admin 在 2014-12-29 00:00 提交
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诱惑侦查在我国虽长期隐形存在，但一直以来没有作出明确的法律规定，其合法性问题备受争议。通说认为，诱惑侦查是指侦查主体通过设置圈套诱使侦查对象实施犯罪行为或为其提供机会或条件，促使侦查对象实施犯罪，进而将其拘捕，使案件得以侦破的一种特殊侦查措施或手段。{1}诱惑侦查具有欺骗性和诱导性等特征，其所获证据往往是以引诱、欺骗的方法间接获取，因此诱惑侦查所获证据的证据能力问题受到质疑。诱惑侦查所获证据的证据能力与诱惑侦查的源头性问题（即诱惑侦查的合法性）息息相关。如果诱惑侦查的合法性问题解决了，那么诱惑侦查所获证据的证据能力问题也就迎刃而解。
一、诱惑侦查合法性问题
（一）诱惑侦查的合法化分析
1.从价值权衡角度分析诱惑侦查的有限合法化
近年来，我国的刑事犯罪日趋呈现出高智能化、大规模化和隐蔽化等特征。案件侦查的难度加大，“回应型”传统侦查措施面临极大的挑战，“主动型”诱惑侦查措施被催生。诱惑侦查对重大、复杂案件的侦破起到重大作用。目前，我国的诱惑侦查措施主要适用于重大、复杂的犯罪案件，特别是毒品犯罪案件的侦查。诱惑侦查虽有着传统侦查措施无可比拟的优势，但也有其弊端：第一，诱惑侦查往往会促使无犯罪意图的侦查对象产生犯意或犯罪倾向并进而实施犯罪；第二，为了侦破案件的便利，侦查人员在侦查过程中极有可能滥用侦查权，侵犯人权的情形时有发生。
从一定意义上来讲，诱惑侦查虽有悖于刑事诉讼法的规定，不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，但在打击犯罪和保障人权的价值权衡中，通过牺牲小部分人的利益来维护整个社会的公共秩序应被法律所允许。{2}笔者认为，应分别对机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查的合法性进行具体评价，而不能一概地否认诱惑侦查存在的独特价值。犯意诱发型诱惑侦查是指侦查主体通过采取引诱或欺骗等方式对原本没有犯罪倾向或犯意的侦查对象进行诱惑，促使其形成犯意并实施犯罪的侦查措施。机会提供型诱惑侦查是指促使侦查对象已有的犯罪倾向或犯意暴露出来，或强化其固有的犯罪倾向促使其实施犯罪，目的在于获取证据或缉捕犯罪嫌疑人。{3}犯意诱发型诱惑侦查是侦查主体通过引诱、欺骗的方式，诱使原本没有犯意之人产生犯罪意图并实施犯罪，犯罪的发生与侦查主体的诱惑之间存在因果关系。侦查主体实质上是在制造犯罪，诱使无犯罪意图的人陷入犯罪的泥淖中，在程序上构成违法的侦查，要予以禁止。机会提供型诱惑侦查并没有从根本上改变侦查对象的犯罪发展的轨迹，仅是为原本已有犯意的犯罪嫌疑人实施犯罪提供便利或者是使其犯意暴露。侦查主体的诱惑并不是犯罪发生的必然结果，两者间不存在直接的因果关系。因此，从目前案件的侦查实际来看，我们不能纯粹地认为诱惑侦查存在弊端就全盘否定其存在的现实意义，而在一定程度上有限制地允许机会提供型诱惑侦查合法化。
2.从刑事诉讼法第151条的规定来分析诱惑侦查的合法性
新修订的刑事诉讼法第151条第1款对秘密侦查作出规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。秘密侦查是有关人员隐匿真实身份进行的特殊侦查措施。“隐匿身份侦查”本为秘密侦查的一种，理论上称之为“乔装侦查”，实务中包括诱惑侦查、卧底侦查和线人侦查等多种侦查措施。{4}有些学者认为，该条款是诱惑侦查有限合法化的一个法律依据，但书规定没有从整体上对诱惑侦查的合法性进行全部否认；另一些学者却认为，该但书规定实际上将诱惑侦查排除在秘密侦查措施的范畴之外，其因缺乏立法的明确授权而不具有合法性。笔者认为，要分析该但书规定是从整体上否认诱惑侦查的合法性，还是只否认“犯意诱发型诱惑侦查”的合法性，得从“不得诱使他人犯罪”的语意来分析。“诱使他人犯罪”是指对方没有犯意而诱使其产生犯罪意念并实施犯罪，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑或为对方提供犯罪条件等，从而使其产生犯罪意图。{4}从“不得诱使他人犯罪”的语意来看，该规定禁止的是诱使本无犯罪意念的人产生犯意进而实施犯罪的侦查行为，即犯意诱发型诱惑侦查。因此，该条款为机会提供型诱惑侦查的合法性提供了法律依据。
（二）诱惑侦查合法性的判断标准
诱惑侦查的合法性判断是我国司法实践过程中遇到的难题。不同国家对诱惑侦查的合法性的判断标准也不一样，主要有主观标准说、客观标准说和主客观混合标准说。主观标准说认为，诱惑侦查是否具有合法性，关键是看受诱者在受诱惑之前主观上是否有实施犯罪的意图或倾向。{5}欧洲人权法院对诱惑侦查的合法性的判断采用了主观标准说。{6}客观标准说认为，断定诱惑侦查的合法性，应判断诱惑侦查行为的本身是否有促使他人产生犯罪意图。{7}两者都有其合理之处，但也有其缺陷。主观标准说强调的是被诱惑者的主观犯罪意识，而被诱惑者的主观犯罪意图或犯罪倾向并非固定化，可谓变化莫测，让人难以揣摩。对于被诱惑者的主观犯罪意识的判断，通常还需借助一些客观的行为才能作出判断，会使判断的难度加大。客观标准说忽视了犯罪个体的意志差异性，对于界定该诱使行为是否超过一般人能抵抗的程度，促使其产生犯罪意图进而实施犯罪较为困难。因为每个人的抵抗能力不同，侦查主体实施了同样的诱惑行为，有些人却因此犯罪，而另一些人却能抵住诱惑而没实施犯罪。
关于我国诱惑侦查的合法性的判断，笔者认为，采取主客观混合标准更为合理。主客观混合标准说是指根据受诱者在犯罪之前主观上是否已有犯罪意图或犯罪倾向以及侦查主体的引诱行为是否适度来综合判断该诱惑侦查行为的合法性。{8}根据主客观相统一原则，对于事物的评价要将主观方面和客观方面相结合，才能作出更为全面、客观的判断。因此，对诱惑侦查的合法性的判断，我们既要考虑被诱惑者在犯罪之前的主观方面的犯罪意图，又要考虑侦查主体的诱惑侦查行为本身是否超过必要的限度，这样才能更好地规范侦查主体的行为，保障侦查对象的合法权益。
二、诱惑侦查所获证据的证据能力分析
证据能力又称为证据资格，是指证据材料能够依法在法律上具有证据的资格、条件或者是在法律上被允许采用的能力，主要探讨的是能力的有与无问题。证据能力是证据的法律属性。大陆法系国家采用证据能力这个概念，而英美法系国家的证据法中一般以证据的可采性或者正当性来替代。{9}我国对于证据的证据能力分析，侧重从证据收集的合法性进行考究。
（一）机会提供型诱惑侦查所获证据的证据能力分析
有些学者认为，机会提供型诱惑侦查具有合法性，所获证据具有证据能力，而犯意诱发型诱惑侦查具有违法性，其所获证据不具有证据能力。单从机会提供型和犯意诱发型诱惑侦查这种大致的分类来评价诱惑侦查的合法性与违法性并据此而认定诱惑侦查所获证据的证据能力问题，笔者认为这种评价方法不太合理。机会提供型诱惑侦查虽被赋予合法的法律地位，但在实施的过程中也会出现一些违法的情形，因此不能一概地认为其所获证据当然地具备证据能力。
在普通案件中，侦查主体一般是犯罪发生之后才开始介入侦查并开展取证活动，即先有犯罪行为，后有取证行为。但大多数情形下诱惑侦查行为在前，取证行为在后。要使机会提供型诱惑侦查所获证据具有证据能力，能够作为认定案件事实的依据，除了要求诱惑侦查行为本身合法之外，还需要取证行为合法。关于机会提供型诱惑侦查行为本身是否具有合法性，需要考虑该诱惑侦查行为是否经过有效的授权，这是判断其合法性的一个重要条件。诱惑侦查行为的实施是针对特定的对象且基于侦查的必要，不能肆无忌惮地使用。侦查主体实施诱惑侦查措施应由其负责人决定，没有正式取得法律授权的属于违法诱惑侦查行为，其所获取的证据为非法证据，不具有证据资格。诱惑侦查行为的合法并不能保证后续的取证行为就一定合法。后续的取证行为是否合法，对诱惑侦查获取证据的证据能力的认定产生较大的影响。取证环节不合法的机会提供型诱惑侦查也属于违法诱惑侦查的范畴，其所获取的证据也不具有证据能力。
因此，诱惑侦查所获证据是否具有证据能力，首先判断该侦查方式是否是机会提供型诱惑侦查；其次，在构成机会提供型诱惑侦查的基础上，再判断该侦查行为有无违反法律的禁止性规定及相关的取证行为有无违法。拥有明确的授权且合法取证的机会提供型诱惑侦查所获证据才具有证据能力，可作为认定案件事实的依据；反之，则所获证据不具有证据能力并应予排除。
（二）违法诱惑侦查所获证据的证据能力分析
违法诱惑侦查包括犯意诱发型诱惑侦查、没有经过法律授权和取证环节违法的机会提供型诱惑侦查。违法的诱惑侦查所获证据的排除规则和具体的排除程序问题需要进行深入的讨论。
1.违法诱惑侦查所获证据的排除规则
近年来，我国的刑事证据规范更倾向于法治和人权，对非法证据排除的要求也越来越严格。我国严禁以刑讯逼供或者是以威胁、引诱和欺骗等其他方式收集证据。为了防止刑讯逼供和减少冤假错案，我国对采用刑讯逼供等非法手段收集的证据适用非法证据排除规则加以排除。我国确立非法证据排除规则，主要是为了杜绝或制止采用刑讯逼供等非法方式取证的行为，那么实施“引诱、欺骗”等方式实施的违法诱惑侦查所获证据的排除是否也适用非法证据排除规则呢？我国诱惑侦查中的取证行为是诱惑侦查行为的延伸，所获证据是源自于“诱使、欺骗”性质的侦查行为，这种情形和美国的“毒树之果”尤为相似。美国的“毒树之果”是对刑事诉讼中的某种证据的形象化归纳。“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的理论基础，在对侦查人员违法行为的遏制和被告人的合法权益的保护方面发挥了重要的作用。根据“毒树之果”的理论，诱惑侦查行为犹如“毒树”，而取证行为则视为其“果实”，两者之间存在因果关系。{10}“毒树之果”适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初违法收集的证据，污染着往后收集的全部证据。”{11}因此，我国关于违法诱惑侦查所获证据的排除规则可以参照非法证据排除规则的适用。
2.违法诱惑侦查所获证据的排除规则的具体化
（1）绝对排除与相对排除结合。大部分国家认为违法诱惑侦查所获证据应予以排除，我国也不例外。诱惑侦查常带有引诱性和欺骗性，源于侦查行为所获取的言词证据可能更多地渗透着诱导性因素，不能更好地反映被诱惑者的真实意思；而实物证据则更具有客观性，受主观因素的影响不大。我国将诱惑侦查所获证据划分为言词证据和实物证据之后再来分别确定具体的排除标准更为合理。我国对诱惑侦查所获的言词证据予以绝对的排除，而对所获的实物证据则实行裁量排除。法官可以根据权衡法则并结合具体的案件情况来综合判断再作出相关的处理。如果取证主体违反法律规定收集的实物证据可能严重影响司法公正的，法院可以给予补正或者作出合法解释的机会。取证主体不能进行补正或者不能作出合法解释的，法院则对该证据进行排除。
（2）排除全案证据。违法的诱惑侦查所获证据可能源自违法的侦查行为或后续的取证行为。{11}对于前者获取的证据应当排除，无可非议；对于后者所获取的证据是否予以排除，存在较大争议。我国违法诱惑侦查所获证据的排除范畴究竟是全案证据还是直接获取的部分证据，我国没有相关的法律规定。如果诱惑侦查行为本身合法，只是取证行为违法，那所获取的证据应如何处理是司法实践过程中遇到的难题。如果对侦查主体的违法诱惑侦查直接获取的部分证据予以排除，而对其后续的违法取证行为所获证据予以容忍的话，难以抑制侦查主体实施违法侦查的动机。况且诱惑侦查实施过程中有时伴随着证据的收集，侦查行为与取证行为不分先后，一些证据的收集可能是建立在合法诱惑侦查的基础上，也可能是伴随着违法诱惑侦查行为而产生。这种情况下的证据收集到底是建立在合法的还是违法的侦查行为的基础上，很难作出准确的判断。笔者认为，取证行为作为诱惑侦查行为的延伸，应将两者作为一个整体来看待，而不能单独评价某个行为。这种评价的方法有利于避免侦查行为和取证行为相脱节，更有利于规范侦查主体的行为。所以，违法诱惑侦查所获证据的排除范畴应为全案证据。
（3）排除本案证据。一些诱惑侦查案件中，侦查主体实施诱惑的侦查行为，被诱惑者也在该引诱下实施犯罪行为，但被诱惑者被抓捕却是因其另犯他罪。也就是说，被诱惑者在侦查过程中原犯意已不复存在，而另起犯意进而实施他罪，该犯罪行为与原先的违法诱惑侦查行为之间不存在因果关系。那么，这种情形下的诱惑侦查所获取的证据是否应当排除呢？万毅教授认为，证据排除规则在违法的诱惑侦查中的运用也有限度，所排除的证据仅仅限于与违法诱惑侦查行为存在因果关系的证据，而不能任意扩张证据排除规则的效力范围。侦查主体原来的诱惑侦查行为与被诱惑者最终实施的犯罪之间没有因果关系，说明该诱惑行为没有起到应有的作用。被诱惑者的犯罪已经构成他罪，应属于另案的范畴，所获取的相关证据应作为另案证据来处理。我国的证据排除规则的效力范围仅限于本案的非法证据，不能延伸到另案。因此，诱惑侦查所获证据的排除范畴仅限于本案证据而不涉及另案证据。
3.证据排除的具体程序
我国的非法证据排除规则适用于刑事诉讼的各个阶段。不同阶段的非法证据的排除会产生不同的法律后果，而且还会涉及到举证责任的分配、证明责任的标准、权利人的救济等问题。
（1）侦查阶段的证据排除。从实践来看，侦查阶段的证据排除的效果并不明显。因为公安机关作为侦查主体，为了打击犯罪而不惜一切努力收集证据，对其千方百计收集到的证据是否能真正做到将其排除，很难定论。通过违法的诱惑侦查所获证据经过合法程序将证据转化，是实务中常有的现象。检察机关要对侦查主体的非法证据排除的工作进行严格的监督。公安机关内部也须严格要求侦查人员或者协助侦查的人员，并形成有效的内部约束机制。在侦查阶段，公安机关若发现非法诱惑侦查所获取的证据，应当将其排除，不得作为起诉意见的依据，并由公安机关的负责人决定是否需要进行补充侦查。
（2）审查起诉阶段的证据排除。在审查起诉阶段，检察机关若发现侦查主体的诱惑侦查行为违法，检察机关应行使调查核实非法证据的职权。检察机关依职权对侦查主体的违法侦查行为进行调查并经核实确认之后，对通过该违法侦查行为所获取的证据加以排除，不得作为起诉决定的依据。检察院排除违法诱惑侦查所获的证据后，应向侦查主体提出纠正意见或者建议补充侦查，经过补充侦查之后，仍无充分的证据指控犯罪嫌疑人，则对其作出不起诉的决定并将该案件退回公安机关。
（3）审判阶段的证据排除。在审判阶段，法院除了对侦查主体的取证行为的合法性进行法庭调查之外，还要对诱惑侦查行为本身的合法性进行调查核实，因为这与诱惑侦查所获证据是否具有证据资格和能否被法院采纳并作为定案依据密切相关。法院若对相关证据的收集方法的合法性产生怀疑，可以要求公诉机关进行证明。公诉机关可提请人民法院通知有关侦查人员出庭并对相关的情况予以具体说明。如果案件属于检察机关自侦范畴的，该证明责任由检察机关承担。法院经过法庭审理之后能够确认或者不能排除该证据是以引诱、欺骗等非法方法收集的，对其进行排除。关于当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据需提供相关的证据或材料应达到的证明程度问题，笔者认为，他们只需提供能证明侦查主体有非法收集证据的初步证据或材料即可。因为诱惑侦查具有极强的秘密性，当事人提供相关的证据或材料的难度非常大，如果对其提出的要求过高，当事人可能望而却步。
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