一、背景与问题：从转换说到刑事司法化

    我国惯行对行政违法处以行政处罚、犯罪处以刑罚的二元评价体系。违法与犯罪的界限并不总是一开始就能确定的，行政执法案件转入刑事诉讼程序、撤销刑事案件而转为行政处罚成为行政执法与刑事司法衔接的主要表现形式。本文主要探讨行政证据与刑事证据的衔接问题，是行政证据得以无障碍地进入刑事诉讼之中，还是无论在任何情况下行政证据都不得进入刑事诉讼程序作为证据使用，亦或是二者的折衷？

    2012《刑事诉讼法》首次明确规定了行政证据与刑事证据的衔接，“行政机关在行政执法和查办案件中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，此后《高法司法解释》、《高检刑诉规则》以及《公安机关办理刑事案件规定》都对此进行了规范。立法上，该规定体现了行政证据与刑事证据衔接的从无到有，对可作为刑事证据使用的行政证据种类做了限定：原则上只有行政机关在行政执法和查办案件中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验检查笔录、检验报告等实物证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用。高检刑诉规则对言词证据做了例外规定，但必须具备三个条件：一是确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集言词证据；二是供述、证言或者陈述的来源、程序合法；三是有其他证据相印证。理论上，这一立法规定否定了传统证据转换说。证据转换说认为行政证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，但是其必须经过“转换”（包括证据收集主体的移转、证据形式的转换等，如行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证经过侦查机关查证、核实并补齐相关资料后，成为刑事证据之“物证”）才能用于刑事诉讼程序之中。行政执法证据在刑事诉讼中所发挥的不可替代的作用是证据转换说诞生的现实背景。转换说在回应司法实践的同时，也不可避免地带有明显的缺陷：转换说注重行政证据运用于刑事诉讼中的结果，忽略了“转换”过程中对行政证据和行政机关取证行为合法性的审查，以及由此而导致的可能的对相对人权利的侵犯。因此新《刑事诉讼法》否定了传统转换说，赋予行政证据以刑事证据的证据资格和证据能力，其不需要经过转换便可在刑事诉讼中直接作为证据使用。

    新《刑事诉讼法》背景下证据转换说已退出舞台。那么基于法学理论源于且高于法律实践的认知，行政证据与刑事证据衔接学说应该有所突破、创新，不仅要符合刑事诉讼法律规范关于两种证据形式衔接的规范，并且能够引导规范向着更为周全、更为缜密的方向发展。基于对刑事诉讼法修正案草案及新《刑事诉讼法》的分析，笔者提出行政证据刑事司法化概念，以期能在行政证据与刑事证据衔接的理论研究上抛砖引玉。

    二、行政证据刑事司法化理论的优势与功能

    （一）行政证据刑事司法化理论要旨

    基于新《刑事诉讼法》的规定，行政证据刑事司法化就是法院、检察院、公安机关对符合一定条件的行政证据赋予其刑事证据效力，使其获得刑事证据资格，直接在刑事诉讼中作为证据使用，受刑事证据规则的约束。

    具体来说，行政证据刑事司法化的特征表现在以下几个层面：

    首先，行政证据在刑事诉讼中可以作为证据使用。司法化强调司法适用性，也就是将证据材料运用于司法程序之中。刑事司法化区别于行政证据在行政诉讼中的使用，强调其作为证据运用于刑事诉讼中。当然，行政证据刑事司法化是有条件的司法化，比如在决定是否将行政证据作为证据运用于刑事诉讼中时，遵循区别对待不同证据类型的原则性规定。并且行政证据刑事司法化是法院、检察院和公安机关行使自由裁量权的结果。

    其次，区别于证据转换之“转换”，代之以“直接作为证据使用”。传统转换说与笔者提出的行政证据刑事司法化均认可行政证据在刑事诉讼中作为证据使用。不同的是，前者是行政证据经过转换后作为形式上的刑事证据在刑事诉讼中使用，而后者是行政证据直接被赋予刑事证据的属性和功能。文义上，证据转换说强调技术上的操作，而行政证据刑事司法化则强调法律效果及程序上的规范制约。法律效果即对于符合一定条件的行政证据，赋予其刑事证据的属性和功能，而程序上的规范制约则是“司法化”的另外一层重要含义，即程序司法化。

    第三，司法化强调程序的规范与制约。行政证据刑事司法化不仅认为行政证据可以直接运用于刑事诉讼之中，还认为行政证据运用于刑事诉讼之中理应受到一系列规则、程序的约束，只有这样才能实现对证据转换说的实质性突破，在确保发挥行政证据在刑事诉讼中的独特证据功能的同时，规范行政机关取证行为，实现行政证据与刑事证据的良好衔接。刑事诉讼法有一套较为完备的证据体系、制度，包括对证据收集主体、证据种类、举证与质证、证据审查等。新《刑事诉讼法》规定行政证据在刑事诉讼中可以作为证据使用实际上认可了行政机关作为证据收集主体的资格，对刑事诉讼法传统的法定证据主体及八种法定证据种类做了扩大解释，将行政机关取证行为及行政证据置于刑事证据规则的规范调整之下{1}。

    （二）行政证据刑事司法化理论的优势与功能

    1.法解释学上的优势。较转换而言，行政证据刑事司法化有几大优势：首先，逻辑上，行政证据刑事司法化符合立法原意。新《刑事诉讼法》第52条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这里的“证据材料”从性质上来说是行政证据，而“可以作为证据使用”之“证据”则指称“刑事证据”，“可以作为”即衔接行政证据与刑事证据的纽带和桥梁。显然，“可以作为”不是“转换”，而是“视为刑事证据”。换句话说，符合法律规范的行政证据可以被“视为刑事证据”，在刑事诉讼中直接作为证据使用。行政证据刑事司法化的核心即对于符合一定条件的行政证据赋予其刑事证据的效力，直接运用于刑事诉讼程序当中，这是对立法规范的概括总结。其次，体系上，行政证据刑事司法化以刑事证据体系的重构为重点，认为新《刑事诉讼法》对法定证据收集主体及证据类型做了扩大解释，行政证据因此具备了刑事证据的属性和功能。相反，传统转换说没有打破既有刑事证据法定化格局，行政证据只有经过乔装打扮具备了刑事证据的表征后才可进入刑事诉讼程序作为证据使用。在这种学说背景下，探讨行政证据对刑事证据体系的影响毫无意义。尤为关键的是，相对于“转换”忽视行政证据及行政机关取证行为可能的不合法可能而言，在行政证据刑事司法化语境下，行政证据进入刑事诉讼程序后，受刑事证据规则的规范调整，从而避免了新《刑事诉讼法》第52条第2款之规定被“孤立”起来，体现刑事证据体系的严密性。第三，目的上，行政证据刑事司法化体现诉讼效率及尊重和保障人权价值。行政证据刑事司法化较证据转换而言，略去了“转换”的程序，节省了司法资源，体现诉讼效率化。再者，行政证据刑事司法化在体现犯罪控制价值的同时，也通过其“司法化”体现出对人权的尊重和保障，包括在行政证据刑事司法化门槛上区别对待实物证据与言词证据，也包括在刑事诉讼程序中，行政证据受证据审查，行政行为基于非法证据排除等规则受制约。

    2.进一步完善立法的功能。理论源于立法且高于立法，在行政证据刑事司法化引导下完善立法也是该理论的价值所在。总的来说，行政证据与刑事证据衔接立法上的从无到有值得肯定，但是，立法规范也存在不足。笔者认为，行政证据一旦进入刑事诉讼程序作为证据使用，就受刑事证据规则、程序的规范、调整，因此规范的不足主要体现为司法机关行使自由裁量决定行政证据是否在刑事诉讼中作为证据使用所依据的标准不明确。新《刑事诉讼法》、《高法司法解释》、《高检刑诉规则》及《公安机关办理刑事案件规定》采用列举式的规范表述方式对可以在刑事诉讼中作为证据使用的行政证据类型做了限定。从证据分类角度讲，这些证据种类大都是实物证据。列举式规范表述具有很强的操作性，但其最大的缺点在于有限性，不能将所有应当列入其中的证据类型全部列举出来。此外，刑事诉讼法律规范在该标准上存在着不协调、不统一，尤其体现为对待行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述、相关人员证言、陈述的不同态度。高检刑诉规则认为在特殊情况下，该类也可以在刑事诉讼中作为证据使用，但是新《刑事诉讼法》、《最高法司法解释》及《公安机关办理刑事案件规定》均未对此作出规定。

    新《刑事诉讼法》在行政证据与刑事证据的衔接上体现为对司法实践的概括、总结，将新法颁布之前司法实践中的能够在刑事诉讼中作为证据使用的行政证据种类进行了梳理，并在2012刑事诉讼中固定下来。这与证据转换说的技术性如出一辙，具有很强的可操作性，但是这难免出现对法律的机械化解释与运用，缺乏灵活性。相反，行政证据刑事司法化除了包含新《刑事诉讼法》行政证据在刑事诉讼中可以直接作为证据使用的含义外，在界定自由裁量权行使的标准上做了扩充，在原具体证据类型列举式规范的基础上，借鉴高检刑诉规则对部分言词证据做出的例外规定，增加“证据是否可重复获取”的原则性标准。具体来说，首先，“证据是否可重复获取”作为原则性，避免对具体规范的僵化操作，避免在刑事诉讼中将所有的符合法律规范的行政证据类型都作为证据使用，也避免将不在具体证据类型规范之列的证据当然排除在外；其次，超越单纯的证据种类标准，将所有的证据涵盖在内，行政证据能否在刑事诉讼中作为证据使用的首要评判标准是证据能否重新获取，而不是该证据属于何种证据分类。这有利于实现刑事诉讼法律规范间的协调统一，特别是对于部分言词证据而言具有重要意义。当然，实物证据的直接运用仍然为原则，言词证据为例外。

    三、行政证据刑事司法化适用

    （一）行政证据刑事司法化的适用界限

    必须明确的是，行政证据刑事司法化只是赋予相应的行政证据以刑事证据的证据资格、证据能力的可能性，在此语境下行政证据无需按照传统的惯例经过“转换”、“审查”，即可直接进入刑事诉讼程序。但是，行政证据刑事司法化并不意味着进入刑事诉讼程序的行政证据天然具有“作为定案依据”的证据能力，相反该行政证据能否作为定案的依据则需要具体的审查判断，受刑事证据规则之约束。正如《最高法司法解释》第65条规定的，“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案依据”。

    （二）行政证据刑事司法化的适用原则

    行政证据刑事司法化背景下完善立法体现为原则与具体规则相结合的规范表述方式，这样才能避免法律解释与适用的僵化。那么，在立法完善之前，司法人员需在行政证据刑事司法化背景下遵循三原则。

    其一，行政证据需在刑事司法程序中起关键作用，约束司法机关自由裁量权。行政证据在刑事诉讼中作为证据使用必须要求其对刑事诉讼的推进起关键性、不可替代性作用，否则该行政证据便不能被直接运用于刑事诉讼程序当中，刑事诉讼程序中所需要的此类证据则由司法机关按照刑事诉讼法的规定重新收集。关键性作用可以理解为，行政证据对定罪、量刑有着重要决定作用或者作为其他证据的不可或缺的印证证据。实质上这是要求司法人员明确行政证据与刑事证据是本质不同的证据形式，不能混为一谈，而将所有的行政证据都运用于刑事诉讼程序当中。

    其二，行政证据在刑事诉讼作为证据使用，其关键证据功能应当是侦破案件的依据，区别于定案依据。也就是说，行政证据的主要功能在于发现、构建案件事实，而对是否可以作为定案依据，笔者认为应采取谨慎的态度。《最高法司法解释》指出，“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的”，才可以作为定案的依据。这一程序性要求出现行政证据在刑事诉讼中作为定案依据的必要情形时，必须经过严格审查，符合证据关联性、合法性、真实性的标准。

    其三，尊重和保障人权。在行政证据与刑事证据衔接上，要求司法人员尊重和保障人权，谨慎行使自由裁量权，综合判断行政证据是否要在刑事诉讼中作为证据使用。之所以要深化尊重和保障人权理念，不仅是因为新《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”纳入刑事诉讼法的任务和基本原则之中，立法、执法、司法都必须对其予以重视，还因为实践中行政证据的收集与刑事证据的收集，对于人权保障的程度不同。刑事证据关乎犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由，其收集程序更为严格，并且其处于司法程序之下，监督更为有力。相反，行政证据的收集以社会秩序的维护为主要目的，以行政机关的主动性为依托，不管是在程序设计还是在监督效果上都相对较弱。在新《刑事诉讼法》以及行政证据刑事司法化背景下，笔者认为只要行政证据在收集的过程中，按照行政法律规范的要求保障行政法律规范范围内的人权，就可以被运用于刑事诉讼过程中作为破案、立案的依据。

    当然，行政证据刑事司法化，也离不开行政机关严格遵守法律规范，规范自身行为，合法、正当执法。在行政证据刑事司法化语境下，行政证据与行政行为已被纳入证据审查的范围之中，所以只有行政机关不断提高执法水平，保证行政合法性、正当性，才能实现最大限度的人权保障和最大限度的犯罪控制。

    四、结语

    理论和实践相辅相成、交相辉映，实践决定理论，理论引导实践。新《刑事诉讼法》认可行政证据可以直接被运用于刑事诉讼程序当中，并规定行政执法与刑事司法通过证据实现衔接所依据的标准、条件。但是立法不可能是完备无缺的，立法以及执法、司法中可能出现的错误偏向需要理论的纠正和引导，行政证据刑事司法化替代证据转换十分必要。在这一理论引导下，执法、司法机关在此后实践落实新《刑事诉讼法》律规范过程中，应本着行政证据关键性作用，立案、破案依据两大主要功能，以及尊重和保障人权的理念，避免行政证据刑事司法化的滥用，进而侵犯相对人、犯罪嫌疑人以及被告人的相关权利。当然，行政证据刑事司法化约束的不仅仅是司法者，执法者在执法的过程中也应当客观公正执法，严格遵循法律程序。我们期待着理论界的探讨聚焦于合乎实际的本质问题，也期待着立法、执法、司法者能够在理论的引导下进一步推进我国的法治进程。