笔者通过走访座谈、开展问卷调查以及观摩庭审等多形式、多渠道深入了解我国现行刑事证据制度的适用情况。文章就一线审判人员在诉讼活动中运用证据规则时遇到的共性困惑，结合其提出的针对性建议，以及笔者的后续思考进行论述，以期为我国刑事证据制度的进一步完善提供参考。

    证人出庭作证依旧难

    证人出庭作证作为法庭查明案件事实的重要手段，是诉讼活动的重要组成部分，是公民应当依法履行的一项基本法律义务。[1]之所以强调出庭作证是证人的义务，是因为：证人是诉讼活动中重要的参与者，证人出庭是当事人质证权得以实现的重要保障，其作用在于为法庭审判查清和认定案件事实创造条件；证人具有不可替代性，证人的感知、记忆、表述能力以及是否诚实作证、是否存有偏见或利益关联等因素对于案件事实的认定具有直接的影响。[2]而强调其不可替代，即意味着证人必须亲自出庭作证。

    当前，刑事案件审判中，证人出庭作证率依然较低，绝大多数案件中书面证言代替证人出庭作证的情形依旧普遍存在。如此，控辩双方无法对证人进行质证，证人证言的可信性也就无法得到充分检验，法官难以审查判断证据真伪，继而导致审判的公正性受到质疑。具体而言，人民法院在适用证人出庭作证规则时普遍存在如下困惑：

    第一，强制证人到庭，强制方法不明。《刑事诉讼法》及其司法解释规定，对于那些应当出庭作证而不出庭的证人，经人民法院依法通知，没有正当理由仍然不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。[3]强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。但是，如何强制？法律、司法解释都未明确。借鉴其他国家和地区的相关规定，“强制”是保证证人出庭作证所采取的一种措施、手段。

    第二，《刑事诉讼法》虽然规定法院有权决定和通知证人出庭，并规定经通知后证人无正当理由拒绝出庭，人民法院可强制其到庭。[4]殊不知，“通知”加“强制”依然难以有效执行(假设强制方法明确)。事实上，公诉机关提交的书面证言大多是侦查阶段由侦查人员制作的证人笔录，而证人并不同于被追诉人，证人的自由并未受限，其可以自由行动，可以更换住所、更改联系方式，在侦查机关对其询问完毕后，为避免麻烦或出于自身安全考虑，该证人甚至可能会选择“消失”。如此情形，通知“无门”。对此，我们认为，除法院依法通知外，控辩双方在收集证人证言的同时就有责任和义务确保该证人能够出庭作证。如果法院认为证人必须到庭接受质证才能查明证据真伪的，经依法通知后，控方证人不到庭，则控方承担不利后果，辩方证人不到庭，则辩方承担不利后果。

    “到案经过(抓获经过)”的证据性瑕疵

    在办理刑事案件过程中，侦查机关一般会出具关于如何破案以及如何抓获犯罪嫌疑人的材料，其中的“到案经过”是侦查机关对犯罪嫌疑人如何到案的书面说明材料，也是认定犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等量刑情节的重要材料。在审判实践中，“到案经过”是被作为证据使用的，案件的最终处理离不开对“到案经过”的采信，特别是其在对认定犯罪嫌疑人的自首等量刑情节上起着决定性作用。但是，在具体运用“到案经过”时存在以下问题：

    第一，立法中，“到案经过”的性质和地位规定不明。“到案经过”是不是证据？从《刑事诉讼法》的规定及司法实践来看，答案是肯定的。但“到案经过”作为用于证明案件事实的材料并非如证人证言、被害人陈述、鉴定意见等法定证据一样在《刑事诉讼法》中予以明确。而实践中“到案经过”却被单独作为证据使用，且一般是在八种法定证据出示完毕后单独进行出示。[5]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章第九节“证据的综合审查与运用”中又对“到案经过、抓获经过”等说明材料的审查运用作了规定，俨然把“到案经过”直接作为法定证据加以适用。然而，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第九章第二节也提及了“到案经过”，却只是将其列为“讯问笔录”的一部分。由此看出，“到案经过”在我国刑事证据规则中的性质和地位尚未明确。

    第二，实践中，“到案经过”的形式和内容存在缺陷。“到案经过”格式化严重，几乎所有的“到案经过”都只是关于到案时间、地点、犯罪嫌疑人，以及办案人员内容的统一格式填空，而不管案情、犯罪嫌疑人以及到案的具体情况。[6]如此，很难反映犯罪嫌疑人到案经过的全貌。此外，“到案经过”的内容几乎都未对犯罪嫌疑人到案的详细情况加以描述，未对犯罪嫌疑人在到案过程中是否有逃跑的行为，其到案前侦查机关是否已经掌握案情和嫌疑人等情况进行详尽表述，导致很难区分是主动投案还是被动归案，是否具有自首、立功等表现行为。特别是在犯罪嫌疑人委托他人代为投案、亲友陪同投案、仅因形迹可疑被盘问即交代自己罪行、到案后主动交代侦查机关尚未掌握的其他同类犯罪事实或者其他罪行等情形中，如果“到案经过”不做详细说明，则会对被告人自首、立功等量刑情节的认定造成不利影响。

    第三，职务犯罪案件中，侦查机关很少出具“到案经过”。在实践中，职务犯罪案件有相当一部分是由各地纪律检查委员会(简称纪委)移送到检察机关的，对于纪委认定的证据材料，检察机关一般不作转换，而是直接作为证据材料移送至法院。就纪委所认定的证据材料而言，其在开始调查时究竟已掌握了被调查人哪些犯罪事实在案卷材料中难以体现，被调查人在纪委调查期间所交代的事实是否先前已被纪委掌握也不清楚，在移送的案卷材料中很少有纪委出具的情况说明和检察机关出具的到案经过材料。法院往往仅凭检察机关一张办案说明即认定被告人有无自首情节，没有自首证据的审查过程。

    对于上述问题，立法部门应当将“到案经过”列入法定证据种类，以统一司法适用。并且“到案经过”不应拘泥于统一格式的限制，而应根据不同的案件类型适时调整内容要求，应对犯罪嫌疑人的到案情况做详细说明，做到客观真实的记录，以客观、全面、完整的内容反映“到案经过”原貌。而且，应明确规定由控诉方承担提供“到案经过”的举证责任，若控诉方不提供“到案经过”而辩护方又提出被告人构成自首或立功表现的，由于无法排除辩护方的合理辩解和辩护意见，应按照“存疑时有利于被告人”的原则作出有利被告人的事实认定。

    “非法证据排除”在实践中的多重困境

    证据制度的首要价值是公正，证据的合法性是公正的基本要求。[7]证据的收集、审查和应用都应符合法定要求。通过非法方式获得的言词证据、违反法定程序获得的实物证据是通常意义上的“非法证据”，对于“非法证据”应当予以排除，不得作为认定案件事实的根据。[8]2012年《刑事诉讼法》延续了《排除非法证据规定》和《死刑证据规定》的精神，全面确立了我国“非法证据排除规则”，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也进一步细化了规定。为了保证非法证据得以排除，《刑事诉讼法》设置了法庭审理过程中具有可操作性的排除程序，包括确立非法证据排除程序的启动模式和条件，规定人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任，确立侦查人员出庭作证制度等。但是，非法证据排除在司法实践中作为一个新生事物，仍然面临多重困境。

    首先，启动非法证据排除程序难。根据《刑事诉讼法》的规定，申请排除以非法方法收集证据的，应当提供相关线索或者材料。所谓“相关线索或者材料”，是指有关非法取证的侦查人员身份信息(姓名或警号)、非法取证的时间、地点、方式、内容或者能够证明侦查人员非法取证的证据材料。[9]从常理来看，主张权利遭受侵害的当事人应具有提出相关线索或者材料的能力，但在主张侦查人员非法取证的事实上，当事人所处的境遇与日常生活截然不同。就犯罪嫌疑人而言，其可能被辗转多部门，被不同侦查人员讯问，累计讯问可能多达十余次甚至数十次，加上侦查人员不会主动告知自己的姓名和所处部门，其也就无从知晓或记不清侦查人员的姓名或警号。被羁押的地点数次变动，被讯问的地点还可能是“另有别处”，即便有被刑讯，也无证可求。所以，在此情况下，要求当事人及其辩护人提供“相关线索或者材料”，实践中往往难以操作。

    其次，检方承担举证责任，但是证明方式的有效性存疑。根据《刑事诉讼法》的规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这里所谓的“现有证据材料”主要是指案卷中的讯问笔录、讯问时的录音录像资料、看守所对在押人员的身体检查及工作日志等。[10]按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，控方举证是有先后顺序的，即只有在讯问笔录、录音录像等现有证据材料未能说服法官的情况下，侦查人员才出庭作证。细究上述证明手段，讯问笔录因无中立第三方在场，笔录内容是否系犯罪嫌疑人自愿供述、取证过程是否被如实记录等都无法保障。录音录像虽然比一纸文书更具客观性，但从其本身所覆盖的事实来说，其只能证明在录音录像之时侦查人员的取证行为，而无法证实在未录音录像场合侦查人员的行为是否合法。而关于侦查人员出庭，其有效性更值得怀疑，《刑事诉讼法》在原则上规定“经人民法院通知，有关人员应当出庭”时，并没有对“应当出庭”而不出庭的法律后果作出规定。上述问题均关于非法言词证据的排除问题，就启动程序和检方举证责任而言，我们认为，可考虑从以下几个方面进行完善：第一，在刑事诉讼各环节，增加对犯罪嫌疑人、被告人排除非法证据的权利告知程序；第二，强化检方举证责任，若举证不能，则应作有利于被告人的判决；第三，落实侦查讯问期间律师在场权，对侦查讯问行为进行监督。落实好以上三点，不仅能够便于非法证据的排除，而且在很大程度上能够避免非法言词证据的产生。

    需特别提及的是，赋予辩护律师讯问在场权，不仅有利于加强对讯问行为的监督，防止刑讯逼供等违法取证现象的发生，维护犯罪嫌疑人、被告人的基本权益，同时，也将减少后续诉讼过程中，对于证据(主要是言词证据)取证合法性的纠结，能在一定程度上节约司法资源，提高诉讼效率，许多人权保障方面的根源性诟病也会迎刃而解。

    最后，非法证据审查认定难。在调研期间，有刑事审判人员专门提及在排除非法证据时遇到的一些具体问题，主要有：在职务犯罪案件中，若被告人提出在纪委调查期间遭受“刑讯逼供”，要求排除非法证据的，如何审查排除的问题；控诉方提供了侦查机关制作的被告人在某个时间某份讯问笔录作为证据，被告人却提出另一时间的讯问存在刑讯逼供，请求法院排除的，对此是否需要审查处理的问题；被告人及其辩护人提出讯问笔录与实际讯问内容不符，如何审查排除的问题；被告人提出在侦查机关受到“刑讯逼供”，被迫做出有罪供述，但被告人改押在看守所后依旧做有罪供述，且内容相同，该如何审查处理的问题；如何协调排除程序与审限制度相冲突的问题。

    对于法官在排除非法证据方面遇到的几个具体问题，我们建议应作如下处理：问题一，涉及的是纪委移送检察机关的职务犯罪案件，被告人提出在被纪委调查期间遭受刑讯，要求排除有罪供述的问题。实践中，纪委调查案件或独立办案或与检察机关联合办案，在调查过程中收集的被调查人陈述和谈话内容相当于刑事证据中的犯罪嫌疑人供述或辩解。区别不同的办案模式，对被调查人的陈述和谈话内容应做不同处理，如若纪委独立办案，除有“特殊情形”外，检察机关需要重新制作讯问笔录。如此，对于被告人提出在纪委调查期间遭受刑讯并要求排除有罪供述的请求可以不予处理。若纪委与检察机关联合办案，因检察机关直接参与，对于被调查人的陈述和谈话内容可以直接转化成刑事证据，但对于被调查人提出在纪委调查期间遭受刑讯，要求排除有罪供述的请求，则需要检察机关对证据的合法性负举证责任，并出庭作证。

    问题二，控方所出示的讯问笔录与被告人提出遭受刑讯逼供的讯问时间不一致，是否需要审查处理？该问题的关键是要看两次讯问的时间先后，如果被告提出遭受刑讯的讯问时间在先，控方所出示讯问笔录的讯问时间在后，则要考虑被告人在后一次讯问中是否受到了前一次刑讯的影响。若后一次讯问与刑讯的供述一致，则需要审查处理(可能受到之前刑讯的影响)；若不一致或者刑讯的时间在控方出示的讯问时间之后，则可无需审查。

    问题三，应由控方举证，如录音录像、侦查人员出庭等证明讯问笔录乃是如实记录。若举证不能，则该讯问笔录不可被法庭采纳作为证据使用。

    问题四，需要考虑两点：其一，是否刑讯阴影犹在，即犯罪嫌疑人只要被侦讯就做有罪供述以避免再次遭受刑讯；其二，侦讯主体是否为原实施刑讯的主体，如果是则需要考虑犯罪嫌疑人是否不敢翻供。如果没有前述两点存在，仅是犯罪嫌疑人自愿供述，则无需审查。

    问题五，有效解决该问题需要设立一个证据采纳和排除的独立程序。我国应根据当前国情及司法资源现状逐步设立前置性独立程序以解决证据采纳和排除问题(如预审)，这种独立程序应与案件实体部分的审理相分离，如此，既能避免非法证据排除问题与案件实体审理相混同，又能提高庭审质量和效率，继而避免因排除非法证据而拖延审理期限，与审限制度相冲突的问题。