为杜绝刑讯逼供，防范冤假错案，切实保障人权，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出严格实行非法证据排除规则。《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》也明确规定要严格实行非法证据排除规则，进一步明确排除非法证据的程序和标准。在此背景下，有必要为完善非法证据排除规则提出若干有针对性的建议。

    非法供述排除规则的完善

    按照非法取供行为的表现形式，非法取供行为可分为方法违法的取供行为和程序违法的取供行为。就方法违法获取供述的排除而言，需考虑以下几个问题：

    首先是刑讯逼供等非法方法的进一步明确问题。根据2012年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《解释》）第九十五条的规定，刑讯逼供是指肉刑或者变相肉刑，其他方法是指其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。一般认为，这一规定较为抽象，实践中容易产生争议。2013年最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《高法意见》）规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。我们认为，《高法意见》仅列举了几种变相肉刑，但没有列举何谓肉刑，建议予以细化，如规定殴打、捆绑、违法使用戒具等。

    其次是通过威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除问题。2012年刑事诉讼法第五十条明确规定，严禁以引诱、欺骗方法收集证据，但并未明确规定违反上述规定的法律后果。关于通过威胁方法获取口供的排除问题，有人认为，对于威胁方法恶劣造成犯罪嫌疑人精神剧烈痛苦的，获取的供述应当予以排除。我们认为，通过暴力或者严重损害被讯问人及其近亲属合理权益相威胁，获取的口供应当予以排除。关于通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题，有人认为，一旦引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦，应视为排除的对象。有人则认为，如果引诱欺骗的行为严重违法或者严重违反道德、可能造成犯罪嫌疑人虚假供述，由此获得的供述应予以排除。我们认为，考虑到讯问策略中包含一定的引诱、欺骗成分，可以规定只有在特定情形下通过引诱、欺骗方法获取的口供应当予以排除。

    再次是重复供述的排除问题。对于重复供述是否应当排除，主流观点认为，重复供述应该排除。对于如何排除重复供述，主流观点认为，要考察讯问人员的更换、讯问场所的变更、两次讯问的间隔时间以及先前违法取证的严重程度等因素，在此基础上决定是否予以排除重复供述。我们认为，重复供述原则上均应当予以排除。但诉讼阶段发生变更，犯罪嫌疑人自愿供述的，重复供述可以作为证据使用。为鼓励侦查机关排除非法证据，建议规定侦查机关排除非法证据后，另行指派侦查人员讯问，犯罪嫌疑人自愿供述的，重复供述也可以作为证据使用。

    最后是“毒树之果”的排除问题。“毒树之果”是否应当排除，法治国家有不同的做法，我国理论与实务界对此也有不同的认识。我们认为，从完善非法证据排除规则的角度考虑，应当确立“毒树之果”规则，但考虑到这一规则的复杂性，现阶段确立的“毒树之果”规则原则上应当不排除毒果。

    十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，规定程序违法获取口供的排除后果就是对刑讯逼供和非法取证的源头预防。就程序违法获取供述的排除而言，需考虑以下几个问题：

    首先是违反审讯地点和录音录像规定获取供述的排除问题。《高法意见》规定：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。我们认为，上述规定过于绝对。建议规定：除紧急情况外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程同步录音录像取得的供述，在辩方对供述的合法性提出异议时，除非检察机关能够排除合理怀疑地证明供述的合法性，所获取的供述不能作为证据使用。

    其次是侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的律师在场问题。在许多国家，讯问时律师在场权是犯罪嫌疑人的一项基本权利。在我国，一直有许多学者呼吁建立律师在场制度，还有学者就律师在场制度进行改革实验，一些地方还进行了律师在场制度改革试点。我们认为，可考虑在死刑案件中试行值班律师在场制度，规定值班律师可以通过看得见但听不见的方式见证讯问过程，违反值班律师在场规定获取的供述应当排除。

    最后是合适成年人未在场获取供述的排除问题。根据2012年刑事诉讼法第二百七十条的规定，我国确立了未成年人刑事案件讯问未成年人时合适成年人在场制度。作为一项针对讯问未成年人的特殊程序性保护措施，该条并未规定合适成年人未在场获取供述的排除问题。我们认为，讯问未成年嫌疑人时，没有合适成年人在场，则所获供述应予以排除。但有正当理由或情况紧急的，所获取的证据可以作为证据使用。

    非法物证、书证及证言的排除

    排除非法物证、书证，需要明确什么是不符合法定程序，什么是可能严重影响司法公正以及什么是补正或者合理解释。实践中，对于非法物证、书证的补正与合理解释有不同的认识。我们认为，非法物证、书证不存在补正的问题，因为是否依法批准或授权是一目了然的事情，没有进行补充和纠正的余地。就非法物证、书证来说，侦查人员所能作出的合理解释只能是，因制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人、避免证据灭失等紧急情况的存在，而来不及申请批准搜查、扣押等强制性措施的手续。建议以制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人、避免证据灭失等紧急情况来替代补正或者作出合理解释。

    调研了解到，一些案件除了通过暴力、威胁方法获取证人证言外，主要通过非法限制人身自由的方法获取证言，如赵作海案。因此，有必要明确规定通过非法限制人身自由的方法获取的证言应当予以排除。

    审判阶段非法证据排除的程序

    要排除非法证据，除需要明确何谓非法证据、排除的范围等实体性标准外，还需要在程序上设置如何启动证据合法性调查程序、如何审查争议证据等具体操作程序。

    首先是庭前会议中的非法证据排除问题。根据2012年刑事诉讼法第一百八十二条第二款和2012年《解释》第九十九条的规定，开庭审理前，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议。实践中，对于庭前会议的效力，有合意模式和决定模式两种。我们认为，在现有的立法模式下，应当采用合意模式。建议规定：在庭前会议中，人民检察院可以决定撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。

    其次是先行调查原则与证据能力优先于证明力规则。根据《非法证据排除规定》第五条的规定，对非法证据的调查应遵循先行调查原则，根据非法证据排除规定第十条的规定，对非法证据的调查应遵循证据能力优先于证明力规则。2012年刑事诉讼法和2012年《解释》对上述问题则没有规定。实践中，法庭往往对证据合法性问题进行调查后，并不立即给出排除与否的结论，而是对争议证据进行传统的法庭调查活动，然后在裁判文书中将排除与否的结论与实体性裁判一并作出。建议明确规定在对证据合法性问题作出确定结论前不得对争议证据进行举证、质证。

    最后是检察机关在二审举示新证据的问题。实践中，有检察机关基于各种考虑，在一审程序中没有将其掌握的所有证明证据合法性的证据材料在法庭上举示，一审败诉后，在二审程序中又将之前掌握的证据材料予以出示。我们认为，为确保一审判决的稳定性，督促检察机关及时举证，建议规定：一审期间人民检察院未出示证明证据收集的合法性的证据，一审法院依法排除有关证据的，人民检察院在二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在一审程序后发现的除外。