admin 在 2015-01-16 00:00 提交
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“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”（The life of law doesn't lie in logic, but in experience）——{美}霍姆斯
近年来，学界和实务界对证人出庭阐发了不同的见解，进行了有益的实践探索，一些研究成果和实践经验在新修订后的刑诉法中得以体现，形成了一套较为科学、完善的刑事证人作证机制。刑诉法修订后，学界与媒体显得较为乐观，认为破除证人出庭难的困局指日可待。笔者认为，刑事证人出庭的问题或许并不会因新法的施行而迎刃而解，它还将在很长一段时间内延续。为何老生常谈的老大难问题，多年来一直未能得到有效改观呢？如果把目光仅仅聚焦在制度供给层面，而不充分考量制度的受让对象及现实境遇，或许只会在两个轨道相向而行，甚或背道而驰，难以找寻其交集。如何达到证人出庭的有效实现与庭审对证人证言的有效吸收，促进两者相向而行？本文试图从案例出发，对刑事证人出庭制度的有效运行作出理性考量。
一、问题的缘起：刑事证人出庭的现实境遇
案例一：2010年2月14日，安徽砀山县刘直金、张玉荣举报其父（夫）刘江辉贪污腐化，后经查实，依法判刑。另：某地弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万元，在警方的动员下，兄将弟骗出，警察将弟抓获。
案例二：2006年7月14日晚，在甬务工的肖敬明目睹了一起凶杀案，几名犯罪嫌疑人系其同乡，警察要求其作为目击证人出庭。有一天，肖敬明亲戚告知其快逃，其他几名在逃犯罪嫌疑人知道了他作证的事，正伺机报复。肖敬明质问办案民警，为何不信守保密承诺，民警无奈告知，是法院要求须实名举证，是判决书“出卖”了他，公安也没办法，只好让他先出去躲一躲。肖敬明不得不为躲避报复流亡他乡，年幼女儿也无法上学。
案例三：2009年沈阳小贩夏俊峰持刀杀死两名城管人员一案引发广泛讨论，其中一个争议焦点是，辩方提供的6名证人为何不被法庭允许出庭作证？在6人自愿出庭作证的情况下，而且是“证人出庭难”这一大背景下的可贵自愿，为何得不到两审法庭的积极回应？即便是本案二审主审法官苗欣对网友关注热点的所谓“详解”，最终也未能消解争议。
案例四：2010年1月8日重庆江北区法院以辩护人伪造证据、妨害作证罪判处李庄有期徒刑2年6个月。李庄和辩护人数次申请该案所涉的8名关键证人，特别是被关押待审的龚刚模出庭，合议庭以法律并未规定证人必须出庭为由予以驳回，仅由控方宣读了8名证人的证言。
案例五：2002年3月6日，陕西某地幼女李某被强奸后投入机井。高进发因20多年前有性犯罪记录遭人举报，进而被刑拘、逮捕。被捕后，11名证人两次联名上书政法机关，证明高进发没有作案时间。一审开庭前，辩护人请求调取有利于被告人的赵某某等3名证人的询问笔录，请求刘某某等5名证人出庭作证，均未被接受。一审高进发被判死缓，几经波折，2005年7月9日高进发被判无罪。
简单列举上述五个案例，虽然只是截取了刑事司法实践中的片段，但个案背后隐藏着法律与情理、证人义务与权益保障、法官断案对证人出庭的需求与证人的出庭意愿性等诸多张力。案例一刘直金、张玉荣无论出自报复还是大义灭亲，检举亲父、亲夫，普通民众大多难以接受，有媒体把砀山“家庭反腐”称之为“人伦之殇”；哥哥协助警方查证弟弟犯罪，让人不禁心酸，几欲落泪。鼓励或迫使犯罪嫌疑人的至亲作证、告发、检举，对办理刑事案件确实有利，有时甚至是有力或最后突破口，但有可能带来更大的危害，即摧毁了作为人类社会和谐秩序第一基础的伦理亲情。案例二给予普通民众的启发或许是出门在外最好闭上眼睛，因为正是一次偶遇，肖敬明目击了犯罪现场，最终在公安机关“保票”下出庭作证，未料到判决书“出卖”了他的身份，使他陷入了逃亡他乡的困境，肖敬明此后对司法机关可能不会再配合，有的只是不信任，甚至是怨恨和抵制。案例三、四给我们带来的除了普通民众对司法公正的质疑，还应当思索法官断案对证人出庭是真实性意愿诉求，抑或只是叶公好龙，实非慕之求之？案例五涉及证言的中立采信及证据的审查方法，高进发一案中，控方证人证言只能证实被害人案发当天失踪，与其他证据无法形成相互支撑的证明结构，而对被告人有利的证人证言却未被庭审吸收。新刑诉法施行后，如何有效提高证人出庭率，以及现有庭审模式将面临什么样的冲击，上述种种，需要作一番细细思量。
二、证人出庭的正当性：从发生学到合理维度的考量
（一）法益需要保护：证人出庭作证的正当性基础
法益保护是刑法的重要机能，刑法通过制裁侵害或危及法益的行为来保护法益。“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。”{1}人具有社会属性，是社会生活的有机组成部分。每个人面对他人、集体、国家、社会利益受到侵害时都不能无动于衷，要求在一定的情况下，利他的行为必须进行，从而体现人类的集体理性。张恒山教授认为，法律义务可以分为禁为性义务和必为性义务，禁为性义务禁止人们作出某种行为，起“禁恶”作用，必为性义务要求人们必须作出某种行为，属“导善”功能；之所以须“导善”，就是考虑到人们面对其他个体利益的受损，可能会沉默或不采取行动，必为性义务约束引导着每个人的行为，这种必为性义务是保证人们相互合作、向善向美的法律手段。{2}证人作证义务即属典型的必为性义务。
（二）寻求适度平衡：证人出庭作证的合理性维度
我国的法治路径属于立法推进型，所要面对的冲击是立法的法律与自我性秩序的法律之间的张力。英美、大陆法系国家立法中虽然大多规定对证人拒证予以相应制裁，但证人出庭主要依赖于渗透于一般人心中的作证意识，如果缺乏这样的条件，而频繁依赖于强制措施强迫证人出庭，则没有任何社会能够承受极为高昂的法律实施成本。
证人出庭应符合适度性。法律义务的主要功能是“禁恶”，道德义务的主要功能是“倡善”，法律义务是道德义务的底线要求，但如果过度强调人的单纯利他性，并基于此设置法律义务，或导致法律义务入侵伦理学领域，则不仅使法律义务的有效实现受阻，而且道德义务应有的伦理价值也会遭受摧毁。因此，米尔恩认为，“道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，而没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定义务，但无法创设服从法律的一般义务——这种义务必须、也有必要是道德性的。”[1]证人因为偶然的际遇知悉了案件的事实，并不应由此导致案件的查处对其带来不利益。法治建设需要倡导伦理精神，但在肯定道德的基础性地位和作用时，又不可过分沉淫于道德的力量，而是准确把握道德与法律义务之间的尺度，不能相互僭越。东西方文化传统的差异之一就表现在社会利益与个人利益的价值定位上。东方国家具有社会利益高于个人利益的价值取向传统，而西方国家在此问题上多采取向个人利益倾斜的态度。{3}应借鉴西方发展中的契约伦理，合理利己主义是西方契约的价值原则。{4}
证人出庭应符合必要性。我国在较长时期内，很难突破司法资源匮乏的“瓶颈”，这些司法资源既包括物质基础，也包括道德支撑。社会传承的风俗及“厌讼”理念一直影响至今，若要调动证人出庭的积极性，一方面需要教化的力量颠覆根深蒂固的心理因袭，另一方面需要通过物质补偿和人身保护诱导证人出庭，但这无疑需要大量的司法成本。因此，证人出庭应充分考量必要性，将有限的证人出庭保障资源运用到证人必须出庭的案件中去。
三、证人出庭的困惑：从制度供给到有效迎合
（一）游走在人性关怀的边缘
“一个社会的法律同质程度反映的是该社会的道德同质程度”。{5}中国的道德观念往往将人“神”化，以“神”的无私无欲的高标准来要求人。在这种脱离实际的高标准要求下，人难免还是会从漂浮的空中回到现实的人间。周永坤教授在论及中国法的现代性的十大困境时，其中第5条便是“社会至上与保障权利的对抗。”他尖锐地指出，为了社会利益，如果法律成为一种恶的手段使用，人的权利成为社会无情的牺牲品，这与现代法治是不相容的。{6}“和谐社会是以人为本的社会，以人们的权利为本，以人权为本，尊重和保障权利和人权是和谐社会的基本特征。”{7}
广为诟病的一个重要方面便是作证豁免权的缺失，新法赋予了被告人配偶、父母、子女不被强制出庭权。[2]免证特权作为一项重要的证据规则，域外国家大都作了相应规定，但在我国旧刑诉法中难以觅其芳踪。这有其深层次的理念与体制原因，传统教育和现行体制要求个体必须压抑自身利益诉求，以集体、国家和社会利益为本位。
丹宁勋爵指出，“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”{8}如果案件一结束，证人就将受到报复陷害，显然没有理由期待证人积极自愿地出庭作证。“没有无权利的义务”，证人负有作证的义务，去为社会整体理性之“善”，同时也应重视证人的人权保障，不得侵害私权之“善”。权利和义务应当具有一致性和统一性。在证人保护和补偿方面，新刑诉法第61、62、63条作了相关规定，但如何贯彻落实还需深入探索。
（二）相互印证模式下的法官断案机制
有学者将我国刑事诉讼证明模式归结为“相互印证的证明模式”，在此模式下，忽视对单个证据的独立审查，强调全部证据之间能否互相印证，形成完整的证据链。此模式形成的一个最重要的原因是非直接和非言词的审理方式，证人不愿出庭，证人证言只能以书面形式呈递法庭，法官无法通过面对面“察言观色”、交叉询问等方式感知或验证证言的真实性，难以仅凭书面证人证言形成比较确定的内心判断，而且对书面的证词保持了高度的警惕感和不信任感，降低了证人证言对法官内心形成确信的贡献度。法官转而降低对证人证言的需求，希冀通过增加证据数量，通过证据组合的相互印证来形成判断。“相互印证的证明模式”也反作用于审理方式，使非直接和非言词的审理方式大行其道，证人不出庭的意愿度与法官断案的需求度形成了某种“耦合”，导致法官对证人不出庭不那么“深恶痛绝”，即使证人不出庭，法官一般也不倾向于采取强制手段。
（三）信仰缺失背景下的证人证言可信度
伯尔曼认为，“宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。”{9}宣誓制度肇端于宗教信仰，是基于对神灵的畏惧与敬仰而产生的，宗教色彩浓厚的国家认为宣誓是庄严神圣的。宣誓是保证证人如实陈述的重要程序，具有督促证人如实作证的功能。宣誓制度强调通过宣誓唤起证人的良知和道义感，而不仅仅是以法律制裁来恐吓证人，使其产生心理恐惧而不敢做虚伪陈述。德、法、日等国的诉讼制度，都有宣誓的规定，而宣誓制度的存在必然是与宗教信仰相勾连呼应的。我国奉行马克思主义无神论，对神灵的存在持否定的态度，有关司法解释虽规定了具结制度，但对拒绝具结的证人证言能否采信，对拒绝具结但愿意作证的证人如何处理，构成伪证罪是否以具结为前提等问题没有规定。在缺乏对证言真实性、可靠性的法律制度及内心信仰的支撑下，法官对证人证言具有先天的抵触和怀疑，在采信上慎之又慎。
（四）庭审模式与证人出庭的耦合度
英美法系国家庭审奉行当事人主义，证人主要接受控辩询问，对法庭传唤和询问证人的限制极为严格。大陆法系国家大都由法官主导询问的进行，当事人一般不直接对证人进行询问，控辩双方需要对证人展开询问，必须通过法官或者经法官准许后才可进行。我国刑事诉讼中职权主义色彩依旧浓厚，对证人证言的判断主要依据法官对证人证言的审查，难以像当事人模式下对证言的可信度展开激烈的控辩和反复的推敲，在庭前，法官对证人证言已经有了先入为主的判断，并不那么渴求证人出庭。况且，对证人的有效询问对控辩双方提出较高要求，控辩双方必须能够通过主询问、反询问及再询问，引出和强化己方待证事实，或暴露对方证人证言漏洞，以降低其证明力，这对控辩双方诉讼技能和法官审查判断水平是个严峻的考验。有学者认为，我国目前呼唤“证人出庭”是一个叶公好龙式的伪命题，因为无论法官还是控辩双方，都没有做好相应的准备。{10}
四、法之施行：证人出庭制度的运行与保障
（一）以人文关怀为导向，健全证人出庭的激励与保障机制
“和谐社会的法律其当然的内容是以人的标准对待人，把人当成人，除了要保护人的基本权利，要尊重人，保护全体社会成员的基本权利之外，把人当成人，就是不要把人当成神，承认人是有弱点的。”{11}新刑诉法赋予了被告人父母、配偶、子女的拒绝出庭作证权，但并非是完整意义上的免证特权，且在作证豁免权的人员范围上倾向保守，而职业秘密特权、公务秘密特权也是立法及理论应予关注的，应当赋予并保障作证豁免权，给予证人人性关怀。另鉴于犯罪行为日趋高科技化、隐蔽性较强和反侦查能力提高，应尝试建立污点证人豁免制度。[3]
对证人及亲属保护不力是证人出庭率低的重要原因。应强化对证人的保护，我国可设立证人保护的专门机构，隶属于公安机关，为证人提供安全住所以及配套的服务措施。法官当庭询问证人基本情况时，证人认为公布其情况可能危及其人身、财产安全的，有权提出保密请求，检、法应予保密。对于黑社会性质犯罪、团伙犯罪以及恶性犯罪，证人长期面临危险确已无法在原居住地居住的，可申请异地安置，安置人员的范围包括同证人共同生活的直系亲属，在征求被安置人意见的基础上，安置地点可选择同等生活水平的城市，以不使被安置人生活条件恶化为底限，必要时，通过更改证人姓名等方式隐匿证人信息。在技术层面，可通过“视频作证”和“隔离作证”来保护证人，对证人的面容通过马赛克或实物予以遮挡，声音上作变声处理。法官应当庭告诫被告人，如其打击、报复证人，将依法予以严厉制裁。
应落实经济补偿使证人愿意出庭，这主要基于以下两点考量：一方面是证人出庭所导致的收入减少，另一方面也是体现对证人的人格尊重与保护。域外国家如英国建立了补偿证人来去审判地的酬金制度，德国为此专门出台了《证人、鉴定人补偿法》。补偿金应包括误工费、交通费、食宿费，从办案经费中列支。误工费以半日为计量单位，标准按证人所在市级上年度职工平均工资标准，食宿费参照机关单位出差标准，交通费原则上按实际发生的金额补偿，外省、市证人以硬卧火车票价格为补偿限额。
（二）以繁简分流为基石，建立健全关键证人出庭机制
控制证人出庭案件是效率与成本的必然要求。要求证人普遍出庭，既是司法资源不能承受之重，也缺乏必要性。在英美法系与大陆法系国家，有着较为完备的刑事案件繁简分流机制，进入普通程序的案件平均不足10%。我国缺乏完善的刑事案件分流机制，大量的案件最终进入诉讼程序，需要开庭审理，如果从以往证人普遍不出庭，向证人普遍出庭跨越，显然矫枉过正，走入了另一个极端。对证人作出适当划分，建立关键证人出庭制度，是切合时宜之举。
关键证人出庭机制，是指证言对案件的定罪量刑具有关键作用时，原则上证人必须出庭作证。关键证人的标准可以确定为：（1）犯罪事实是否确有争议；（2）证人证言能否影响量刑；（3）证人是否亲身感知了案件全过程或案件主要事实；（4）证人客观上是否可能出庭。具体情形可列举为：（1）被告人否认犯罪事实，证实被告人犯罪与否及罪行轻重的证人；（2）控辩双方对犯罪性质的认定存在争议，影响罪名认定的证人；（3）控辩双方对于自首、立功、犯罪未遂、犯罪中止、正当防卫等法定量刑情节的认定存在争议，对相关量刑情节是否存在起到证明作用的证人；（4）在刑事诉讼进程中，提供过多份证言，且不同证言内容之间存在矛盾的主要证人；（5）对证明案件事实起到关键作用的其他证人。另外，应明确证人可以不出庭情形，可包括：（1）其他多份证人证言对案件事实足以印证；（2）证人证言待证事实对方已经认可；（3）其他种类的证据足以取代该证人证言；（4）在法官主持下已进行庭前证据开示的书面证言，经过双方交换意见后均无异议。
关键证人庭前准备程序是指在庭前准备程序中，确定关键证人的范围以及案件是否需要关键证人出庭，并对关键证人出庭进行必要的准备活动。{12}建立关键证人庭前准备程序是保障庭审实质化的必然举措。可成立庭前准备庭，由专门的庭前法官负责庭前准备阶段的程序性工作，包括区分被告人对指控有无异议，无异议或虽有异议但不起关键作用的案件，以简化程序处理，有异议且对异议的审查认定有关键作用的证人则要求出庭。另建立庭前明确案件争点机制，通过庭前证据开示，明确控辩双方证据调查范围，进行确定对争点的解决有关键作用的证人出庭，在庭审中围绕争点展开实质化质证、辩论。
（三）以证据固定为目标，确立庭外询问证人规则
庭外调查规则，是指法官在审前或审理中就案件的相关事实，在法庭以外的其他地点所作的调查活动，如询问证人或收集、保全特定证据。我国法官庭外调查限于审判阶段，依职权启动，多是单方秘密进行，控辨双方不享有当然的到场权。英美法系国家奉行当事人主义，法官庭内调查严格受限，遑论庭外调查。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，赋予了法官较大的庭外调查权，包括审前预审法官审查公诉活动所进行的调查以及审理中法庭外的调查。[4]德法等大陆法系国家的法官进行庭外调查，多是依职权进行，而意、日两国法官的庭前调查则是依当事人和检察官的请求进行。
受各种主客观条件所限，在证人确实无法到庭的情况下，可确立庭外询问证人规则，庭外询问证人是言辞原则的理性变通。庭外询问证人应以严格限定性、依申请性、公开进行性、取证与审判分离性为基本原则。根据阶段，庭外询问证人包括审查起诉阶段询问证人和审理中询问证人，询问证人原则上以检察机关、被告人申请为前提。对于庭外询问证人的申请，可由庭前准备庭对申请庭外询问的证人是否属于必须出庭的关键证人以及是否确实无法出庭进行审查，并作出裁定。对于裁定准予庭外询问证人的，由庭前准备庭法官组织控辩双方参照质证程序对证人进行询问，要求控辩双方必须到场，庭审中作为证据予以出示。
（四）以任意询问为原则，适度弱化警检的强制取证权
义务主体履行义务有积极与消极之分，相对应的是两种履行法律义务的方式，即主动自觉履行和被动强迫履行。积极主动履行义务是主流倾向，被动消极履行只是少数情形。根据侦查行为是否由相对人自愿配合，侦查可分为任意侦查与强制侦查，作为侦查取证的一种重要方法，对证人的询问相应可分为任意询问与强制询问。任意询问是指证人自愿接受办案机关有关案情的询问，办案机关对证人不到场或不予陈述不得采取强制措施或科以处罚；强制询问是指违背证人意愿，采取强制措施促使证人陈述其所了解的案情事实，否则承担相应的不利后果。
从域外国家立法例看，在侦查中对证人的询问一般以任意询问为原则，强制询问为例外。英美法系国家实行严格的传闻证据排除规则，庭外对证人的询问在庭审中基本没有证据价值，警察、检察官没有强制证人作证的权力，证人作证基于自愿，除特定情形下如大陪审团调查程序，证人拒绝作证也不会受到任何处罚。在大陆法系国家，实行检警合一和检察机关领导侦查的体制，警察对证人的询问一般是任意询问，而检察机关的询问则具有一定的强制性。域外各国之所以对证人询问以任意询问为原则，有抑制权力、保障证人基本权利的考虑，也与证人证言主观性较强的特征有关，询问证人强制色彩过浓可能难以奏效甚至得出与案件事实相反的证言，反而有害于案件事实的查明。
我国对证人的询问归结为证人的义务，但缺乏完善的配套措施和程序保障，有学者总结为有强制之恶名，无强制之实效，且暴力取证时有发生，严重侵害证人的基本权利。应以任意询问为原则，强制询问为保障，严格界定强制询问的条件，即该证人证言对查明案件事实具有不可替代、不可或缺性（即关键证人证言）。鉴于实际情况，强制证人到场决定权赋予检察机关，包括公安及检察机关侦查部门确需强制证人到场的，报检察机关侦查监督部门决定；实施处罚决定权赋予法院，对关键证人不履行到场或陈述义务的，由法院审查决定给以罚款、拘留等相应处罚。在严重危害公共安全犯罪或其他严重犯罪中，如果证人证言非常重要，证人经侦查机关告诫后，仍不愿作证，到开庭审理时证人难以到庭或证言难以收集，侦查机关可申请法院对证人进行询问，开庭时作为证据予以出示。这样，可以防止侦查人员暴力取证，保证证人证言的自愿性与真实性，同时又可以在法庭审理中贯彻言辞、直接原则。{13}
（五）以增强对抗性为方向，强化证言质证程序之实效
在我国的刑事诉讼中，庭审职权主义色彩依然比较浓厚，法官对诉讼的推进起到主导作用，控辩双方难以展开实质有效的攻防。诚然，证人出庭无论控辩双方还是法官都将面临较大的冲击与考验，但是不能因噎废食，应确立交叉询问为主、法官询问为辅的询问机制，以强化对证人证言的真实性审查，有效规避伪证和错证的产生。在询问中，应遵循以下原则：（1）与案件事实关联性；（2）禁止诱导、提示；（3）不得威胁证人或损害证人人格尊严。程序上按诘问、盘问、复诘步骤，诘问是申请证人出庭一方通过问答引出待证事实，盘问目的有三：（1）指出证言不实处；（2）动摇证言可信性；（3）引出对盘问方有利证言。复诘是申请证人出庭方澄清证言疑点和修复对方对证言可信度的损害。法官在证言质证中，应对询问的顺序、方式进行合理控制，对不当询问和无关询问及时制止。在诘问、盘问、复诘程序后，法官可就案件审理需要，就案件事实相关问题询问证人。
在对证人证言的质证中，应逐步确立和重视对影响证人证言可信度的补助证据的收集与应用。补助证据包括：证人自身能力有无缺陷，包括证人的识别、观察、记忆与表述能力等；证人性格上有无缺陷，如证人是否有偏激、狂躁等；证人对本案是否有偏见因素，如证人与控辩双方是否有亲属、恩怨或其他利害关系。在法庭调查阶段，改变组合证据的举证方法，以单个证据作为举证、质证、认证的对象，切实做到“一证一质”。在证言的审查方法上可按单体解构验证、双向对比验证、整体综合验证展开。单体解构验证是指对证言的三性进行分析，从证人辨别能力、与案件利害关系、目击现场的自然条件等进行验证。双向对比验证指对证明待证事实的两个或两个以上的证据材料进行比较和对照，包括纵向对比和横向对比。纵向对比是对同一事实证言作出多次陈述，内容是否一致，有无矛盾之处，可否排除合理怀疑。横向对比是将证言与其他证人证言或其他种类证据材料对比，有无相互抵触或矛盾之处，能否形成相互支持的证明结构。[5]整体综合验证是法官根据经验法则和理性进行分析，从而形成内心确信。
（六）以程式化为保障，建立和完善证人出庭作证程序
刑事证人出庭作证程序是刑事诉讼程序不可分离的一个组成部分，对于刑事证人出庭作证程序，学术界讨论得不多，较为完整的论述是，“在刑事案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭，以口头言词的形式就自己所了解的案件事实向法庭做如实陈述，并接受控辩双方以辩驳、质询的方式进行质证，或者法官以询问的方式进行审查的诉讼活动，即为证人出庭作证程序。”{14}有学者撰文提出了刑事证人出庭作证程序的构想，细化为十二个步骤，{15}笔者认为是个有益的探索，限于篇幅，在此不予赘述。
五、结语
证人出庭是贯彻直接言辞原则，实现刑事诉讼庭审模式变革的必然要求，但必须理性面对证人出庭的现实境遇。法官作为证人证言的审查主体，由于缺乏证人出庭的心理准备和制度支撑，法官对证人出庭实际上是处于隐形抵制的状态。证人不愿出庭与法官、检控方不希望证人出庭存在某种暗合，立法与实践之间存在较大的张力，而消解张力的路径在于，通过简易程序、庭前程序等刑事案件繁简分流机制将证人出庭案件范围予以限制，另确立关键证人出庭机制、庭外调查规则等完善证人出庭制度。
[1]所谓“合理利己主义”就是利己与与利他的统一，它尊崇个人利益的首要地位，以谋求个人利益为首要地位，以谋取个人利益为宗旨，但它不赞成像极端利己主义那样不择手段侵害他人和集体共同的利益，而是主张在尊重共同的社会规则和他人同等权利的前提下，最大化地实现个人利益。[英]米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:35.
[2]新刑诉法第188条与完整意义上的作证豁免权有较大差异，且主体范围与近亲属的范围不一致，在情理与逻辑上有待商榷。
[3]实践中已作有益探索，如重庆“綦江虹桥塌垮案”中，綦江县委原副书记林世元因受贿罪一审被判处死刑，曾向林世元行贿的费某，作为控方证人出庭作证，其行贿行为虽已符合行贿罪构成要件，但最终检察机关未对其行贿行为提起公诉。
[4]如意大利刑事诉讼法第502条确立了庭外调查规则。意大利刑事诉讼法典.黄风译.北京:中国政法大学出版社,1994:236.
[5]高进发一案中，证人证言及鉴定结论、勘验笔录仅能证明有犯罪事实发生，高进发曾经去过案发现场，但不能直接证明高进发实施了犯罪行为，证据间有矛盾且无法排除，没有形成相互支撑的证明结构。
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