的职责使得两大法系的证据法体现出令人瞩目的差异性。[10]最后，专业判断与规范判断的分野随着相关判例的出现成为了证据法规则的新来源。随着越来越多的专业证据涌入刑事诉讼，事实裁判者面临着专业判断侵入司法裁判领域、法官在专业问题上裁判权旁落的现状。[11]这种趋势如此明显地体现在证据法领域，以至于在立法不能作出及时反应的情况下，判例不得不率先对此作出限制。[12]
在微观层面，特别是在英美法的语境下，证据规则和证明规则的产生都是判例机制作用的结果，这些英美法的判例不仅在本国发挥着法律渊源的作用，而且其影响早已超越了国界，成为了国际司法准则的一部分。例如，英国上院在Woolmington v. DPP案[13]的裁判书中宣告：“检控方必须证明囚犯的罪过，但是，囚犯没有义务去证明自己无罪。他只要提出对他罪名的疑问就行了……这个原则是英国普通法的一部分，不能允许有丝毫减损”。这一判决系统地规定，检控方就被告人满足刑法构成要件、辩方的辩护不成立等事项承担证明责任。[14]这一发端于英国的判例规则作为确定证明责任的基础已成为各国构建证明规则的基本准则。美国联邦最高法院1914年判决的威克斯案[15]则认定，违反第四修正案、通过不合理搜查扣押取得的证据不能在联邦法庭上用以控诉被告人，这被公认为非法证据排除规则的“发轫之案”。[16]1961年的Mapp v. Ohio案[17]则将这一规则的适用范围借由第十四修正案扩大到了各州。[18]非法证据排除规则在各国的先后确立充分证明了这些判例的深远影响。
（二）判例作为成文证据法的“立法资源”
在英美法系，“证据规则是在数百年的审判实践中不断积累而成的，是由一代一代的法官以零散的方式创造出来的”，成文证据法只是通过立法的方式把普通法中的证据规则固定下来而已。[19]其贡献主要在于：在保持控辩平衡的前提下，增加了法律规范的合理性，优化了法官对法律的理解；减少了限制证据可采性的规定，强化了法官在形成公正判决过程中的影响力；[20]简化了普通法证据规则，方便了规则的统一适用。[21]
在大陆法系，各级法院的判例—特别是最高法院或宪法法院的判例—的效力范围早已超越了待决案件本身，不仅成为下级法院判决类似案件的重要参照，也成为刑事立法的依据和学术研究的权威性资料。为强化判例指导审判的功能，大陆法系国家均十分重视判例的编纂，德国、日本、韩国和我国台湾地区都定期对判例进行整理、编纂，并提炼判决要旨，以供参照。蔡墩铭教授曾总结，成文法国家虽然不承认判例有创造法律的效用，但既然创为判例，不仅应当为各级法院所遵守，也足可作为众学说参考的对象。[22]
（三）判例作为阐释、适用证据法规则的方法
“在当今世界上，最原始的大陆法系和英美法系的概念已不复存在。既适用成文法又采纳判例，已成为世界各国法治发展的共同趋势。”[23]但由于不同国家整体司法环境的差异，两大法系判例的作用方式表现出显著的差异。具体到证据法领域，可以归纳为两种模式：
一为英美法模式。英美法系的成文化运动进行到今天虽然取得了可观的制度成果，但由于立法者缺乏体系化、逻辑化的立法技术的训练，成文法呈现出碎片化、宽泛化等弱点。因此，英美法系的法官仍然醉心于通过判例扩大法官的自由裁量权，[24]在实践中，法官通过个案判决回避适用、甚至修正制定法规则的现象并不鲜见。当然，这一权力并非不受限制。在英美法国家，证据判例的制约机制主要来自两方面：一是遵循先例原则；二是陪审团与法官在裁判事项上的分工。遵循先例原则通过强调“先例必须遵守”确保证据规则的稳定适用。借助先例的纵向效应和横向效应，法官在个案中认定事实、采信证据的裁量权被限定在可控的范围内；法官论理充分的判决意见书则充当着创造新的判例规则的媒介。[25]除此之外，陪审团与法官在裁判事项上的分工对证据判例规则的形成和适用也发挥着关键的作用。一般来说，陪审团负责事实问题的裁决，法官则负责解决法律争议。但这一职能分工在实践中并非一成不变：一方面，由于陪审团无须在裁决时给出理由，为了确保陪审团定罪符合公正的要求，法律要求法官针对证据的可采性问题等法律事项给予清晰的指示；另一方面，作为证据可采性前提的初步事实一般也授权法官作出裁决。[26]而对于证据的证明力、以及全案事实的裁决权仍然被一般性地赋予陪审团。在上述机制的共同作用下，法官对证据法规则的阐释和适用就被限制在合理的范围内，这一方面保证了证据法规则在判例法的作用下渐进、稳定地发展，另一方面也有助于成文证据法更自然地融入审判实践，获得生机。
二为大陆法模式。如前所述，将判例制度导入大陆法系的两个最大的理论障碍在于：侵入立法权和侵害法官自由裁量权。为消除这些顾虑，大陆法系国家普遍采用以下三种机制对法官创制、适用判例的活动进行制约：其一，法官判决说理。在大陆法系，法官享有广泛的发现真实的权力，在认定证据证明力的问题上又普遍性地受到自由心证原则的保护，因此，为确保法官的判决符合公正的要求，法官在判决书中详细阐明、论证判决理由就成为不言自明的要求。“在其书面意见中，审判法官不仅有义务明确法庭已经认定的事实，而且还有义务阐明支持每一个调查结论的各项证据以及从这些证据导向特定事实判断的推理情节……大陆法系的法官力求证明的是，主宰司法证据的惯例是如何支持其判决的。”[27]其二，审级制度。审级制度对证据判例的影响主要表现为上级法院判决的权威。虽然大陆法系国家对事实审法院给予充分的信任，但上级法院对判决书中认定事实之证据基础是否恰当仍然享有不容争议的权威。[28]上级法院通过审级制度的作用机制，一方面对下级法院的证据裁定实行审查，另一方面也以上诉判决的形式创设着新的证据规则。其三，最高法院的个案裁判权。为最大限度地确保法律适用的统一，并在特殊情况下为当事人提供特别救济，大陆法系各国的最高法院还普遍设立了裁量上诉机制，这为具有普遍约束力的证据规则的形成创造了前提条件。如韩国大法院就在2003 Do6548判决中阐明了“本国检察官以外的侦查机关、包括外国侦查官所作讯问笔录仅在被告人或其辩护人承认其内容时才具有证据能力”的证据能力规则[29]。这种由最高法院亲自审理的案件因其在地位和审级上的优越性获得了不亚于成文规则的效力。
三、构建我国刑事证据判例机制的基本设想
有学者认为，我国目前缺乏全面赋予判例拘束力所必需的前提条件，[30]只能通过健全案例指导制度来提升案例的参考效力；同时，在相当长的时期内，应采用案例指导与司法解释并存的机制，以共同发挥维护统一法制的功能。[31]这种观点客观地描述了我国案例指导与司法解释并存的“二元模式”的现状及其现实适应性，但不可讳言的是，这种模式也存在着明显的缺陷：一方面，脱离个案裁判背景的抽象的司法解释始终面临着司法权侵入立法领域的攻讦；另一方面，司法解释在本质上同样无法脱离抽象规范的模糊带来的不确定性。[32]至于指导性案例及“准判例”的实践，也暴露出诸如重实体轻程序、重法律适用轻事实认定、缺乏说理、权威性来源不足等弱点。此外，在这种二元制语境下，如何处理案例指导与抽象司法解释的关系也是值得探讨的问题。鉴于指导性案例的适用范围受事实相似性的限制，且指导性案例的遴选、提炼、发布需要耗费比制定抽象司法解释更多的资源，如果任由最高法院自行选择，案例指导制度势必会因为适用空间萎缩而名存实亡。因此，有必要在改造我国当下“二元模式”的基础上构建刑事证据判例机制。概言之，应从证据法规则体系入手，构建证据判例的整体结构，同时借助刑事司法制度中的其他制度的支持，最终作用于案例指导制度，从而实现证据法与案例指导制度的完善。
（一）构建科学的证据法规则体系
鉴于证据法沟通事实与法律、实体与程序、立法与司法的特质，构建一个体系完整、逻辑自洽的理论框架，将法官裁定证据、认定事实的活动统摄在统一的语境下即显得尤为重要。科学的证据法规则体系不但可以引导法官合理行使裁量权，更增加了证据司法的精确性、可预期性，证据立法的科学性，以及证据法研究的可交流性。因此，在设计证据法规则体系时，首先要注意与实体法教义学结构的衔接；其次，要考虑证据司法本身的性质，特别是证据规则的动态适用；最后，还必须考虑到与刑事司法框架下其他制度之间的协调和相互作用。鉴于此，可以考虑确立以下的证据法规则结构，作为判例机制的作用路径：
证据法规则依照规则类型，可以分为证据实体规则和证据程序规则。证据实体规则大体上可以分为证据规则和证明规则。其中证明规则中的重要内容，即证明对象直接与实体法相连。实体法的犯罪构成一方面是刑事证明的目标，另一方面也是检验证明效果的准据。证据程序规则可以划分为审判前和审判中两个阶段。
这一规则结构不仅为证据判例提供了作用的平台，也划定了证据判例产生和适用的边界。鉴于证据法规则本身的综合性，证据判例的作用空间也应当根据规则性质区别对待。第一，与实体法有关的判例规则受罪刑法定原则的约束，应当严格适用，不宜创设新规则。第二，对于证据实体规则，应当以严格适用和谨慎阐释为主，但对于证明力的判断，应当允许法官在积累实践经验的基础上总结、归纳具体规则。第三，对于证据程序规则中审判前规则，若法律规定得过于宽泛，法官可以在审查特定侦查行为对证据能力的影响时，进行一定的规则创制。对于审判时的程序规则，因为涉及法官裁量权的规制，不应授权法官扩张或限缩。第四，法官通过判例解释、创设证据法规则时，应当注意几个原则：不得违背实体刑法和刑事诉讼法；不得作自我授权、或为公诉机关授权的规则创设；不得作对被追诉人不利的规则创设；法官应当在判决书中写明适用判例规则的基础和理由，并接受当事人的异议和上级法院的审查。
（二）健全判例机制的制度支持
要想使判例机制真正在我国刑事司法中发挥作用，必须将其纳入我国的整体司法环境中，完善制度设置、协调制度间关系。要言之，以下制度对于证据判例的导入和有效运行意义最为重大：
第一，判决说理为证据判例提供实质权威。“在大陆法系，未作解释的判决是可怕的”[33]，在我国更是如此。因为我国的各级法院都有权决定事实问题和法律问题，一旦法官对证据、事实的裁量不能体现为书面的判决理由，当事人将失去对其进行有效异议的机会，上级法院也无法对审判法官的裁判进行有效的审查。但遗憾的是，现有的判决书仅仅停留在“列举证据”的水平，并不对主要证据进行“分析论证”，尤其对于法官采纳证据的原因、证据的查明、分析过程缺乏论述，对于采纳的证据与认定事实之间的逻辑推理过程更鲜有论及。这容易导致开庭审判与裁决结果脱节，造成法院“一言堂”的印象。[34]一旦在我国导入证据判例，如果不能同时在判决说理方面加强制约，判例规则将很快沦为法官恣意裁判的授权书。因此，为发挥证据判例的固有功能，必须对裁判文书进行彻底的改革，法官应当在判决书中阐明“每一个调查结论的各项证据以及从这些证据导向特定事实判断的推理情节”。[35]也就是说，必须顺着证据材料—证据事实—要件事实—刑法构成要件的推理链条，配合刑法教义学的理论阶层构型，形成裁判文书，务必使裁判文书成为提炼、阐释、适用判例规则的理想载体。
第二，审级制度为证据判例创设效力层级。审级制度，尤其是不同审级之间的职能分工和相互制约，是确保判例在成文法国家发挥适当作用的另一制度保障。正是由于审级制度的存在，上级法院才能将下级法官阐释、适用判例规则的活动限制在可控的范围内，判例制度也才能真正成为促进法律统一适用的手段。在审级制度的框架下，应当从以下方面完善判例适用的条件：首先，强化初审事实查明的功能。初审是最适合处理事实问题的审级。在开庭审判中，初审法官应当在充分听取控辩双方意见的基础上逐一裁定证据的证据能力，评价其证明力，并依据可采信的证据做出排除合理怀疑的事实推论。其次，规范初审对判例规则的适用。初审涉及事实认定、证据裁定等事项，而这些领域正是证据判例重点作用的领域。在存在证据判例的情形下，初审法官应当仔细比对证据规则适用的事实前提，在确定适用的情形下着重论证证据规则、要件事实、证据事实以及结论之间的逻辑链条。再次，重视上诉审对初审的审查功能，并加强其阐释规则的能力。上诉审除了对初审适用判例规则的适当性进行审查之外，对于初审法官存在错误的场合，还承担着正确阐明规则的职责。这种对规则的阐释对下级法院的重审有法定的约束作用，下级法官不得依据自由心证原则置之不理。[36]最后，最高法院应当通过审判程序创设证据判例。在当前的案例指导制度下，最高法院发布判例规则并不以亲自审理为必要，而仅需对地方各级法院的判决进行遴选、编辑，这一方面导致指导性案例的权威性来源不足，另一方面也导致规则的创立缺乏裁判背景。笔者建议，我国应引进有限三审制度，授权最高法院选择有规则创设、解释必要的案件亲自审判，并以终审判决的形式发布判例规则。当然，审级制度的变动牵一发而动全身，在目前案例指导制度的框架下，至少应当要求最高法院在发布案例时以出具“最高法院评议意见”的形式进行规则创设。
第三，法律职业为证据判例提供知识储备。判例是法官对法律规则的创造性解释，因此判例规则的科学性在很大程度上依附于法律职业者的职业素养。有学者认为，我国应建立一种严格的法律职业者遴选制度，“以使最高法院的法官无论在学养、谨慎还是在责任心以及对社会的远见卓识上，都足以确保其对具有重大法律意义的案件的裁判既合于法律又不违背正义”。[37]此外，为确保判例规则的有效适用，还必须保证律师、检察官、司法警察和法律学者作为统一的法律共同体，分享与判例有关的思维和技能。这就对我国法学教育制度和法律职业者的遴选制度提出了较高的要求。
（三）完善案例指导制度在证据法领域的适用
如果说判例在证据法领域中的引进需要诸多制度的共同作用，那么指导性案例就是其作用对象。证据判例的诸多优势只有作用于案例指导制度才有可能在我国真正发挥作用。
第一，指导性案例的产生。在目前的制度背景之下，指导性案例的产生分为两个阶段，其一是生效判决的形成阶段。在这一阶段，起主要作用的机制是法律职业者的积极参与以及法官判决说理。判例运行的起点是判决的形成，这是多个主体共同作用的结果。控辩双方的举证、辩论行为不仅为法官运用判例提供了事实前提，其辩论理由本身也对应着相关的判例规则。笔者认为，在庭审阶段，对于一些制定法疏于规定、而性质上并不禁止法官解释的事项，应当允许控辩双方藉由指导性案例论证请求法官采信或排除特定证据的理由。判例适用的终点是法官的判决，法官在判决书中应当载明控辩双方提交的证据及其对于证据证明对象、证明效果的意见，并详细阐述适用法律规范或指导性案例规则的理由。判决书至少应当满足如下要求：当事人的请求全部得到了法官的审查；控辩双方的意见得到了法官的逐条回应，审判中出示的证据得到了法官的逐一裁定；法官认定的事实有充分的证据支持，证据的采信符合证据规则、经验法则、逻辑法则的要求；判决包含了对法律条文的解释、规则适用过程清晰、有逻辑；判决说理充分，结论唯一。其二是指导性案例的遴选发布阶段。在这一阶段，起主要作用的机制是审级制度，尤其是最高法院作为最高司法机关承担的统一法律适用的职责。因初审案件和二审案件都有可能通过推荐审查程序成为指导性案例，最高法院对不同审级的判决应有不同的遴选标准。总体来说，案件初审时，法官离事实、证据的距离最近，与当事人法律要求的关系也最密切，应重点论述对证据的审查、评价，以及证据到事实再到法律之间的逻辑链条。而我国的二审虽也全面审查事实问题和法律问题，但二审除了给当事人提供救济之外，还肩负着统一司法的职能，且二审法官并非事实发现的最佳主体，因此二审的判决书应重点进行证据法规则的正确阐述，以及对一审证据认定合法性以及合理性的评价。值得注意的是，目前的案例指导方式并不十分理想，突出原因在于案例的效力来源不足。从理论上说，后案法官遵循或参照的对象应当是法官经过亲自审理得出的判决，编纂行为可以起到方便查阅的作用，但并不能赋予判决先例效力。我国的指导性案例虽由最高法院发布，但最高法院本身并不亲自审理这些案件；最高院的工作仅是从各个地区、审级的生效判决中遴选合适案例；而案例一经最高法院公布，即具有指导性案例的效力。这样一来，正是最高法院的筛选、编纂行为本身，赋予了被编选的案例以参照效力，这种做法明显违背了司法亲历性的要求，其合法性有待论证。因此，从制度的长远发展来看，应当建立有限三审制度，由最高法院亲自审理相关案件，并通过判决书发布证据法规则。
第二，指导性案例的适用。案例指导制度是指导司法实践的制度，其效能的发挥只能在诉讼过程中体现，证据法领域的指导性案例更是如此。两大法系都有律师提交判例、围绕判例进行辩论的规定，值得我国借鉴。因此，我国应在以下方面进行制度完善：首先，赋予控辩双方提交指导性案例作为说服法官采信己方证据、认定对己方有利事实的依据的权利；其次，法官没有在案件审理中阐明指导性案例存在的义务，但若在判决中援引，必须详细阐述理由；再次，如果上级法院认为下级法院适用的指导性案例有误，或对指导性案例的规则做了错误的阐释，应在上诉判决中详细阐述下级法院的错误，并作出正确的阐释。
第三，指导性案例的效力。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》以“应当参照”来界定指导性案例的效力。学者对此的理解不一，总体来说，倾向于将“应当参照”理解为一种事实拘束力，即各级法院在一般情况下应当参照指导性案例判决待决案件，但若有充分且正当的理由，经过一定程序，法院可以做出与指导性案例不同的判决结论。因此，我国指导性案例的效力低于判例法，但稍高于大陆法系的普通判例—大陆法系除个别法院的判决外，其他审级的判决要想获得拘束力还必须得到法官群体长期实践的一致认同。[38]我国的案例虽无天然的渊源约束力，但只要被选作指导性案例，则无需达到大陆法系的“持续性判例”或“确定性判例”的程度，即具有与大陆法系判例类似的效力。至于指导性案例中发挥指导作用的部分，依目前公布的两批案例来看，应限定在“裁判要点”部分，同时，裁判理由部分对于要点的解释有重要的参照作用。从案例指导制度长远的发展来看，应将“参照效力”扩大到基本案情部分，除了可以提炼关于事实认定和证据裁定的判例规则之外，还应将基本案情改造为适用案例的事实前提。
第四，指导性案例的作用。制度设置的目的总是为了解决一定的问题，因此，要想在证据法领域确定判例的地位，就必须对当前的证据法立法和司法问题作出回应。对于本文第一部分提出的我国当前证据制度中存在的两个突出问题，即规则制定过于宽泛和规则适用缺乏指引，案例指导制度都能在自体完善和其他制度的支持下有所作为。具体而言，指导性案例在证据法的完善中可以起到以下三种作用：第一，对于成文证据法，特别是在证据排除、证据能力否定等事项上的空白，指导性案例确定的规则可以起到补充性渊源的作用，并进而成为“立法资源”；第二，对于成文证据法中的模糊地带，指导性案例可以起到细化规则的作用，特别是对于新证据法中规定的“严格的批准手续”“以非法方法收集”等模糊表述发挥澄清含义的重要作用；第三，对于程序性证据法规则，指导性案例可以起到“示范”作用，如庭前会议中如何处理“非法证据排除”问题、对非法证据排除请求如何举证质证等等。
[1]参见胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定）的理解与适用》[J]，《人民司法》2011年第3期。
[2]参见张宝生、常林：《中国证据法治发展报告1978~2008》 [M]，中国政法大学出版社2011年版，第115页。
[3]参见高岩：《我国不宜采用判例法制度》[J] ，《中国法学》1991年第3期。
[4]参见杨建广：《刑事诉讼判例研究》[M]，高等教育出版社2005年版，第28页。
[5]参见汪建成：《理想与现实—刑事证据理论的新探索》[M]，北京大学出版社2006年版，第66页。
[6]参见何家弘：《外国证据法》[M]，法律出版社2003年版，第170页。
[7]简言之，上级法院对初审法院在判决书中所载的书面化的事实认定理由的证据基础进行评判，这些虽不意味着上级法院对事实认定推论的干涉，但往往能够得到下级法院的自觉遵守。同时，事实审法官有义务在书面意见中阐明证据导向的事实判断。参见米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》[M]，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第30-31页、第61-63页。
[8]同前注[5]，第45页。
[9]例如，早在法律和司法解释将电子数据列为法定证据种类之前，就出现了将电子数据作为判决依据的判例。如刑事审判参考第126号判例“刘某某煽动颠覆国家政权案”，参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考第3卷（上）》[C]，法律出版社2002年版。
[10]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》[M]，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第154页注454、第160页注481。
[11]同前注[5]，第258-259页。
[12]例如，英国法认为，专家意见证据只在涉及超越法院通常判断能力的事项的情形下是可采的。这一规则正是由一系列判例确定的。如Folkes v Chadd（1782），R v Holmes （1871），R v Turner， Bratty v AG（1963）等。参见[英]特拉西·阿奎诺：《证据法基础》[M]，武汉大学出版社2004年版，第160-161页。
[13][1935]A. C. 462.
[14]参见[英]理查德·梅：《刑事证据》[M]，王丽等译，法律出版社2007年版，第60-64页。
[15]232 U. S. 383，34 S. Ct. 341（1914）
[16][美]丹尼尔·J.凯普罗、吴宏耀：《美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则》[M]，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第3页。
[17]367 U. S. 643（1961）
[18]参见[日]藤仓皓一郎等：《英美判例百选》[M]，段匡、杨永庄译，北京大学出版社2005年版，第232-235页。
[19]同前注[6]，第40、 43页。
[20]齐树洁：《英国证据法新论》[M]，厦门大学出版社2011年版，第40、414-416页。
[21]齐树洁：《美国证据法专论》[M]，厦门大学出版社2011年版，第315页。
[22]“在成文法国家不承认判例有创造法律之效用，然而既创为判例，应为各级法院所遵守，不得予以违背，是以虽然在成文法国家，判例仍具有一定之影响力，所不待言。……在法学研究日益精进之现代，无论任何法学领域，皆呈众说纷纭之形态，令人不知何取舍。‘最高法院’在其具体案例中所表示之法律见解，乃系对其所采学说之反映，而此项反映固表示其对具体案件之立场，另一方面亦可供对于众说予以选择之参考。因此，法学之研究者不能不重视‘最高法院’之判决。”蔡墩铭：《刑事证据法裁判百选》[M]，月旦出版社1994年版，第4-5页。
[23]参见陈兴良：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》[M]，中国方正出版社1996年版，第208页。
[24]同前注[20]，第416-417页。
[25]参见[美]弗兰克·克罗斯：《美国联邦上诉法院的裁判之道》[M]，曹斐译，北京大学出版社2011年版，第224-226页。
[26]参见齐树洁：《美国司法制度》[M]，厦门大学出版社2010年版，第122页。
[27]同前注[21]，第62-63页。
[28]同前注[21]，第30页。例如在日本，判决违反逻辑法则和经验法则推论认定事实，是法定的上告理由。参见前注[6]，第480、487-498页。
[29]参见吴日焕等：《韩国大法院判例选编（第一卷）》[M]，法律出版社2009年版，第231-232页。
[30]有学者认为，中国法律传统以及当下法制现状恰恰缺乏赋予最高法院判决渊源地位所必需的下列条件：（1）合理的案件筛选机制；（2）各审级严格的职能分工；（3）最高法院判决事实上的普遍拘束力；（4）严格的法律职业者遴选制度。参见肖仕卫：《最高法院司法解释的逻辑及影响—兼论司法解释的功能与合法性问题》[C]，载左卫民等：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第342-343页。
[31]刘树德：《刑事指导案例汇览》[M]，中国法制出版社2010年版，第57页。
[32]“法律的适用问题都是具体的、针对特定的案件事实提出来的。离开了具体案件的事实，抽象地说规则的适用问题，有可能是无的放矢或关于空泛。法律本身具有一般性和普通型，而司法解释作为将抽象的法律规则准确地运用于具体案件的手段，必须要与具体案件结合才能发现可适用的规则，更好地适应裁判的需要。……如果司法解释本身也具有一般性和抽象性特点，就会失去司法解释的固有功能。”王利明：《司法改革研究》[M]，法律出版社2000年版，第249页。
[33]同前注[21]，第62页。
[34]参见黄胜春、陈祥军：《从司法公正看我国裁判文书的改革》[C]，载陈光中、江伟：《诉讼法论丛（第3卷）》，法律出版社1999年版，第163页。
[35]同前注[21]，第62页。
[36]同前注[6]，第480、487-498页。
[37]同前注[30]，第343页。
[38]奚晓明等：《两大法系判例制度比较研究》[M]，北京交通大学出版社2009年版，第136页。