【作者简介】陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师；杨茂宏，山东省聊城市东昌府区人民检察院检察长
【文章来源】《人民检察》2014年第7期

【内容提要】修改后刑诉法规定，行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料和侦查机关通过技术侦查措施收集的材料，都可以在刑事诉讼中作为证据使用。理由在于：这些行政证据材料一般都是不可重新收集的，且其收集方式与侦查机关的收集方式并无实质区别；在侦查特定刑事案件过程中，侦查机关不仅难以获得实物证据，而且无法获取有益侦查线索，而技术侦查和特殊侦查措施的使用，可以使侦查人员获取大量常规侦查措施无法获取的事实和信息。当然，两种证据材料作为刑事证据使用，都需要遵循非法证据排除规则，对证据的合法性进行审查。 
【关键词】行政证据 技术侦查材料 证据资格 证据能力
 
      一般情况下，侦查人员为调查案件事实所收集的证据材料，都可以被作为指控犯罪的证据，并被允许出现在法律程序之中，接受司法人员的审查和检验。这些被允许进入司法程序的证据材料，只有在同时具备证据能力和证明力的前提下，才能转化为定案的根据。但过去长期以来，基于特定的刑事政策，侦查机关收集的两类材料都被否定了证据资格，更不被允许作为检察机关指控犯罪的证据。其中一类是行政机关在行政执法过程中所收集的证据材料，另一类则是侦查人员通过技术侦查手段所获取的证据材料。 
      为保证公安机关、检察机关在侦查案件中获得足够多的侦查手段，适度扩大侦查机关获取的证据范围，2012年修改后刑诉法放宽了对这两类特殊证据适用的限制，明确规定，行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据，侦查机关通过技术侦查手段所获取的证据材料，都可以在刑事诉讼中作为证据使用。 
      但这种立法发展也衍生出一些新的问题：行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据，究竟是具有被准许出现在法庭上的资格，还是可以直接成为法院定案的根据？行政机关所收集的其他证据是否也可以被作为刑事证据使用？不仅如此，侦查机关根据法律的授权所获取的相关证据材料，究竟是否具有证据能力？假如侦查机关超越了法律的授权，通过非法技术侦查手段获取了证据材料，法院可否将这些证据材料予以排除？笔者结合刑事证据法的基本原理，对上述两种特殊证据的证据能力问题进行初步讨论，以便揭示出更多的证据运用规律。

一、行政证据的刑事证据资格
（一）行政证据直接转化为刑事证据的理由 
      根据修改后刑诉法的规定，对于行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，公安机关、检察机关可以作为证据使用。为什么允许侦查机关可以将部分行政证据作为指控犯罪证据使用呢？这些由行政机关收集的证据本来只能作为行政处罚的依据，为什么可以被确认了刑事诉讼的证据资格呢？ 
      我国刑事司法的实践情况表明，大量刑事案件都是由行政案件转化而来的，行政处罚程序与刑事诉讼程序经常具有前后相连的关系。例如，侵犯知识产权、制造假冒伪劣商品、逃避缴纳税款、非法经营、逃避海关监管、交通肇事等案件，就处于行政违法与刑事犯罪的交叉地带，那些严重的行政违法案件完全有可能成为犯罪案件。在对上述案件的查处过程中，经常是工商行政管理机关、税务部门、海关、公安机关等率先启动行政执法程序，甚至作出了行政处罚决定。但在发现这些案件具备刑事追诉的条件之后，行政执法部门通常会将其移交刑事侦查部门启动刑事诉讼程序。这显然说明，行政违法与刑事犯罪之间的交叉和转换关系，决定了行政执法程序与刑事诉讼程序需要进行有效的衔接。其中，行政机关所收集的行政证据与侦查机关指控犯罪证据之间的转化，就属于这种程序衔接的有机组成部分。 
      之所以允许侦查机关直接使用行政机关收集的证据材料，主要有两个原因：一是这些证据一般都是不可重新收集的，如果要求侦查机关放弃行政机关收集的证据，而重新通过侦查方式收集证据，这会导致大量证据的灭失，无助于刑事追诉的成功；二是行政机关对实物证据的收集方式，与侦查机关的收集方式并无实质的区别，只要严格遵守行政执法程序，就不会造成侵犯个人权益的后果，因此对这些证据的采纳不会纵容行政机关的非法取证行为。⑴ 
      但是，修改后刑诉法为什么只允许侦查机关使用行政机关收集的实物证据呢？这主要是考虑物证、书证、视听资料、电子数据的客观性比较强，它们的证明力不会轻易受到取证主体和取证方式的影响，行政法与刑事诉讼法对这类证据的法律资格的限制没有明显的差异。不论是行政执法机关还是侦查机关，只要通过合法的搜查、扣押、提取等取证方法，都可以获取到合格的实物证据。相反，证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等都属于言词证据，它们的证明力非常容易受到取证主体、取证方式的影响。而行政法与刑事诉讼法对言词证据的证据能力提出了完全不同的限制条件。与实物证据相比，言词证据在刑事诉讼中的适用要受到更为严格的限制。不仅如此，刑事诉讼法对勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、侦查实验笔录等证据，在取证主体、取证方式、制作笔录等方面提出了一系列较为繁杂的程序要求，而相比之下，行政法对这些笔录的证据要求确实不可同日而语。正因为如此，侦查机关对行政执法机关所收集的证据，只限于使用其中的实物证据，而对其中的言词证据和笔录证据，侦查机关还需要重新制作和重新收集，而不能直接加以使用。 
（二）行政证据转化为刑事证据的法律后果 
      行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据可以作为刑事证据使用，这究竟具有怎样的法律后果呢？ 
      首先，对于行政机关在行政执法中所收集的这些证据，无论是公安机关、国家安全机关还是检察机关，都可以作为证据使用。这就意味着，公安机关、检察机关可以将这些实物证据作为指控犯罪的证据，包括将其作为提出公诉意见、批准逮捕和提起公诉的根据。过去，行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据，如工商行政管理部门收集的假冒伪劣商品、海关查获的违规进出口货品、税务管理部门收集的涉及税务违法的书面文件等，只能作为行政证据作出行政处罚的证据材料。而在修改后刑诉法实施以后，这类行政证据假如能够证明有关的犯罪事实，那么，公安机关、检察机关就可以将它们作为指控犯罪的证据，从而将它们直接采纳为刑事证据。尤其是在那些行政违法与刑事犯罪发生竞合的案件中，行政机关的行政执法一般属于启动刑事追诉程序的前奏。行政机关在查处行政违法案件过程中，发现该案行为人的行为还涉嫌触犯了刑法，就有可能将该案件移交有管辖权的侦查部门。行政机关在移交案件的同时，还应将其所收集的实物证据一并移交给侦查部门，后者可以将这些证据直接作为刑事证据加以使用。⑵ 
      其次，对于行政机关所收集的这些证据，侦查机关不需要再进行重新收集的过程，而可以将行政机关所获取的证据直接使用，这些证据与侦查机关自行收集的证据具有同等的证据效力。过去，行政机关在查处某一行政违法案件过程中，发现案件可能涉嫌构成某一犯罪罪名的，只能将案件移交侦查机关，侦查机关一般不直接接受行政机关已经获取的证据材料。侦查机关经过立案审查，作出立案决定后，还要按照刑事诉讼法的要求收集证据。即便是对于行政机关已经收集的实物证据，侦查机关还要通过重新搜查、扣押、勘验、检查、提取等侦查活动，将这些实物证据从行政证据转化为刑事证据。这种证据转化活动固然遵循了刑事诉讼法所确立的法定程序，但也费时费力，影响了刑事侦查的效率。在修改后刑诉法实施以后，行政机关将案件一旦移交侦查机关，就可以直接将相关实物证据一并予以移交，侦查机关无须再重新实施各类侦查行为，而是通过简单的书面登录，就可以将行政机关收集的实物证据连同它们所制作的相关证据笔录，一并作为指控犯罪的证据载入案卷之中。换言之，行政机关先前所收集的实物证据连同所制作的证据笔录，都可以被侦查机关接受，成为侦查案卷的一部分。 
      再次，侦查机关对行政机关所收集的证据，可以使用的只限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，而不包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等言词证据，也不包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等笔录证据。具体而言，行政机关在向侦查机关移交案件时，所提交的证据只限于物证、书证、视听资料、电子数据，也就是只限于移交传统的四类实物证据。行政机关在行政执法过程中所收集的其他证据，包括言词证据和笔录证据在内，都不能直接转化为刑事证据。侦查机关对这些证据不能直接载入案卷，更不能作为侦查终结、批准逮捕或者提起公诉的依据。例如，对于环境保护部门对某一环境污染案件所做的鉴定意见，侦查机关在案件移交侦查之后，不能作为认定被告人有罪的依据，而只能另行委托有鉴定资格的司法鉴定人，进行重新鉴定，出具新的鉴定意见。又如，公安机关治安行政部门对有关人员所做的谈话笔录或询问笔录，在案件被移交侦查部门之后，一律不得随案移交。侦查部门要调查相关事实，只能重新讯问嫌疑人，或者重新询问证人，从而制作新的讯问笔录和询问笔录。 
      最后，侦查机关对这些行政证据仅仅作为指控犯罪的证据，但这些证据要转化为法院定案的根据，还需要经受证据能力和证明力方面的审查。侦查机关已经接受了行政机关移交的实物证据，也只是承认了这些证据的证据资格而已。这既不意味着侦查机关承认了这些证据的证据能力，也不意味着这些证据必然可以被作为定案的根据。换言之，行政机关所收集的这些实物证据一旦被侦查机关予以接受，并被载入案卷，就与侦查机关自行收集的其他证据一样，都要经受证据能力和证明力方面的审查。例如，对于工商管理部门在行政执法案件中查获的假冒伪劣商品，侦查机关可以采纳为物证、书证或视听资料。但这些物证、书证、视听资料仍然有可能是违法获取的，也仍然有可能是虚假或者伪造的，其证据能力和证明力仍然要经受全面审查。一旦在证据能力或证明力方面出现问题，法院照样可以将这些实物证据予以排除，不作为定案的依据。

二、技术侦查材料的刑事证据资格
      修改后刑诉法对公安机关、检察机关采取技术侦查措施确立了授权性规则。根据这一规则，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；检察机关在立案后，对于重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格批准手续，可以采取技术侦查措施。据此，公安机关、检察机关针对特定的刑事案件，可以采取包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、秘密录像、秘密获取物证、邮件检查等专门侦查手段。与此同时，在侦查过程中，公安机关还可以采取两种特殊侦查措施：一是隐匿身份的侦查措施，也就是通常所说的利用特情、耳目、线人等进行的侦查活动；二是控制下交付措施，也就是对于给付毒品等违禁品或者财物的犯罪案件，侦查机关在发现非法或可疑违禁品后，在对该物品进行秘密监控的情况下，允许该违禁品继续流转，从而查获嫌疑人和查明案件事实的侦查活动。 
      在授权侦查机关依法采取上述技术侦查和特殊侦查措施的同时，刑事诉讼法还允许公安机关、检察机关在刑事诉讼中将由此所获取的证据材料作为证据使用。根据这一授权性规则，公安机关、检察机关对于通过合法的技术侦查或特殊侦查手段所获取的材料，如物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言等证据材料，都可以作为证据使用，可以将其作为提出起诉意见、批准逮捕、提起公诉的根据。但是，这些通过技术侦查和特殊侦查措施所获取的证据材料，要转化为法院定案的根据，还必须经受证据能力和证明力方面的审查。换言之，刑事诉讼法所承认的仅仅是这些证据材料的刑事诉讼证据资格，而不必然是法院定案的根据。 
      之所以在法律上确认技术侦查所获材料的证据资格，这主要是因为在侦查特定刑事案件过程中，侦查机关普遍在调查取证上面临着困难，它们不仅难以获得实物证据，而且无法获取有益的侦查线索。无论是国家安全机关负责侦查的危害国家安全案件、公安机关负责侦查的恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪等案件，还是检察机关负责侦查的重大贪污贿赂案件，都具有以下有别于普通刑事案件的特点：一是一般没有犯罪现场，侦查机关难以获取物证、书证等实物证据，也难以制作相应的勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等笔录证据；二是一般没有明确的被害人，侦查人员难以从被害人方面获取证据信息；三是过于依赖于言词证据，特别是被告人供述和证人证言，而这些言词证据通常都会因被讯（询）问者个体化的因素以及侦查人员的讯（询）问方式而在稳定性和真实性方面出现差异；四是一些有组织犯罪具有系统化、职业化的特点，使得犯罪成员之间形成较为严密的组织体系，经常会导致侦查人员在获取进一步的事实信息方面困难重重。⑶ 
      正是因为上述刑事案件在侦查方面面临这些困难，侦查机关仅仅依靠传统的调查取证方式将难以获得必要的证据和线索。技术侦查以及特殊侦查措施的使用，可以使侦查人员获取大量依靠常规侦查措施所无法获取的事实和信息。例如，通过采取电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照等技术侦查措施，侦查人员就可以在犯罪实施过程中展开一定程度上的“同步侦查”，这显然是过去在犯罪发生后才进行的“事后侦查”所不可比拟的。又如，通过采用特情、线人、耳目等人员打人犯罪组织的内部，侦查人员不仅可以获取大量的情报线索，还可以及时掌握犯罪人的动态和犯罪行为的下一步走向，为有效地查获犯罪嫌疑人、及时查明犯罪事实创造条件。再如，通过采取控制下交付等特殊侦查措施，侦查人员可以全面了解犯罪行为的进展，及时掌握侦查抓捕的时机，并可以侦破更多的犯罪案件，抓获更多的犯罪人。⑷ 
      考虑到技术侦查以及特殊侦查措施具有上述有别于常规侦查的优势，我国刑事诉讼法才最终确立了两种授权性规则：一是授予公安机关、检察机关对法定案件采取技术侦查措施的权力；二是确认侦查机关通过技术侦查措施所获取的材料在刑事诉讼中具有证据资格。

三、特殊证据的刑事证据能力
      无论是对行政执法机关收集的行政证据，还是对侦查机关通过技术侦查措施收集的证据材料，修改后刑诉法都只是确认了它们的证据资格。这种证据资格的授予，意味着侦查机关可以将它们采纳为提出起诉意见的根据，检察机关也可以将它们作为批准逮捕和提起公诉的证据。但是，取得这种证据资格的证据材料，并不必然具有证据能力，也不必然可以成为法院定案的根据。如同其他证据一样，上述两类特殊证据要转化为法院定案的根据，都必须经受证据能力和证明力的审查；而在证据能力和证明力上出现问题的证据，都不能转化为法院定案的根据。其中，对这两种特殊证据的证据能力问题，刑事诉讼法有必要确立一些特殊的规则。 
（一）行政证据的证据能力 
      在证据能力方面，行政执法机关所收集的实物证据，尽管在取证主体和取证手段方面不被提出更为严格的要求，但是，它们照样要接受合法性审查。例如，行政执法人员采取了一些明显与刑事诉讼法要求不相符的取证行为，如刑讯逼供、暴力、威胁等手段，由此所获取的行政证据照样应被否定其证据能力。又如，对于这些行政证据，公诉方一律应当庭进行举证、质证和辩论，未经控辩双方的质证，这些行政证据是不能转化为定案根据的。再如，对于这些行政证据的来源、收集、提取、保管过程，公诉方有义务对于证据保管链条进行证明，以便向法院证明它们的真实性和同一性。 
（二）技术侦查材料的刑事证据能力 
      对于侦查机关采取技术侦查措施所获取的证据材料，法院应对其合法性进行全面审查，发现侦查人员违法采取技术侦查措施所获取的证据材料，法院可以将其排除于法庭之外。例如，对于侦查机关违法扩大技术侦查措施的适用范围、未经法定审批程序而擅自实施技术侦查措施、违背技术侦查措施的适用对象和期限进行侦查行为、在通过隐匿身份的手段调查取证中诱使他人犯罪或者采取违反法定禁止性规则所实施的侦查活动，法院完全可以通过排除非法证据的方式，来否定这类非法取证所获证据的证据能力。 
      对于侦查机关通过技术侦查措施所获取的任何证据材料，无论是视听资料、电子数据，还是物证、书证、证人证言，都应将其纳入法庭调查程序之中。未经当庭举证、质证和辩论程序，任何技术侦查材料都不能被转为定案的根据。⑸当然，为避免危及有关人员的人身安全或产生其他严重后果，法院在组织对这类证据的举证、质证程序时，应当采取不暴露有关人员身份和技术方法等保护措施。必要时，法院可以安排在法庭之外对证据材料进行调查核实。但是，公诉方和辩护方应有参与这种调查核实证据的机会。 
      无论是行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据，还是侦查机关通过技术侦查措施所获取的证据材料，都应接受当庭举证、质证和辩论，否则，一律不得作为法院定案的根据。这是证据合法原则的基本要求。唯有如此，法庭在调查这类证据过程中才能保证被告人及其辩护人获得有效质证的机会，同时，有助于被告人及其辩护人从相反的角度对该证据的真实性、相关性和合法性提出质疑和挑战，避免那些未经质证的证据转化为定案的根据。 
（三）特殊证据的排除规则 
      对于违法所获取的证据材料，应当确立非法证据排除规则，对行政证据和技术侦查材料也不例外。原则上，对于行政执法人员严重侵犯个人权益或者违反法律定的禁止性规定所获取的实物证据，法院应当无条件地予以排除。与此同时，对于侦查人员通过严重违法手段所获取的技术侦查材料，法院也应适用强制性的排除规则。 
      但是，对于行政执法人员或技术侦查人员在调查取证过程中出现的一些程序瑕疵，法院却没有必要动辄采取绝对排除的措施，而可以适用可补正的排除规则。⑹具体而言，行政执法人员在查获实物证据过程中，假如存在没有记载调查取证的时间、地点和过程，或者没有调查人员、被调查人等的签名或者盖章的，或者有关事项的记载存在相互矛盾或在合法性上存在合理怀疑的，法院都可以责令公诉方进行合理的解释和说明。公诉方有必要传召当初负责调查取证的行政执法人员出庭作证，以便就调查取证的过程以及相关的书面记录作出说明。对于经过解释和说明，能够消除法官对调查取证过程合法性的质疑的，法院应当采纳这类有争议的实物证据。 
      同样的道理，法院在对技术侦查人员所获取的证据材料进行审查判断时，遇有出现程序瑕疵的情况，也应给予公诉方进行程序补救的机会。公诉方可以自行向技术侦查人员进行庭外调查，必要时可以传召侦查人员出庭作证。为避免国家秘密的泄露，技术侦查人员可以拒绝讲述采取技术侦查的手段、过程以及相关人员的身份，法庭也可以采取只听取技术侦查人员声音但不暴露其容貌的遮蔽措施。但是，对于技术侦查人员所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据的真伪，以及有关取证手段的合法性问题，侦查人员有义务回答控辩双方的发问，法庭也可以向其核实有关侦查过程的合法性问题。 
      在法庭对特殊证据材料存在合理疑问的情况下，行政执法人员和技术侦查人员经法庭通知出庭而拒绝出庭作证的，法庭享有保留将有关行政证据和技术侦查材料加以排除的权力。 

【注释与参考文献】
⑴参见陈瑞华著：《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社2014年版，第407页。 
⑵参见江必新主编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第47页。 
⑶参见程雷：《论检察机关的技术侦查权》，载《政法论丛》2011年第5期。 
⑷参见马方、张红良：《技术侦查措施立法问题解析》，载《人民检察》2012年第16期。 
⑸关于未经质证不得认证原则，参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第62页。 
⑹参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。