一、问题的由来

    我国2012年修改的刑事诉讼法增加了“技术侦查措施”一节，将一直处于秘密状态的技术侦查措施法定化，使公安机关、国家安全机关和检察机关在实践中采用的各种技术侦查措施有了法律依据。毋庸置疑，这既有利于将技术侦查获得的材料作为证据来指控犯罪，也有利于防止和限制技术手段在侦查中所可能存在的滥用，保障公民的合法权利。

    但是，新刑诉法实施以来，技术侦查措施在司法实践中的运用也出现了一些问题，突出的一点就是在很多案件中，侦查机关通过技术侦查获得的材料不提交法庭质证，因而不能作为定案证据使用。

    公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十九条规定：“采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据时，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份和使用的技术设备、侦查方法等保护措施。”目前在司法实践中，侦查机关侦查卷内通过技术侦查收集的材料一般都不随案移送，更谈不到法庭质证，仅将采取技术侦查措施的决定书附卷。这其中的原因一方面是由于缺乏完善的证据规则和实施细则，使得侦查机关担心随案移送后，那些与案件无关的通话、视频等个人隐私将被外泄，隐匿身份侦查人员和特殊证人的安全得不到有效保护，另一方面则是某些侦查人员怕麻烦，或者取证工作粗糙，达不到证据收集的程序要求甚至合法性要求。而如果侦查部门不随案移送通过技术侦查获得的材料，那么就会造成大量辛苦获得的证据材料的浪费，也不利于运用这些证据材料来指控犯罪。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零七条第一款规定：“采取技术侦查措施收集的材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”这要求采取技术侦查措施收集的材料必须在经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序并查证属实后，方可作为定案的根据。该条第二款规定：“使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实。”该款规定作为第一款的例外情况，允许在特定情况下审判人员可以在庭外核实采取侦查措施收集的材料。不过，即便是审判人员庭外核实，该材料也必须提交法庭。

    二、技术侦查资料提交法庭质证的必要性

    我们认为，采取技术侦查获得的材料应当提交法庭质证，其必要性在于：

    （一）保护公民权利和遵守国际公约的需要。我国宪法第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”《世界人权宣言》第十二条和《公民权利和政治权利国际公约》第十七条均规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉”。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款还规定：“人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证：……（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人……”实践中，通过技术侦查措施获得的材料大多是在当事人不知情的情况下获得的，运用不当就可能侵犯公民的基本权利，特别是侵犯公民的通讯自由权和隐私权。如果这样的材料不提交法庭，就不可能经过被告人及其法定代理人、辩护人的质证，就违反了刑事诉讼中的正当程序原则，与我国宪法中的人权保障要求相左，同时也有违国际公约的精神。

    （二）法律和司法解释的强制性要求。采取技术侦查措施收集的材料中，视听资料和电子证据占有非常大的比重。这两种证据因其物理特性，易于被修改剪辑，失去真实性，故新刑诉法和前述最高法院的司法解释对其审查认定规定了严格的标准。针对视听资料和电子证据主要审查两个内容：1.内容是否具有完整性，有无剪辑、增加、删改等情形。2.提取、制作、复制过程是否真实合法，是否附有相关签名、盖章以及过程的说明。根据前述最高法院的司法解释，视听资料和电子证据经审查无法确定内容真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。对视听资料和电子证据有疑问的，还应当进行鉴定。采取技术侦查措施收集的视听资料和电子证据显然应当提交法庭，否则无法对其加以审查认定。

    （三）避免冤案错案的关键。由于采取技术侦查措施收集的视听资料和电子证据易于被修改剪辑，案件的真实性容易因此受到扭曲和掩盖。这种在侦查对象不知情的情况下采取的技术措施，如果不经过当事人本人及其辩护人的质证，一旦其内容不具有完整性，出现剪辑、增加、删改等情形；或者其提取、制作、复制过程缺乏真实性和合法性，将直接导致冤案错案的发生。解决这一问题的关键是将技术侦查措施收集的材料随案移送，接受公诉部门和法庭的审查，特别是通过法庭上控辩双方的质证和审判人员的认证，防止冤案错案的发生，杜绝报复陷害等极端情况。这也是贯彻落实党的十八届四中全会以审判为中心的司法改革的必然要求。

    三、三点具体建议

    （一）要将技术侦查措施收集的材料随案移送、提交法庭，非审判机关自身所能解决，甚至也不是审判机关和检察机关两个部门所能解决。我们建议，由中央政法委出面协调，以最高人民法院、最高人民检察院和公安部、国家安全部联合发文的形式，要求侦查机关提高侦查水平，依法实施技术侦查措施，将现在属于侦查卷的通过技术侦查措施收集的材料移送公诉机关，公诉机关自然也应将上述材料随案移送给法庭，由审判机关对相关材料进行证据调查、组织控辩双方进行质证，并最终由审判人员进行认证。为了确保证据的真实性，技术侦查资料的完整性和原始性不能破坏，这当然也会造成对个人隐私的挑战，因此应当规定任何接触到与案件无关的通话、视频等内容的办案人员和律师，都有保密的义务及泄密所应承担的责任。

    （二）隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料提交法庭时，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭需要采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施而在庭外核实的，应当注意保证实体真实和程序公正透明。被告人及其法定代理人、辩护人如对上述材料有异议，可以要求对该材料进行质证，质证应当在不公开审判的形式下进行。如果仍然可能危及有关人员的人身安全，这种情况下，则只能由辩护律师参加质证。辩护律师应当签署保密协议，在庭外对证据材料进行质证，质证时控辩双方均应在场。如果辩护律师违反保密协议暴露有关人员身份、技术方法等，可依泄露国家秘密罪追究其刑事责任。被告人没有聘请辩护律师又对证据提出异议的，法庭应当要求其聘请律师，被告人因经济困难等原因无法聘请律师的，法庭应当为其指定律师。

    （三）通过秘密搜查、邮件检查获取的材料可以作为物证、书证使用。秘密搜查、邮件检查获取的材料提交法庭时，直接适用新刑诉法和最高人民法院前述司法解释关于物证、书证审查核实的规定即可。通过秘密监听、密拍密录所获取的录音录像可以作为视听资料使用，通过电子监控（网络专业技术）手段获取的电子数据可以作为电子证据使用。上述材料提交法庭时，直接适用最高人民法院前述司法解释关于视听资料和电子证据审查核实的规定即可。