作者简介：卢乐云，湖南省人民检察院副检察长、党组副书记

文章来源：《国家检察官学院学报》2013年第2期

关键词: 非法证据排除，人权保障，侦查人员出庭，程序制裁，听证

内容提要: 非法证据排除规则旨在强化刑诉法的人权保障功能。新刑诉法全面确立了人民检察院对非法证据的发现、调查、排除职责，对庭审证据收集合法性的证明职责，对非法证据形成背后涉嫌渎职、侵犯人权犯罪案件的立案侦查职责以及其他相关的法律监督职责。实践中，应当强化检察权运行中非法证据排除的发现机制、调查机制、认定机制、制裁机制等配套机制建设，以有效促进非法证据排除规则人权保障功能的切实实现。

      修改后的刑诉法将"尊重和保障人权"写人总则并将其作为刑事诉讼法的基本任务之一，体现于刑事诉讼各个阶段、各种程序和各项具体的刑事诉讼活动之中，并且通过构建严密的诉讼程序、确立严格的证据标准、规范各诉讼阶段的时效和完善监督制约机制，来确保尊重和保障人权在刑事诉讼活动中得以实现，同时调整、创制、完善了一系列新的制度和新的要求，非法证据排除规则就是其中之一。根据修改后的刑诉法，非法证据主要包括两种：一种是采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；另一种是因收集不符合法定程序、可能严重影响司法公正而应当予以补正或作出合理解释却不能补正或作出合理解释的物证、书证。前者系收集言词证据的方法直接侵犯相对人的人身权利；后者系收集物证、书证的方法因程序违法而侵犯相关人员的合法权益，特别是可能严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的实体权利。显然，侵犯人权是构成非法证据的核心要素，构建非法证据排除规则就是要强化刑诉法的人权保障功能。

      根据宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关，以法律监督为本质属性的检察权以维护法律的正确统一实施为法定使命。基于此，修改后的刑诉法全面确立了人民检察院对非法证据的发现、调查、排除职责，对庭审中证据收集合法性的证明职责，对非法证据形成背后涉嫌渎职侵犯人权犯罪案件的立案侦查职责以及其他相关的法律监督职责。要履行这些职责，检察机关必须强化检察权运行中的非法证据排除配套机制建设，建立起一套畅通的运行机制，将法律层面的新的非法证据排除制度转化为实践层面的新的非法证据排除规范，以有效促进非法证据排除规则人权保障功能的切实实现。

      如何发现非法证据是非法证据排除的前提。人民检察院应当构建和完善检察权运行中发现非法证据的相关机制。

（一）控告申诉受理机制

      新《刑事诉讼法》第55条规定："人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"第115条规定："当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。"根据该规定，各级检察机关的控告申诉部门必须将受理这类报案、控告、举报作为重要职责，并建立相应的控告申诉受理机制。一方面需要通过完善检务公开等制度宣传公民所拥有的这种权利，人民检察院应当将受理涉及侦查人员以非法方法收集证据行为的报案、举报、控告列为检务公开的事项，向群众进行宣传，鼓励群众对这类行为进行报案和举报；另一方面需要畅通及时受理这类线索的渠道，除了检察实践中普遍采用的书面、口头、电话等举报方式和检察长与控告申诉部门负责人定期接待、预约接待群众举报制度以及下访巡访等制度以外，还可以通过网络、检察微博、新闻媒体、法治宣讲、设立民生检察联系点、设立举报奖励基金等多种渠道，方便群众反映诉求和举报，紧密依靠群众拓宽案件线索来源。同时，加强控告申诉部门接待的硬件、软件建设，在改善控告申诉部门接待条件的同时，不断提高控告申诉部门负责接待的检察人员的素质。

（二）案件审查机制

      在审查逮捕和审查起诉中，将证据收集的方法是否合法和诉讼程序是否合法列为审查的专门内容。审查中要高度关注收集证据的程序和相关的诉讼文书，重点关注各类证据生成的程序瑕疵以及相互矛盾的证据，翻供、翻证的供述、证言和陈述，讯问的同步录音录像，侦查机关及侦查人员有关取证的书面说明等，并善于从中捕捉可能存在以非法方法收集证据的信息；重视侦查活动对犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人诉讼权利的保障情况的审查，防止因侵犯诉讼权利而形成瑕疵证据或非法证据；重视对辩护律师侦查阶段执业权利的保障，通过律师依法有效介入侦查，为及时发现非法取证线索畅通渠道。在审查中发现存在应当建议更换办案人员情形的，及时通知侦查机关更换办案人员。审查逮捕终结和审查起诉终结报告应有关于证据收集是否合法的分析论证和认定意见。

（三）与律师的交流机制

      修改后的刑诉法为了充分发挥辩护制度保障犯罪嫌疑人、被告人权利的功能，进一步完善了保障包括会见权、阅卷权、表达权等在内的律师执业权利的相关规定，尤其是在侦查阶段确立了律师的辩护人地位并强化对会见权的保护，为辩护律师及时掌握侦查人员以非法方法收集证据的信息创造了条件。检察机关在办案中，可以借助律师到人民检察院查阅摘抄复制案卷材料、申请调取证据、提交相关材料、对阻止其依法行使权利的行为进行申诉控告以及为犯罪嫌疑人申请变更强制措施等机会，主动与律师交流，从中发现线索，并且还可以会同司法、行政机关或者律师协会就这种交流共同制定相关规定。

（四）侦查机关及侦查人员的说明机制

      修改后的刑诉法规定，在审查起诉中，检察人员认为可能存在侦查人员以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。对此，可以构建专门的说明机制，明确规定什么情形下可以依法要求侦查机关及侦查人员作出说明、以何种方式进行说明，检察人员可以从各种不合逻辑、不合情理或自相矛盾的书面或口头说明中发现线索。如在湖南省某县人民检察院办理的尹某某非法经营一案中，侦查人员龙某出庭就证人询问过程合法作出说明，当辩护人提出龙某在询问证人李某某时是否让证人看了笔录这一问题时，龙某很干脆地回答说没有，因为当时李某某说他不识字。辩护人紧接着又追问为什么讯问笔录上出现同一时间段内龙某同时讯问两名被告人的情况，龙某同样回答得很干脆："我记不清楚了。"根据龙某的这番庭上说明，检察人员认定其提取证人证言是不合法的。构建侦查机关及侦查人员的说明机制，可以使侦查人员在审查起诉阶段的说明和在庭审阶段的必要出庭说明常态化，强化侦查人员依照法定程序取证的意识。为了提升面上的监督效果，检察机关还应定期或不定期地向侦查机关通报非法证据排除规则的实施情况，及时针对各种非法取证行为开展具有普遍警示力和指导力的监督活动。

（五）相关内设机构的信息对接机制

      在人民检察院内部，公诉部门处于非法证据排除的最后把关地位，应当通过构建信息对接机制实现公诉环节排除非法证据各职能部门的联动。可以以案管中心为切入点，在公诉部门受理审查起诉以后，将控告检察部门受理的线索、监所检察部门掌握的羁押场所信息以及侦查监督部门对侦查机关提出的纠正违法侦查行为、补正瑕疵证据的要求等信息，通过检察内部网络汇集到公诉环节，从而拓宽公诉部门审查案件发现非法证据的路径。例如，刑讯逼供是刑事司法活动中严重侵犯人权的典型表现，检察机关在行使法律监督权的过程中要紧紧围绕刑讯逼供的产生原因和出现环节，拓展监督的渠道和方式。其中，要突出抓好修改后的刑诉法相关规定的督促落实。比如，传唤、拘传犯罪嫌疑人应当保证其饮食和必要的休息时间，以防止侦查人员使用饥饿、"车轮战"等方式变相刑讯逼供；对被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人，必须立即送看守所羁押；侦查人员讯问已被羁押的犯罪嫌疑人，必须在看守所进行；对于可能被判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当全程进行录音或录像等。对此，履行监督职能的检察机关应当建立控告、监所、侦监、公诉等职能部门的信息对接机制，既各司其职，又相互配合，形成合力。

（六）相关资料的保存和查询机制

      检察机关通过与侦查机关（部门）和羁押场所等协商，明确规定对犯罪嫌疑人在押期间的身体检查、羁押场所的相关登记记载和视频资料、对犯罪嫌疑人讯问的同步录音录像、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录等应予留存，并建立相应档案，备办案查询。因为对侦查人员非法取证行为知情的往往是其同事或看守所民警，但这些人往往不愿配合调查并如实提供情况，有的甚至帮助出具假证明材料、假说明。如在李某故意杀人一案中，检察人员在庭审中出示由看守所提供的一份证明被告人体表无伤的人所体检表后，辩护人也向法庭出示由同一看守所提供的证明被告人有伤的人所体检表。后经查证，看守所向检察机关提供的体检表是事后伪造的。如果建立相关资料的保存和查询机制，检察机关在法庭上的被动尴尬局面在某种程度上就可以减少甚至避免了。

      修改后的刑诉法明确规定，发现侦查人员以非法方法收集证据的，人民检察院应当进行调查核实。这种调查活动既要有效查明可能客观存在的非法取证行为，又要注意避免对没有实施非法收集证据行为的侦查人员造成负面影响。因此，应当构建专门的调查工作机制。

（一）规范调查程序

      作为一种强化对案件证据合法性审查和诉讼监督的法定措施，对侦查人员以非法方法收集证据行为的调查核实应当根据其性质、特点构建相应程序，以规范调查行为。

      第一，启动程序。由于调查内容直接指向侦查机关、侦查人员以非法方法收集证据的行为，调查活动的启动应当报请检察长批准。具体而言，承办人经审查认为需要启动非法证据调查核实程序的，应当填写启动调查程序呈报表，并附包括线索来源、线索情况、线索分析、进行调查核实的实施意见等内容的报告，交部门负责人审核，必要时还应提交集体研究，然后交由分管副检察长和检察长审批。有必要指出的是，从提出到决定启动这种调查，应当具备两个条件：一为事实条件，即有线索存在且该线索所涉及的非法收集证据行为属于有关司法解释规定的应当调查核实的行为， [1]而不是一般的程序违法行为；二为必要性条件，即不经调查核实难以判断非法收集证据的行为是否存在，且不宜直接适用听证程序来判断。

      第二，终结程序。调查终结后，对于是否排除非法证据，应根据不同情况分别处理：涉及侦查人员违法的，应根据不同性质、情节分别提出纠正违法或处理建议意见，对于涉嫌犯罪的应移送职务犯罪侦查部门依法初查和直接立案侦查；对不存在以非法方法收集证据行为的，如果调查对被调查人产生了不良影响，应向被调查人所在机关及本人说明情况，并采取一定方式在一定范围内消除不良影响。这些意见应经部门负责人审查后，提请分管副检察长和检察长批准，必要时可以提交检察委员会讨论决定。

      第三，救济程序。根据有关规定，侦查机关对人民检察院前述纠正违法的意见有异议的，可以申请复查，人民检察院经复查认为纠正违法意见正确的，应当向上一级人民检察院报告并接受监督；上一级人民检察院认为纠正违法意见错误的应当撤销纠正违法意见，并及时将撤销纠正意见书送到侦查机关。 [2]

（二）注意调查方法

      根据相关规定，这种调查可以询问有关当事人或者知情人，查阅、调取或者复制相关法律文书或者报案登记材料、案卷材料，对犯罪嫌疑人、受害人进行伤情检查，但不能限制被调查人的人身自由或者财产自由。 [3]在实践中，为了增强调查的针对性和有效性，可以依不同线索情况分六条路径展开。（1）调查受害人。对遭受刑讯逼供或者暴力威胁取证的受害人或者因严重违背法律程序实施的侦查措施受到损害的受害人的调查，可以作为调查核实的第一路径。一方面，可以根据其对受害时间、地点、过程、情节、后果的陈述，进一步甄别非法取证行为是否存在；另一方面，还可以由此发现有关非法收集证据行为的线索，确立具有针对性的调查核实思路和方法。（2）调取相关书面资料和视听资料，主要包括前述犯罪嫌疑人人监、体检、提讯记录、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录、日志、监控视频等资料以及侦查机关实施侦查措施的内卷资料等。（3）调查知情人，主要包括看守所干警、羁押场所干警、负责同步录音录像的工作人员、犯罪嫌疑人的辩护律师、犯罪嫌疑人的同监人员及其他知情人。（4）伤势检查鉴定和现场调查。针对刑讯逼供或暴力威胁取证所留下的伤痕，及时进行现场调查并照相或摄影，对于受害人留有血衣或其他物证的，及时提请固定保全。（5）直接询问以非法方法收集证据的行为人或违法讯问、询问和实施侦查措施严重违法时的在场人。（6）审查讯问同步录音录像。修改后的刑诉法明确规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性。总之，在调查核实中，应当根据线索的不同特点和所选择的不同调查路径选取相应的方法和策略。同时，注意对调查内容保密，既要有效发挥调查核实的应有功能又要注意避免负面影响。

      检察环节对非法证据的认定是刑事诉讼保障人权的核心环节，原因在于对该认定的不认定就不能依法保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，对不该认定的而予以认定就有可能导致不能定案，从而放纵犯罪。实践中，可以根据不同的情况构建相应的认定机制。

（一）直接认定

      经审查或调查，对于有证据证明犯罪嫌疑人、被告人供述属于以刑讯逼供等非法方法收集的，证人证言、被害人陈述属于以暴力、威胁等非法方法收集的，物证、书证的收集不符合法定程序、严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释的，可以直接由承办人就所排除的非法证据提出意见和理由、经部门负责人审核、提交分管副检察长或者检察长批准予以认定，必要时也可以提交检察委员会决定认定。在直接认定非法证据时需要把握两个问题：

      第一，对"刑讯逼供"及"等"的内涵和外延的界定，理论界众说纷纭，实务界也莫衷一是。有的人参照联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》的规定进行阐述，有的人参照世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》提出观点，还有人基于对非法收集证据行为的整体把握，提出应当从是否侵犯公民宪法基本权利的角度来把握刑讯逼供的内涵和外延。本文认为，从有利于实践操作的角度出发，应当立足于我国有关司法解释解读"刑讯逼供"及"等"的内涵和外延。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》将"刑讯逼供"界定为司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为，并将具体情形列举为"以殴打、捆绑、违法使用械具等或者以冻、饿、晒、烤等手段逼取口供的"、"刑讯逼供造成错案的"等。 [4]从这些规定出发，检察机关在认定依法应当排除的犯罪嫌疑人、被告人供述时，可以从两个层面把握"刑讯逼供"及"等"的内涵和外延。其一，实施了殴打、捆绑、违法使用械具或以冻、饿、晒、烤等行为以及相类似的刑讯逼供行为的； [5]其二，实施了其他足以构成逼供的行为或者引诱、欺骗以及其它非法行为导致对犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性存在合理怀疑而又不能排除的。 [6]前者是司法解释明确规定的典型的刑讯逼供行为，应当排除；后者应当依法予以排除的理由在于，一是新刑事诉讼法确立了不得强迫任何人证实自己有罪的原则， [7]如果非法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的行为足以构成逼供，就违背了此原则；二是如果这些行为导致对犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性存在合理怀疑而又不能排除，就有虚假供述进人指控证据体系的可能，进而影响指控犯罪的准确度；三是实践中，讯问犯罪嫌疑人、被告人存在如何科学把握讯问谋略的问题，尤其表现在对给犯罪嫌疑人、被告人施加心理压力程度的把握。在审查起诉中，检察人员既要考察除法律和司法解释明确列举的刑讯逼供行为及其类似行为以外的其他行为方式，又要考察该行为对犯罪嫌疑人、被告人如实供述的影响。同理，对收集证人证言和被害人陈述采取的"暴力、威胁"及"等"的理解，也可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的有关规定来把握。该规定将"暴力取证"界定为司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为，即以殴打、捆绑、违法使用械具等手段逼取证人证言的，或者暴力取证造成错案的等。对应当依法予以排除的证人证言和被害人陈述也可以从两个层面把握。其一，以殴打、捆绑、违法使用械具等手段及类似手段逼取证人证言、被害人陈述的，或以典型的威胁方法收集证人证言、被害人陈述的；其二，以其他变相的施加心理威胁的方法 [8]收集证据导致该证人证言、被害人陈述的真实性存在合理怀疑而又不能排除的。

      第二，对于如何判断"严重影响司法公正"，理论界和实务界都有困惑。本文认为，根据我国有关法律规定和司法实践，对其可以从两个层面来把握。其一，影响实体公正。从修改后的刑诉法所界定的应当排除的非法物证、书证的概念来看，其前提是收集物证、书证不符合法定程序，结果是严重影响司法公正；同时，刑诉法的第一次和第二次修改，都将"剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判"规定为第二审人民法院应当裁定撤销原判发回重审的法定情形之一，依条文表述逻辑，这里的"公正审判"就是指实体公正。其二，因程序严重违法而严重影响司法公信力，指收集物证、书证的程序违法导致司法公信力受到重大负面影响。 [9]因为程序公正是实现实体公正的载体，当收集物证、书证的行为不符合法定程序对司法公信力产生重大负面影响时，即使实体是公正的，人们也会对程序公正提出质疑。

（二）听证认定

      经审查或调查，对于能否认定为非法证据存在争议的，可以由承办人或部门负责人主持、必要时还可以由分管副检察长主持，组织侦查人员、辩护人及犯罪嫌疑人或其他相关人举行听证，由犯罪嫌疑人或相关人提出线索或者材料，侦查人员提供与收集证据合法性相关的证据、理由，相互进行质证和辩论，然后作出判断。如果仍然不能排除合理怀疑的，应否定其证据资格。对于听证程序，有观点认为只能依当事人申请而启动； [10]还有观点认为，非法证据排除的听证应当由人民检察院专门的听证委员会主持，该听证委员会由检察委员会的专职委员、人民监督员及检察机关的控告、申诉部门负责人组成；还有观点提出，应当在检察委员会设立负责组织非法证据排除工作的办事机构。 [11]本文认为，上述观点值得商榷。依法认定非法证据是检察机关的法定职责，是一种依职权的认定，而书面审查、要求侦查机关说明、分别听取意见、调查核实、听证等都是审查认定的措施。既然听证是措施之一，检察机关当然可以依职权启动。而且，设计复杂的听证程序不利于及时审查，有违诉讼效率原则，在实践中也无此必要。

      根据修改后的刑诉法，对非法取证行为的制裁主要包括两种：一种是排除非法证据。这既是对该证据的证据资格（或称证据能力）作出的否定性评价，又是对侦查人员非法收集证据行为的程序制裁。另一种是依法对构成犯罪的非法取证行为追究刑事责任。这是对严重非法取证行为的刑事制裁。

（一）排除非法证据

      这是指对被认定为非法证据的，或者通过听证机制确认或不能排除存在非法收集可能的有关证据予以排除。学者们对此颇有微词，认为没有经过庭审就认定并排除非法证据缺少程序正当性依据。本文认为，这种观点源于庭审中心主义，即定案的所有证据只能来自在公开的法庭上提出的证据材料。从诉讼法学和证据学理论来分析，对证据是否采信系证据审查、运用层面上的问题，不使用非法证据从一定意义上讲就是防止运用可能虚假的证据认定事实和评价行为性质，以通过确保实体公正来保障人权。而检察机关排除非法证据，则是由我国检察权的本质属性所决定的。

1．指控犯罪职责要求依法排除非法证据

      从检察机关所承当的指控犯罪职责来看，修改后的刑诉法将据以定案的证据均经法定程序查证属实即程序法定原则作为确实充分的公诉证据标准不可或缺的内容之一，对非法证据不依法排除就背离了刑诉法关于公诉证据标准的要求。同时，修改后的刑诉法还明确规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明；经法庭审理确认为非法证据或者不能排除对证据收集合法性的质疑的，法庭应予排除。如果在审查起诉阶段明知存在非法证据或者明知不能有效证明证据收集的合法性而强行将其纳人指控证据体系，不仅必然面临指控风险，而且也与尊重和保障人权这一宪法规定相悖。为了避免这种情况发生，在构建非法证据排除运行机制的过程中，不能忽视对收集证据行为合法性证明机制的建立。具体来说，包括两个层面：（1）庭审前的证明机制。具体包括：其一，审查起诉阶段的证明机制。这一机制旨在落实对收集证据合法性的各种证明措施，包括及时补正、作出合理解释和通过其他证据证明被质疑证据的合法性。补正就是针对侦查人员在原收集物证、书证过程中没有履行的程序性行为，在不影响原物证、书证真实性的情况下，要求侦查人员补充履行程序性行为；合理解释就是侦查取证人员针对无法补正的瑕疵证据作出的有依据的或者合乎逻辑的解释；通过其他证据证明被质疑证据的合法性就是调取讯（询）问的同步录音录像、收集被质疑或可能被质疑的证据时在场人的证言、关于提讯等有关诉讼活动的法律文书以及对犯罪嫌疑人、被告人的体检和羁押场所的有关视频资料、日志资料、谈话资料等证据来证明收集证据行为的合法性。其二，庭前会议的证明机制。修改后的刑诉法所构建的庭前会议程序将审判人员就非法证据排除问题了解情况、听取意见作为重要内容，检察人员可以一方面通过参与听取意见，了解当事人、辩护人、诉讼代理人有关非法证据排除的请求及其所提供的线索和证据，另一方面还可以针对在庭前会议上所了解的新的非法证据线索，在庭前会议之后、开庭前，采取补充取证、重构证据体系的补救措施，做好相关证人和相关侦查人员出庭作证的准备。（2）庭审中的证明机制。该机制针对法庭已经启动的非法证据排除程序而构建。具体来说，其一，检察机关在庭审中要全面履行对证据收集合法性的证明职责。其二，当庭审中所提出的非法证据线索系庭前尚未掌握或者因庭前准备不充分难以有效证明收集证据行为的合法性时，检察机关可以建议法庭延期审理，在休庭后开展有关补救工作。

      另一方面，当犯罪客观存在时，在审查起诉阶段排除非法证据，能及时采取补充取证的措施，提升指控犯罪的水平，更有利于实现国家的刑罚权。

2．诉讼监督职责要求依法排除非法证据

      从检察机关所承担的诉讼监督职责来说，人民检察院对刑事诉讼实行法律监督是一项法定原则。非法证据排除规则作为重要的人权保障制度，其在刑事诉讼中的实施情况是检察机关法律监督的必然内容，检察机关既要促进非法证据排除规则依法正确落实，又要有效预防非法证据的产生。

      有必要强调的是，在排除非法证据的程序中，出席法庭的检察人员应当秉持客观义务，尤其是在一审中，如果某证据确实属于非法证据或者不能排除以非法方法收集的可能性的，公诉人应当坦然接受被排除的结果。在二审和审判监督程序中，检察人员应当就原判适用非法证据排除规则是否正确进行监督。主要包括：一审是否启动了应当启动的非法证据排除程序，二审是否需要启动非法证据排除程序；一审排除非法证据是否正当，是否存在应当排除而没有排除的非法证据和不应当排除而被排除的合法证据。在抗诉工作中，检察人员应当强化对非法适用非法证据排除规则行为的监督。在抗诉审查中，要针对法庭对指控证据的不当排除进行审查论证。指控证据是否非法取得、是否应当排除涉及法官的自由裁量，这种裁量的正确与否是审查一审判决乃至二审生效判决的新内容，因为不当排除可能导致有罪判无罪、数罪判一罪、重罪轻判等问题。 [12]经审查，对因排除依法不应当排除的指控证据而影响定罪量刑的，要依法予以抗诉。

（二）立案侦查渎职侵权犯罪

      这是指立案侦查非法取证过程中的渎职侵权犯罪。司法实践中，有的刑讯逼供、暴力取证等行为的严重程度已经涉嫌犯罪，也有的违背法定程序收集物证书证的行为涉嫌徇私枉法。对非法证据形成背后的渎职侵权犯罪依法立案侦查是人民检察院的又一重要职责，应当构建非法证据排除与立案侦查渎职侵权犯罪的有效衔接机制。具体包括：

      第一，有关部门共同甄别线索和线索分流机制。对于控告申诉部门收到的报案、举报、控告，侦查监督部门、公诉部门在审查案件中发现的情节严重的非法取证线索和监所部门在驻所检察中发现的情节严重的非法取证线索，应由渎职侵权犯罪侦查部门与前述职能部门共同分析甄别，线索所反映的事实符合最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准规定的，特别是已经发生法定危害后果的，应当及时分流至渎职侵权犯罪侦查部门，以利及时展开初查，防止证据丢失。

      第二，内部移送和信息相互反馈机制。在对非法取证行为进行调查后，确认侦查人员的非法取证行为涉嫌犯罪的，有关部门应当及时移送渎职侵权侦查部门立案侦查；对于经渎职侵权侦查部门初查，相关线索虽然不构成犯罪，但侦查人员的取证行为足以构成非法取证或者证据的真实性被质疑的，应当移送办案部门，由办案部门依法予以排除，同时就非法收集证据的行为向有关机关提出纠正意见。在此过程中，应注意相互间的信息反馈。还有必要指出的是，在构建和适用这种机制时，必须严格把握行为性质和不同调查程序的性质，严防检察机关的侦查权尤其是初查权的滥用，严禁侦查部门使用侦查手段介人针对一般程序违法行为的调查，严禁非侦查部门在针对一般程序违法行为的调查活动中使用侦查手段。

      非法证据排除规则以人权保障为价值指向。强化检察权运行中非法证据排除的发现机制、调查机制、认定机制、制裁机制等配套机制的建设，能有效促进非法证据排除规则人权保障功能的切实实现。党的十八大报告强调，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，在排除非法证据的过程中，检察权的运行同样应接受监督。职务犯罪侦查部门尤其是渎职侵权犯罪侦查部门必须严守法定程序，禁止非法取证；在侦查中发现自身存在非法取证行为应及时纠正，发现了非法证据应及时主动排除。同时，要自觉接受检察机关控告、侦监、公诉、监所、案件管理等部门的监督。侦查监督部门、公诉部门排除非法证据的活动，尤其是公诉部门复核证据和自行补充侦查的活动，也必须接受公安机关、审判机关和有关诉讼参与人的监督。通过强化自身监督，增强人权保障的意识和提高法律监督的公信力，检察机关能够实现非法证据排除规则保障人权的预期价值，充分发挥检察权的实践效能。

【注释】

[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》规定，司法工作人员在诉讼活动中的非法拘禁他人或者以非法方法剥夺他人自由、非法搜查他人身体或住宅或非法侵入他人住宅、对犯罪嫌疑人被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言等行为，属于应当调查核实的内容。

[2]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》。

[3]同前注 [2]。

[4]参见最高人民检察院2006年7月26日公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。

[5]比如电击等。

[6]比如以逼供为目的采取不让犯罪嫌疑人、被告人睡觉等疲劳讯问或者不断变换羁押场所特别是从条件相对较好的羁押场所变为条件相对较差的羁押场；又比如以施以心理影响力的方式指明问供等。

[7]参见新《刑事诉讼法》第50条。

[8]比如实践中，对一些不构成行贿罪而可能存在给国家工作人员送财物的人的取证，侦查人员采取在羁押场所附近或者羁押场所的执法人员办公室询问取证的方法，给讯问对象施加不讲则可能被羁押的心理压力等。

[9]比如未经批准施行技术侦查和秘密侦查；以侵犯与案件无关人员的隐私权或者通信自由权而获取案件证据线索；因严重违背程序而引发媒体炒作等。

[10]参见陈卫国、李红妹：《审查起诉环节非法证据排除工作机制研究》[J]，《政治与法律》2011年第4期，第159页。

[11]参见公诉与非法证据排除课题组：《搭建公诉环节排除非法证据五大机制》[N],《检察日报》，2012 - 01 -02。

[12]参见卢乐云：《审查判断运用证据的新内涵及其落实》[J],《中国刑事法杂志》2010年第11期，第67页。