admin 在 2015-01-14 00:00 提交
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非法证据缘何难以排除，这里隐含着半句话，这就是“即使非法证据排除规则已经在法律中确立起来”。一个常识性的认识是，纸面上的法律是一回事，行动中的法律若不能与之相偕，可能是另一回事。我国刑事诉讼法再修改的立法工作已经落幕，这部法律的成败利钝需要经过实践的洗礼以及观察者的严格检视才能得到适正评判。好在非法证据排除规则虽然经由刑事诉讼法再修改才得以纳入法典，但此前先经“两高三部”共同发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“排除非法证据规定”）创立，已经成为刑事司法实践实际运用的规则，该规则自2010年颁行以来一年有余，其实践效果和与之相联系的阻碍因素究竟怎样，可以为刑事诉讼法再修改的司法实践提供一个后顾性研究对象和面向未来的预测性样本，人们可以基于既有的司法经验为非法证据排除规则的法律运用前景作出预测，并寻求法律运用之效果最大化的机会与条件。
真的建立起“非法证据排除规则”了吗？
一个显得突兀但并非没有道理的疑问是：我国真的建立起“非法证据排除规则”了吗？
这个问题之所以显得突兀，是因为当今大概没有多少人对于我国建立起“非法证据排除规则”存在疑问。修正后《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”同时规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”刑事诉讼法还规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”此前“两高三部”《排除非法证据规定》也作出了近似规定，“非法证据排除规则”之确立，似无疑义。
另外，“排除规则”一词的含义颇广，凡因不具有可采性而将证据加以排除的规定都可谓“排除规则”，例如因不具有关联性而加以排除，关联性规则也可以称为“排除规则”的一种。英国学者理查德·梅所著《刑事证据》一书在“排除规则”项下列举了性格倾向性证据（相似事实、品格）、意见证据、传闻证据等证据规则；又在“通过自由裁量权、特权或公约权利排除证据”的题目之下列举了排除证据的自由裁量权、特权、公共利益和公约权利等内容，其中“特权”包含着反对强迫自证其罪的特权。[1]美国学者乔恩·R·华尔兹在《刑事证据大全》一书中列举了适用于辨认证据的排除规则和适用于反对无理搜查与证据扣押的排除规则。[2]
这个问题之所以并非没有道理，是因为如果仔细追问“非法证据排除规则”究竟意指什么，是否就是我们现在已有的法律规定和司法解释规定的内容，会别有一番发现；再进一步追问，“非法证据排除规则”排除证据的重点是否是非法获得的言词证据？答案可能是作为特定概念的“非法证据排除规则”排除证据的重点不是非法获得的言词证据而是实物证据。对于这个问题，需要从“非法证据”基本概念入手加以厘清。
像证据法学中许多概念[3]一样，“非法证据”一词也存在理解上的不同。在我国法学研究和司法实践中，“非法证据”通常是被泛化理解的。非法证据被理解为包含取证主体不合法、证据形式不合法、证据内容不合法、取证手段不合法等诸多与法律规定有差的证据。不过，《排除非法证据规定》将该规定中的关键词“非法证据”的范围作出限定，限定为取证手段不合法的证据；该规定又将非法证据区分为两类，一类是非法言词证据，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”[4]另一类是非法实物证据，包括违反法律规定取得的物证、书证[5]。看起来，这并无意味着否定对于“非法证据”的泛化理解，只是将排除非法证据的范围加以明确限定，并以此明确化《排除非法证据规定》的具体指向。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》这样解释收集程序不符合法定程序的物证、书证：“‘不符合法定程序’包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定”[6]。由此可以清楚地领会到我国刑事诉讼中所谓“非法证据”的含义仍然是较为宽泛的，尽管实际排除非法证据的范围并不宽泛。
值得注意的是，即使非法证据排除规则中的“非法证据”的范围被如此限缩，这一概念与源自美国维克斯（Weeks）案件的非法证据排除规则中的“非法证据”的范围也不一致。美国自1914年首创非法证据排除规则，这一规则的重心在于排除以非法手段获得的实物证据而不是言词证据。从如下理由可以得出这一结论：
1.从非法证据排除规则的起源看，1914年维克斯诉合众国一案（Weeksv.United States）涉及的是非法搜查取得的书证。在该案中，警察没有事先取得搜查令就搜查了维克斯的住宅并且扣押了他的书信文件。此案取证行为合法性以及由此行为获得的实物证据是否具有可采性受到质疑，联邦最高法院为了遏止警察违法搜查和扣押的行为，就此案作出裁决：警察的行为属于非法搜查，由此非法搜查行为获得的证据不能在法庭中使用，警察应将取得的书信文件返还给被告人。最高法院作出这一裁决时基于这一考虑：假如不排除违法搜查或扣押的证据，那么宪法第4修正案[7]将变得毫无价值。一般认为，美国联邦最高法院通过维克斯案件确立了非法证据排除规则。因此，从非法证据排除规则的起源看，非法证据排除规则从娩生之时就是为了解决非法搜查、扣押获得的实物证据而不在言词证据。
2.另一著名的里程碑式案件1961年马普诉俄亥俄州案件（Mapp v. Ohio）也是过于以非法搜查、扣押方法取得的实物证据。在该案中，警察得到不确切的情报并根据这一情报想要搜查马普夫人的家，以便找到一名逃犯。当警察敲开马普夫人的房门后，询问马普夫人是否可以搜查她的家，马普夫人当即征询律师的意见，根据律师的意见她明确拒绝警察的搜查。几小时以后警察再度来到马普夫人家，这次居然破门而入，马普夫人的律师赶到现场却被阻挡在门外。马普夫人要求警察出示搜查令，警察掏出一张白纸谎称这是搜查令，马普夫人当今识破这一谎言。警察在没有搜查证的情况下进行搜查，并没有发现逃犯，只发现了一些淫秽物品，于是马普夫人受到拥有淫秽物品的指控。俄亥俄州法院采纳了警察违法搜查获得的证据，进而裁决马普夫人有罪。这一裁决被美国联邦最高法院推翻。谈到非法证据排除规则的发展历史，不能不提到马普诉俄亥俄州案件，这一案件同样是以排除实物证据为内容的。
3.美国对非法证据排除规则适用范围的限制，主要体现为“毒树之果”原则及其例外，这里的“树”指的是非法搜查，“果”指的是作为这种搜查的间接结果的证据。[8]这种果实，亦即间接获取的证据，有时被称为“污点”证据。“毒树之果”例外主要包括独立来源的例外[9]（independent source exception）、稀释（attenuation）的例外[10]、必然发现的例外[11]、真诚相信例外（good faith Exception）[12]。这些例外都涉及搜查和实物证据，虽然其中也涉及到部分言词证据。
4.从美国最高法院扩展非法证据排除规则的适用—将其由最初适用于联邦司法系统到扩展于州的执法系统—用意可以看出，非法证据排除规则重在遏制非法搜查、扣押行为。这些用意是：排除非法搜查和扣押取得的物证，旨在保障宪法赋予公民不受非法搜查、扣押的权利；排除违法搜查、扣押所得的物证，从动因上遏止警察违法搜查、扣押的行为，减少警察违法取证的行为；维护司法程序使之免于受到非法证据的污染，从而加强了对个人自由与权利的保障，有利于维护法律的正当程序，并借此提升民众对司法的信心。
5.更为直接的根据是，美国证据法著作谈及“非法证据”和“非法证据排除规则”，通常将该规则理解为非法手段获得的实物证据的排除。麦考密克在谈到非法证据排除规则的时候，也着眼于文件和其他实物方面，当它们是凭借违反宪法规定的禁止无理搜查的条款而获得的时候，应当予以排除。[13]乔恩·R·华尔兹在《刑事证据大全》在谈到“排除规则”时，有时专指针对无理搜查与证据扣押确立的排除规则。[14]
由上述分析中可以得出一个结论，尽管“非法证据排除规则”一词具有相当大的包容性，但看起来时常服务于特定的司法功能，主要用于排除以非法搜查、扣押获得的实物证据，正如有论者指出的那样：“在美国，最初意义上的非法证据排除规则是为了实现宪法第四修正案禁止不合理搜查和扣押的规定而设计的，在适用对象上仅仅针对以非法搜查和非法扣押方式取得的实物证据”；[15]比较之下，可见“排除规则”具有更大的包容性，可以涵盖一切以否定证据可采性的各种证据规则。
源于美国的“非法证据排除规则”主要用于排除以非法搜查、扣押获得的实物证据，自有其原因，对于以非法方法获取言词证据，在“非法证据排除规则”产生之前，已经存在最远可以追溯到古罗马时代的不被强迫自证其罪的特权规则以及产生于18世纪英国的自白任意性规则，对于以暴力、胁迫、引诱、欺骗等非法方法获取言词证据的，可以根据不被强迫自证其罪的特权规则、自白任意性规则加以排除，无需再创造一个“非法证据排除规则”加以排除，因此“非法证据排除规则”的重心不在言词证据。
反观我国刑事诉讼法再修改加以确立的非法证据排除规则，恰是在不被强迫自证其罪的特权规则同时在法典中确立但没有相关配套措施保障其落实、至今也没有确立自白任意性规则的情况下建立的，这就必须要由非法证据排除规则承担起排除非法方法获得的言词证据的责任，非法证据排除规则适用于言词证据也就不难理解了。
进一步观察，不难发现，我国的非法证据排除规则着力于排除部分非法方法获得的言词证据，对于实物证据并不在重点排除之列。不仅如此，对于“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的”还可以通过“补正或者作出合理解释”加以治愈，有学者指出：“如此规定，可能会导致非法实物证据仔实践中难以排除，甚至使非法实物证据排除规则沦为‘非法实物证据不排除规则’”。[16]
非法实物证据实际上得不到排除，法律规定也就必定泡沫化了。如此一来，这样一个疑问就具有了实质合理性：我国司法实践中到底确立了狭义的“非法证据排除规则”没有呢？
非法证据排除范围的窄化与排除规定的内在缺陷
非法证据能不能实际得到排除，观察角度之一是理应排除的证据是否明确规定加以排除，这主要取决于立法设计和司法解释所作的安排。我国证据法学研究中有一种观点认为证据的属性之一是法律性或合法性，只有合法的证据才能作为起诉的依据或者定案的根据。这种观点实际上无法解释为何有些不合法的证据仍然具有证据能力，成为司法判决的依据。显然，法律性或合法性并非证据的属性。至于哪些非法证据应当加以排除，法律与司法解释规定依赖立法者和司法解释部门进行价值判断和取舍，并根据非法证据的实际功能加以确定，不应当将不需要排除的证据加以排除，也不应当对于应当排除的证据加以宽纵，让其畅行于诉讼轨道。
从立法和司法解释的角度来观察，理应排除的证据不仅包括言词证据也包含实物证据，言词证据不仅包含刑讯逼供取得的证据也包含以其他非法取证方法获得的证据。立法设计和司法解释对于以暴力方式获得的言词证据都表明了明确加以排除的态度。不难理解，其主要原因是来自外部的社会压力和产生于司法机关内部的自我压力：接二连三经由媒体曝光的冤错案件引起广泛的社会震动，这些冤错案件都存在共同的关键因素—刑讯逼供，当刑讯逼供的事实引起社会的关注，舆论的挞伐随之而来。立法机关与司法机关已经意识到：对于刑讯逼供不能再以标语口号式的单纯政策宣导加以遏制，实践证明这是徒劳无功之举，必须增加程序制裁力才能达到切实遏制刑讯逼供的作用。
通过对冤错案件暴露出来的刑讯问题的反思，促成非法证据排除规则的出台。这一规则侧重于排除暴力取得的言词证据，还基于如下认识：刑讯逼供导致虚假陈述，扭曲案件真实情况，造成对于案件的错误判断。早有论者指出：“长期以来，刑讯逼供问题一直困扰着我国的刑事诉讼制度，成为一个屡禁不止的制度难题。根据调查结果表明，被告人虚假口供时导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是办案人员倚重口供和刑讯逼供。几乎每一起冤假错案的发生，都不同程度地有着刑讯逼供的潜在影响。”[17]有鉴于此，对于事实真相一贯重视的我国刑事司法机关为了减少由非法取证引出的虚假不实的言词证据，先于立法机关推出非法证据排除规则，试图解决好具有较大虚假可能性的非法言词证据的剔除问题。
在排除非法方法获取的言词证据方面，立法者与司法解释部门选择了窄化排除范围的策略：
1.采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。这里具有一定开放度的“等”字并意味着必然涵盖以威胁、引诱、欺骗、疲劳讯问、非法羁押等方式获取的口供，“等非法方法”指的是“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供”相当的程度。[18]我国刑事诉讼法并没有接纳以任意性作为自白可采性的条件，在实行自白任意性规则的国家或者地区刑事诉讼中将会予以排除的威胁、引诱、欺骗、疲劳讯问、非法羁押等方式获取的口供在我们这里的刑事诉讼中都具有证据能力。
2.采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除。这里的“等非法方法”指的是违法程度和对当事人的强迫程度达到与暴力、威胁相当的程度[19]。也就是说，引诱、欺骗不具有与暴力、威胁相当的程度，得不到排除的机会。
与最高人民法院和最高人民检察院在1996年制定的司法解释相比，上述排除非法言词证据的范围是明显退步。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”同样，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”当前这两部依据1996年刑事诉讼法所作司法解释都在修改当中，排除非法言词证据的范围有可能也会随着2012年“两高三部”《排除非法证据规定》和2012年刑事诉讼法的相关内容有所调整，共同退步。
在我国，以威胁、引诱、欺骗方式获取证据的情形并非鲜见。例如 2006年福建省武夷市发生盗窃案，远在重庆綦江而从未到过福建的青年罗玉明被怀疑为主犯受到网上通缉，原因是真正的盗窃犯自称是綦江“罗玉明”。罗玉明被綦江警方“抓获”并押解到武夷，对盗窃犯罪事实“供认不讳”。后来查明，当时在綦江审问时，一位民警告诉他，老实交代，承认了就没事，如果抓到福建去，连父母都看不到他了。在武夷山市检察院，办案人员又对他说：“不承认就不能出去。”在这种情况下，罗玉明“一路承认下来”，甚至在案件宣判后也没有上诉。罗玉明被警方逮捕后，武夷法院判其有期徒刑一年半。在羁押了265天后，罗玉明被无罪释放并获得3万元补偿金。[20]一个无辜的人承认自己没有犯过的罪，并始终坚持自诬，我们可以从中看到，威胁、利诱和欺骗之害并不一定小于刑讯。媒体披露的刘志连案件，也有威胁、引诱、欺骗在其中为害。2006年同村村支部书记的儿子陈锦鹏因服食毒鼠强死亡，刘志连被邯郸市涉县公共安全专家局怀疑为犯罪嫌疑人。[21]在回答《新京报》记者采访时，刘志连讲述了自己供认有罪的原因。刘志连称：2006年4月25日，警方对她进行心理测试。测试那一天，她儿子做扁桃体手术。他们就说我心情有很大波动。接着，警方对她进行骗供。他们拿着她丈夫的“拘留证”，在她面前晃了一眼，就一秒钟的时间。她看见了她丈夫的名字。事后回忆，那张拘留证没盖红戳。警察对她说，你丈夫都承认是你干的了，你赶紧招吧。做心理测试时，刘志连在涉县旅游宾馆里，见不到丈夫。第二天，又被转到涉县日升酒店继续盘问。她听到隔壁房间的人大声惨叫。一个胖刑警对她说，你要不招，也和他一样。警察对刘志连连续审问，三男一女人看着她，不让其睡觉。刘志连想，认了吧，别让自己遭罪了。4月28日凌晨两点，刘志连承认毒死小孩。[22]刘志连案件再次揭示了一个简单道理：逼供和诱供取得的口供在司法实践中得不到排除，冤错案件就难以避免。公安司法机关需要自省的是：面对实际发生的冤错案件的多种成因应当有所警觉，如果真的要下决心防止出现冤错案件，那么，对于是否以排除证据来遏制威胁、引诱、欺骗之类非法取证行为，态度就不应该再模糊。
对比之下，可以清楚看出：非法获得的实物证据通常不是导致冤错案件的原因，由冤错案件催生的非法证据排除规则对于非法取得的实物证据自然有所放松，实物证据既使是非法搜查、扣押所得也不容易造成案件事实的扭曲，与言词证据显然不同。实物证据本身具有客观性和不可替代性，一旦排除，有可能造成案件事实真相的失落。最高人民法院有关部门对于司法解释确立非法实物证据裁量排除原因是这样解释的：“我们之所以选择对于非法取得的实物证据实行裁量排除，这主要是基于以下原因：一方面，与言词证据相比，实物证据发生变化的可能性较小，即使是采取违法的方法去收集，一般也不会改变物证本来的性质和状态。另一方面，实物证据的来源与言词证据不同，前者较多地针对地点、场所、物品等实施，后者则主要针对人实施，违法收集物证一般侵犯的是公民的住宅权、财产权；而违法收集言词证据更多的是侵犯公民的人身权。从权利的性质来看，后者更为基本和重大。因此，对非法所得实物证据的采纳，有必要适当放宽限制，赋予司法官员一定的裁量权，允许其根据个案的具体情形，结合取证行为的违法程度、非法取证行为所侵犯权利的性质和程度、非法取证行为人的主观心理状态、案件的性质和取证手段的后果等因素进行权衡裁断，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。”[23]立法机构负责法典起草工作的部门显然也认同这一观点，指出：“物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性，一旦杯排除就不可能再次获得。”[24]出于对发现案件真实的重视，对于非法获取实物证据的侵权性质有所忽视，这是不能下决心排除非法实物证据的原因。
不仅如此，对于“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的”，刑事诉讼法第54条还规定了“予以补正或者作出合理解释”加以治愈；对于不能补正或者作出合理解释的，才予以排除，这就使排除非法实物证据的可能性变得微乎其微。这里所谓“补正”，立法部门的人员解释为“对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救，如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。”同样，“合理解释”，是指“对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释，如对书证副本复制时间作出解释等等。”[25]参照最高人民法院相关部门的解释，还应包括违法取证后“能够证明搜查、扣押是‘在紧急情况下’”[26]实施的之类情形。需要指出的是，这里所举的“补正或者作出合理解释”的例子，有的恐怕是混淆了非法取得的证据与瑕疵证据的区别，例如缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录不过是瑕疵证据，不同于“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的”情形，难以匹配。
我国非法证据排除规则实效观察及障碍分析
非法证据能不能实际得到排除，另一个观察角度是已经明确规定要加以排除的证据能否得到排除，这主要取决于司法实践部门是否忠实于法律并切实将其实现于司法实践之中。刑事诉讼法修正之后，官民能否共信共守是该法取得进步之处能否发挥实效的必要条件，尤其是掌握国家司法权的机关是否切实履行法定职责，遵守正当程序，是纸面上的法律顺利转为行动中的法律的必要条件。
我国非法证据排除规则于2010年先于刑事诉讼法再修改得以实行，其实施效果可供观察。实施一年多来，司法实践中已经产生若干成功排除非法证据的案例，例如宁波鄞州区法院在审理章国锡受贿案件中，章国锡数次提及侦查人员对他四次几天几夜不间断的疲劳审讯以及遭遇伤害时他的自卫防御，以证明他口供的非自愿性。检察官则一直声称口供获得完全合法。法院判决引用《排除非法证据规定》，认为公诉方没有能够证明获取被告人有罪供述的合法性，从而将其提交的被告人自我有罪供述予以排除，不作为定案根据。在章国锡案一审判决书中，法官将他们对案件的评判分成了两个部分——程序与实体，在开始的程序部分，法庭将章国锡的庭前有罪供述全部排除。在后面的实体认定方面，法庭不再援引章的有罪供述作为判决依据。该案成为“全国首例刑事案件非法证据成功排除案例”。[27]还有一起案件，2009年5月，在佛山经商的程镇捷被其台湾的远房表舅公、台湾飞将公司负责人李春重举报职务侵占，随后被拘留。2010年4月，佛山南海检察院向南海法院提起公诉。程镇捷当庭推翻了有罪供述，并称自己在公安机关曾遭到刑讯逼供，口供都是办案人员事先拟好要求他抄写的。检察机关出示了部分审讯录像，并出示了办案人员写的证明，否认刑讯。程镇捷详细讲出刑讯地点、内容，并露出了自己曾经受伤的脚趾。程镇捷说，他脚上拇指的指甲曾在遭受刑讯逼供时被打掉，由于指甲和肉是后来新长出来的，所以颜色和其他的有所差别。司法检验报告显示，程镇捷足部的伤情属实。经过多次开庭审理，今年1月，南海法院一审以“不能排除被告人庭前供述属非法取得的可能性”为由判决程镇捷无罪。[28]
这样的成功排除非法证据的实例随着再修改后刑事诉讼法的实施还会有所增加。辩护一方指称侦查人员实施刑讯逼供行为的实例比成功排除非法证据的案例要多得多，最新一例是谢亚龙案件。媒体报道：2012年4月24日上午9点，前足管中心主任、足协主席谢亚龙案经过了12个小时的庭审。谢亚龙当庭翻供称遭刑讯逼供，还称家人生命受威胁下承认罪行的。被告人及其辩护人详细提供了侦查人员刑讯逼供的证据线索要求调查。[29]虽然法庭是否启动非法证据调查程序未见媒体报道，但这一案件表明立法与司法解释中确立的非法证据排除规则在司法实践中大有可为。
不过，成功排除非法证据的只是零星案例。总体说来，非法证据排除规则实践效果不如预期。2011年1月，最高人民法院副院长张军坦承：非法证据排除规则在司法实践中没有被严格执行。他指出：刑讯逼供实践当中肯定有，所以我们才有这个罪名，但是在法庭上有关侦查人员出庭至少有一两千件了，律师在法庭上提出被告人有刑讯逼供，此前的供述不能作为证据使用，不知道几千件了。但是在法庭上有一起从证据上能够认定是刑讯逼供的吗？没有。但同时揭露出来的错案，像赵作海这样的错案，几乎没有不存在刑讯逼供的。[30]
非法证据排除规则实践效果不如预期的原因，有以下几个方面：
1.价值取向上，偏重案件实质真实发现，刑事诉讼呈现秩序—效率模式，偏重于发现真实和惩罚犯罪为发现案件实质真实，不愿意受形式规则约束。将社会秩序放在首要位置并视为其他法律价值实现的基础的观点，在我国司法活动中曾是占有主流地位的观点。排除非法证据可能导致案件真相的失落，对此绝大多数司法人员并没有调整好心态加以坦然接受。很少实务人员能够认识到“非法证据排除规则之所以在许多国家的刑事立法上得到了认可，主要原因在于：作为一项程序性制裁措施，其抗议抑制警察的程序性违法行为；作为一种权利救济手段，其可以从程序上保障被告人的诉讼权利，因而具有重要的刑事司法价值和社会价值。”[31]
2.诉讼模式上，我国刑事诉讼仍然实行着具有一定纠问色彩的职权主义，诉讼对抗性虽然经过1996年《刑事诉讼法》修改庭审制度有所增强，辩护方诉讼权利也有所扩张，但还不足以对控诉方形成反制力量。现代世界各国基于公正诉讼理念，对诉讼中公权力机关的权限和行为方式加以严格限制和规范，防止滥权不轨；另一方面，通过提高被告人的诉讼地位、赋予其诉讼权利，平衡诉讼两造的诉讼能力，使他们形成作用与反作用的对抗，从而通过此种诉讼机制起到保障公民的人身和财产权利不受来自国家权力非法侵害的作用。在我国刑事诉讼中，还没有实现控辩双方地位平等、权利对等的诉讼构造，辩护方以指称侦查人员刑讯逼供方式发起的挑战容易以失败告终。
3.司法潜规则阻碍辩护方权利的实现。德萧薇茨在《最好的辩护》一书的序言中说过：“几乎所有的警察对于他们是否违反宪法（指违反法律的正当程序进行侦查，包括取供）都说了谎，而这样做是为了给有罪的被告人定罪。”在美国，“许多检察官毫不迟疑地鼓励警察，当他们被问到是否用违反宪法的手段给有罪的被告人定罪一事说谎。”而且，所有的法官都知道这一点，“大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。”[32]由于这一原因，非法证据排除规则在美国的实际应用率并不高，“法院其实只在极少数案子中使用排除非法证据原则。据估计，法院只在1%到2%的刑事案件中使用排除非法证据原则排除证据，而且这些案件大多为毒品案件。法院很少在杀人案强奸案等重大案子中使用排除非法证据原则排除证据。在重大刑事案件中，法院一般总可找到一些原因来避免适用这一原则。”[33]这种潜规则及其影响在我国的司法实践中同样存在。
4.人性取向上，司法机关对于侦查人员倾向于性善论的人性取向，对于辩护一方容易采取性恶论的人性取向。人性取向是指人们对于人性所怀有的信念，依这种信念划分，人性取向可以分为三类：性恶论、性善恶论和性善论。人们基于对于人性善的信心容易忽略在制度中设置预防性控制的机制，所以性善论足以推动兴利却不足以引起人们对于防弊的重视。性恶论和性善恶论对于制度建构具有更为积极的意义。制度建构固然重在兴利，但在兴利的同时却不能不注重除弊，弊对于利有吞噬作用，不注意防止弊端，则难以取得进益，立法与司法实践，对于侦查人员采取性善论的人性取向，因此不重视以周密和严格的制度安排对公权力加以限制，对于侦查机关及其人员可能实施非法取证行为并为此提供伪证不加以警惕。
5.判断诉讼行为善恶的目的标准，允许正当的目的为行使罪恶手段辩护。由于非法取证行为的目的是揭露犯罪，这种目的的正当性常常成为使用非法取证行为的辩护理由，在目的正当性的掩护下，手段的违法性得到容忍因而不断蔓延。实际上，目的和手段，在伦理上必须有一贯性，即使目的很正当，如果手段与目的相悖，目的本身也会变成欺骗的口号，柏克曾经警告说：“罪恶的手段一旦得到宽容，很快就为人们所乐于采用。比起通过伦理道德的这条大路来，它们提供了一条更短的捷径。由于论证了叛卖和谋杀对公共利益是正当的，于是公共利益很快地就变成了借口，而叛变和谋杀则变成了目的；终于巧取豪夺、心怀恶意、报复以及比报复更可怕的恐怖，就能满足他们那些永不满足的嗜欲。在人权的这些胜利的光辉之中，丧失了一切天然的是非感的后果就必定会如此的。”[34]所以，正当的目的不能为行使罪恶手段辩护。
6.沉默法则（Code of silence）导致非法取证行为被隐瞒。社会上有多种角色，我们每个人都可以把自己归类到某个角色甚至多个角色上去，其中包括职业带来的角色，并无可避免地带有与这种角色匹配的特定心理。不仅如此，同行之间存在的“利益相关”（利益共同体）以及或许有的亲情，还会产生与特定角色群体相关联、处理群体间彼此关系的规则与潜规则。其中有一项潜规则世人不可不知，就是沉默法则（Code of Slience）。这里所说的“沉默法则”，并不是指刑事司法中之所谓沉默权（the right to remain silent），而是指对于同行的罪恶、劣行或者失误保持沉默而拒予揭发、披露和作证的态度和做法。许多行业都存在沉默法则，沉默法则不仅是黑道的行为准则，也是许多正当行业的潜规则。沉默法则作为一种潜规则，往往拿不到台面上来说，但却真实存在。这一规则靠相关人对于利益得失的考量来维系。由于特定群体的成员把这个群体看作利益共同体，彼此存在一荣俱荣、一损俱损的关系，基于集体荣辱感和维系在群体中地位、和谐关系的考量，会使群体成员昧于良心，对群体或者其成员的罪恶、过错消极地保持沉默或者积极地以提供伪证等方式加以掩盖、开脱。一旦违反了沉默法则，背叛了同事的人会被看作犹大而日子不好过。我们可以得出的明确结论是，沉默法则是一个具有支配性的法则，它可能以模糊的面目出现在许多行业和群体之中，许多包庇现象和掩盖行为可以借此得到解释。诸如一些学术造假者的单位充当了他们的保护伞，奥秘就在于这些学术造假者的私利与他们所在单位领导的私利捆绑在一起，将学术造假掩盖下来、包庇不动，对于领导维护表面上的政绩有利。又如刑讯逼供现象虽然多发，但检察机关查办困难，在许多情况下，是沉默法则阻止了真相的发现，因为出了问题的单位的同事不愿意出卖本单位、本部门的违法乱纪者，不愿意提供实情。让他们作证，他们会三缄其口或者提供伪证，明明知道真相也不会说出来。值得警惕的是，未果刑事司法中虽然建立了非法证据排除规则，但这一规则遇到沉默法则，就会吧嗒一下死机，根本跨不过去。非法证据排除规则出台了一年多了，实践效果不彰，不能不说与沉默规则有一定关系。
7.双重标准是非法证据排除规则泡沫化。对待非法取得的证据，有一种做法在司法实践中十分常见，就是让侦查机关出具一份书面“说明”，表明没有发现或者不存在刑讯逼供或其他非法取证行为，法院以检察机关提供的、侦查机关出具的书面“说明”附卷，作为否定辩护方指称存在刑讯逼供或其他非法取证行为的裁判根据，这种做法无异于向被告人父母要一份他们出具的自己的孩子没有犯罪的书面说明，以此否定有罪控诉。没有哪个司法机关会向被告人父母要一份这样的书面说明作为判决依据，采取的显然是双重标准，也必须了懒于查证和推卸责任的态度。
8.司法体制障碍导致非法证据排除规则难以推行。对于以非法手段获取的其他证据，是否排除，需要付诸法官的自由裁量，由法官根据案件性质、取证行为的严重程度和该证据在确认案件事实方面具有的意义进行综合判断，经权衡后决定是否予以取舍，并在判决书中对这种取舍作出说明。这就需要法官坚守司法独立和中立的品格，与控辩双方保持等距离。但是，在我国司法体制中，公安司法机关形成刘、关、张“桃园三结义”的关系，这种关系使辩护方维护本方诉讼权利的努力容易成为泡影。只有当公安司法机关形成魏、蜀、吴三国鼎立关系时，非法证据排除规则才能顺利推行。
我国非法证据排除规则未能充分发挥其功效的原因不止上述数端，还有其他原因，例如我国刑事诉讼重心前置在侦查阶段，审判流于形式，也是辩护方权利难以伸张的原因。这些原因都是导致非法证据难以排除的障碍因素，清除这些障碍因素，非法证据才能得以顺利排除，
结语
在我国，非法证据排除规则创立不久，尽管立法还是司法实践都存在明显不足，但这一规则已经建立起来，存在加以运用的不小的空间，社会对它的期待也很高。可以说，我国刑事诉讼中人权保障是否有着实质的进步，非法证据排除规则的实际运用是一个指标和试金石。保证非法证据排除规则得到良好运用，才能满足社会对于司法程序公正的期待。
非法证据排除规则值得思考的内容很多，该规则突出体现了诉讼理想与司法现实之间的矛盾以及在其间的困难选择。在刑事诉讼中，多数案件能够通过正当程序达到实质真实发现的目的，从而实现正当程序与实质真实发现的统一，使刑事诉讼本身迹近理想状态；但也有不少案件，正当程序与实质真实发现之间存在矛盾，形成不可得兼的局面，这就需要在两者间进行权衡和作出选择。排除规则是在正当程序与实质真实出现矛盾的时候，将正当程序置于实质真实发现之上的选择模式的产物。这种舍实质真实就正当程序的做法当然表示刻意贬低实质真实发现的法律价值，而是试图通过消除违法取证行为的利益性达到遏制该行为的目的。司法实践表明，不彻底消除违法行为的利益性，就难以解决违法行为的泛滥问题，就难以实现正当程序与实质真实的和谐状态。也就是说，对于个别案件，取正当程序舍实质真实的选择，会导致实质真实失落；但对于整个司法活动而言，这一选择对于发现案件的实质真实和对犯罪的惩罚的损害只是局部的，而且可以通过提高侦查能力等理性的替代方法在一定程度上弥补这一缺陷。相反的选择，则容易造成正当程序与实质真实双双失落的境况。认识到这一点，司法机关最终会有决心排除非法证据以此来遏制公权力机关及其人员的滥用权力和恣意违法行为。
司法人权保障的前进步履不会停息，一些好的苗头会逐渐闪现，对于我国刑事诉讼法再修改取得的进步的考验，也许才刚刚开始。
[1]参见[英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，法律出版社2003年版，第111、 341页。
[2]参见[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第225、 246页。
[3]典型的如“证据”、“证明”、“证明责任”等。
[4]“两高三部”共同发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条。
[5]参见“两高三部”共同发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条。
[6]王尚新、李寿伟主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第53页。
[7]美国联邦宪法第4修正案为基础。该修正案规定：“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。”
[8]See John N. Ferdico， Criminal Procedure， West Publishing Co. 1989，p. 56.
[9]在该案（Segura v. United States）中，执法人员非法进入一间公寓，在那里等待大约十几个小时，搜查令被送到才采取搜查行为。尽管进入公寓房间是非法的，但美国最高法院采纳了搜查获得的证据，因为颁发搜查令依据的资料有着与非法进入完全不同的来源，执法人员在进入公寓前清楚地知道这一点。同上，第56~57页。
[10]在该案（Wong Sun v. United States）中，缉毒人员非法闯入托伊的洗衣店并随托伊进入他的起居室，托伊被逮捕并被戴上手铐。托伊告诉缉毒人员说伊正在贩卖毒品。缉毒人员紧接着从伊那里扣押了海洛因，伊告诉他们这些毒品是托伊和孙旺带给他的。随后孙旺被非法逮捕、提审并在自行认罪之后被释放。几天之后，孙旺自愿返回缉毒机关并向缉毒人员作了口头自白。在审判活动中，托伊申辩说他的供述和从伊那里扣押的海洛因是非法进入他的住所和对他进行非法搜查的“毒树之果”，法庭表示同意并裁决两者不可采纳。但孙旺辩称他的陈述也是“毒树之果”，法庭却不予同意：“孙旺未署名的自白并非逮捕的产物，因此这一自白在审判中被接受。根据孙旺在提审后认罪并被释放以及几天后自愿返回作了陈述的证据，我们裁定逮捕与这种陈述之间的联系‘已被稀释以致于消退了污点。”，同上注。
[11]在该案（Nix v. Williams）中，1968年12月24日，一名10岁小女孩随同其父母到体育馆观看比赛并失踪，警方发现了嫌疑人威廉斯的汽车并找到他丢弃的用来包裹小女孩的毛毯以及小女孩的衣物。200多名警察在威廉斯丢弃衣物的公路附近进行搜查，希望找到小女孩的尸体。搜查正在进行时，威廉斯向警方投案，要求会见律师。在与律师会见前，警察不能对他进行盘问。在返回案发地警察局途中，一名警察劝说他坦白小女孩的下落，以便她的父母可以依基督徒的葬礼为他安葬。威廉斯为之所动，带领警察找到了女孩的尸体。法庭认为，当时志愿搜查人员正在接近尸体的实际地点，他们没有估计到正在进行的搜查使被告人的供述并未更早地引导警察找到尸体，以及尸体将不可避免要被发现—一支由警察组织的搜索队离女孩被遗弃的地方只有两英里半。美国联邦最高法院承认警察的询问侵犯了威廉斯的宪法权利，但由于小女孩的尸体是在警察必然搜索的范围内找到的，尽管是非法获取的陈述引导警察发现了尸体，法庭允许在必然发现原则下采纳该证据。同上注。
[12]在该案（United States v. Leon）中，警察根据法官签发的搜查令对被告人的住宅进行了搜查，发现了毒品，法院后来认定，签发搜查令的法官没有足够证据签发该搜查令，因此搜查令无效。美国联邦最高法院没有排除该搜查获得的证据，因为法庭认为，只要确实怀着善意行事的执法人员从独立并中立的法官或者治安法官那里取得了搜查证，并在搜查证确定的权限内进行搜查，即使后来发现该令状是无效的，依该令状所扣押的证据也不会被排除。因为排除这一证据不会促进实现排除规则的目的—遏制警察违法行为—的实现。同上注。
[13]See Charles T. McCormick， Evidence， West Publishing Co. 1989，p. 291.
[14]参见前注[2]，[美]乔恩·R·华尔兹书，第246页。
[15]不过同一作者接下来又说“规则本身所体现的保障公民宪法性权利的精神迅速超出了实物证据范围之外，扩展到了一切非法获得的证据。”这一说法有一含糊之处，即只是一种“精神”超出了实物证据范围之外，还是连规则本身也扩大适用于实物证据范围之外，语焉不详。参见张军主编、最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社 2010年版，第342页。
[16]陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第73页。
[17]前注[15]，张军主编、最高人民法院刑事审判第三庭编著书，第303页。
[18]参见王尚新、李寿伟主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第53页。
[19]同上注。
[20]参见海川：“罗玉明冤案根源在于‘诱供’”，载2006年8月25日《上海青年报》，http://new.sin.com.cn/o/2006-08-25/09369845685s.shtml，最后访问时间：2012年5月7日。
[21]邯郸市中级人民法院在刘志连被超期羁押三年后判决其死缓。一审判决后，被告人上诉至河北省高级人民法院，河北省高院对本案审理后以事实不清证据不足发回邯郸市人民法院重新审理。邯郸市人民检察院撤回起诉。随后邯郸市检察院指令下级检察院—涉县人民检察院违法向涉县人民法院以同一罪名重新起诉。2010年2月25日，在严重违背法律程序的情况下，涉县人民法院对本案进行了开庭审理。2011年8月6日，涉县人民检察院对该案撤回起诉，并于当日移送邯郸市人民检察院。8月7日，邯郸市人民检察院召开检委会，经研究决定对刘志连作存疑不起诉处理；当日，市检察院对刘志连宣布不起诉决定，并将其当场释放。参见周亦楣：“河北女子被错判死缓羁押5年获释后被送进医院”，载2011年8月10日《新京报》，http://news. ifeng. corn/mainland/detail_2011_08/10/8288824_1. shtml，最后访问时间：2012年5月7日。
[22]同上，周亦楣文。
[23]前注[15]，张军主编、最高人民法院刑事审判第三庭编著书，第345页。
[24]前注[18]，王尚新、李寿伟主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编著书，第53页。
[25]同上注。
[26]前注[15]，张军主编、最高人民法院刑事审判第三庭编著书，第344页。
[27]http://jiangjiangao. fyfz. en/art/1030865. html，最后访问时间：2012年5月7日。
[28]参见http://www. 21 ccom. net/plus/view. php? aid = 34801，最后访问时间：2012年5月7日。
[29]参见http://view. shangdu. com/234/20120427/2345614215. shtml，最后访问时间：2012年5月7日。
[30]参见http://news.bandao.cn/news_html/201101/20110110/news_20110110_1060517.shtml，最后访问时间：2012年5月7日。
[31]前注[15]，张军主编、最高人民法院刑事审判第三庭编著书，第300页。
[32][美]亚伦·德萧维奇：《最好的辩护》，南海出版公司2006年版。
[33]马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社2004年版，第216页。
[34][英]柏克：《法国革命论》（中译本），商务印书馆1998年版，第109页。