admin 在 2015-09-09 00:00 提交
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我国的证据法理论中本无证据能力这一概念，自近年引进西方证据法理论后，学界开始介绍西方的证据能力以及可采性概念（但相比而言可采性概念使用较少），并形成了一些较有代表性的论著。[1]在学界的研究中，证据能力概念的使用也非常普及，已经成为一个证据法学者不可不涉及的重要概念。虽然我国的诉讼法及司法解释并未明确使用“证据能力”一词，但我国司法实务界也接受了证据能力概念，如最高人民法院刑三庭针对2010年颁布的“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）而撰写的《刑事证据规则理解与适用》一书中，就专门介绍了证据能力的相关问题。[2]
虽然证据能力概念在我国学术界和实务界都已经非常流行，但总体上看，我国对证据能力概念的使用主要是对西方证据能力理论的介绍和引入，其中还存在误解之处；[3]在研究中更多地以西方的证据能力或可采性概念为样板，较少从我国证据制度的实际出发对现有证据能力规则进行本土化分析。在刑事证据法领域，这种本土研究的匮乏在我国2012年《刑事诉讼法》修改，以及新的司法解释颁布之后更为突出，因为新《刑事诉讼法》及司法解释创设了大量的证据能力规则。因此，本文拟对我国刑事证据能力理论进行探讨，以求澄清关于刑事证据能力问题的一些误解，化解其中存在的难题，为我国刑事证据能力规则的适用和完善提供理论支持。
一、我国刑事证据能力的作用机制
所谓证据能力的作用机制，即证据能力在诉讼程序中是如何发挥作用的。证据能力的规范作用主要表现为证据的排除，而所谓证据的排除，存在两种不同的机制，其一是证据不得作为认定事实的依据；其二是证据不得在法庭调查中出现。在第一种机制中，即便不具有证据能力的证据，事实裁判者也能够接触，并且可以对其进行调查（有时必须进行调查才能判定是否具有证据能力），只不过最终不能将其作为认定事实的依据，证据能力对证据的筛选是在证据调查之后的评议及判决阶段。在这种排除机制中，证据能力与证明力的审查并无截然的界限。在第二种机制中，不具有证据能力的证据根本就不得进人事实裁判者的视野，更不得作为认定事实的依据，证据能力对证据的筛选是在事实裁判者接触到证据之前。在这种排除机制中，证据能力与证明力的审查有明显的界限，没有证据能力的证据不得对其证明力进行审查。[4]这两种证据排除的机制，可以用下图表示：
在我国的相关论著中，学者往往将证据能力与可采性等同起来，如“诉讼证据能力，也即诉讼证据资格，是指某种事实或材料可以作为诉讼证据加以提出、调查、收集和运用的资格……，因此，诉讼证据能力的概念，有时又被诉讼证据的可采性或诉讼证据的适格性所取代。”[5]认为证据能力与可采性的作用机制相同，是我国证据法学界经常出现的误解之一。证据能力是来自大陆法系的概念，而可采性是来自英美法的概念。由于大陆法系并不实行证据能力与证明力审查阶段的区分，也不实行证据能力与证明力审查主体的分离，所以证据能力概念是指“作为认定事实依据的资格”，从诉讼程序上看，证据能力概念发挥的是把守证据作为认定事实依据的“出口”的作用，因此大陆法系通常是采用上图第一种证据能力作用机制。而英美法系通常实行证据能力与证明力审查的阶段区分，且审查主体通常也分离，证据的可采性是指“进入法庭调查程序的资格”，发挥着把守证据进入法庭调查程序的“入口”的作用，所以英美法系通常采取上图第二种证据能力作用机制。
之所以说是“通常”，是因为无论大陆法系还是英美法系，在证据的排除方式上都有一定的例外。如属于大陆法系的日本，在刑事诉讼中实行起诉状一本主义，法官在开庭之前，甚至在开庭准备程序中，都不了解案件的实体部分和证据的内容。在审判过程中，对于一方当事人提出的证据调查的请求，另一方当事人提出证据能力的异议时，法官要首先裁判是否允许调查该证据，如果确定属于无证据能力的证据，就要驳回调查证据的请求。[6]这也就意味着在日本的证据排除机制中，虽然证据能力与证明力的审查主体并未分离，但实践中却实行证据能力与证明力审查阶段的适度分离，采取第二种证据能力作用机制，即将不具有证据能力的证据排除在证据调查程序之外，尽管在实践中很难达到预想的效果。[7]在英美法系，在无陪审团的法官独任审判案件中，如果未实行审前法官与审判法官的分离，[8]无论当事人是在审前提出证据排除的动议，还是在审判过程中提出，都是由审判法官作出是否排除的裁决，也由审判法官负责证明力的审查与事实的认定。虽然理论上来说证据可采性裁决与证明力审查依然是两个不同的阶段，但由于主体的同一，两个阶段之间的界限已经难以清晰界分，实质上属于第一种证据能力作用机制。
我国与大陆法国家一样，证据能力与证明力审查的阶段、主体并不分离，再者由于2012年《刑事诉讼法》恢复了案卷并送制度，法官在审前就能够接触到案件所有证据，所以证据能力发挥作用的机制并非将不具有证据能力的证据阻挡在事实裁判者的视野之外，而是要求事实裁判者不得将其作为认定事实的依据，因此，我国的证据能力应界定为“作为认定事实依据的资格”（在我国也即“作为定案根据的资格”），其作用机制与大陆法系证据能力一致，而区别于英美法系可采性的作用机制。从我国现行的证据能力规则也可以证实上述判断。虽然我国的刑事诉讼法及司法解释并未明确出现“证据能力”的概念，但在刑事诉讼法和司法解释中不乏证据排除规则。2010年颁布的“两个证据规定”创设了包括非法证据排除规则在内的具体证据排除规则，而2012年修订的《刑事诉讼法》则正式确立了非法证据排除规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）基本吸收了“两个证据规定”中的其他证据排除规则，由此初步形成了我国的证据能力规则体系，对于我国的证据能力作用机制可以从这些规则中解读。
《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据该款的字面意思，至少在非法证据排除规则中，证据排除的意义是指证据不得作为侦查、起诉和审判中认定事实的依据，而非不得作为证据调查的对象，全国人大法工委的立法说明也证实了这一点：“依法被排除的证据，不得作为侦查机关起诉意见、检察机关起诉决定和审判机关判决中认定事实的依据。”[9]另外，从《刑事诉讼法》确立的非法证据排除程序来看，也是将证据排除机制界定为证据不得作为认定事实的依据。《刑事诉讼法》第182条第2款确立了庭前会议制度，规定审判人员对于非法证据排除等与庭审有关的情况，可以了解情况，听取意见，但对于具体如何排除则要根据《刑事诉讼法》第54条、56条、58条等规定进行，[10]而第56条、58条是关于庭审过程中如何排除证据的程序性规定。在庭前会议主持法官与庭审法官为同一法官的前提下，即便要求在庭前排除证据，也并无实际意义，因为法官仍然已经接触到被排除的证据。而且，《刑事诉讼法》第172条还恢复了案卷并送制度，检察机关起诉时必须移送案卷和证据，法官在庭前就能通过阅卷详细了解所有证据内容。因此，我国的证据排除规则无法将应排除的证据从法官视野中隔离，而只能要求法官不将该证据作为定案根据。可见，在《刑事诉讼法》中，对于非法证据排除规则采取的是第一种证据能力作用机制，即非法证据不得作为认定事实的依据，而不是禁止其进入法庭调查程序，相反，根据《刑事诉讼法》规定，对于证据是否应当排除恰恰要经过法庭调查之后才能作出最后决定。
在“两个证据规定”中，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》主要是非法证据排除的规定，该规则已经吸收于新《刑事诉讼法》。而《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中确立了一些除非法证据排除规则之外的其他证据排除规则，这些规则基本上全部被《解释》吸收，因此对于司法解释中的其他证据排除规则，以《解释》为分析对象即可。从《解释》中的这些证据排除规则来看，几乎都是采取“不得作为定案根据”的表述，如《解释》第73条第1款、第76条、第81条等；少数条款也采取了“不得作为证据使用”的规定，如第75条、第101条第2款。不管采取何种表述，《解释》中证据排除均是采取第一种证据能力作用机制，即“不得作为认定事实的依据”。如根据最高人民法院的解读，《解释》第73条第1款是物证、书证的绝对排除规则，由于未附有笔录或清单无法证明物证、书证来源，无法确保证据的真实性，所以对于证据应当绝对排除，不得作为定案根据。[11]从证据排除的程序上看，虽然《解释》在第97条规定当事人一般应在庭前提出非法证据排除申请，但第99条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第182条第2款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。”可见《解释》并未突破新《刑事诉讼法》第182条的规定，在庭前并不解决证据能力问题，而仅是听取双方意见，掌握是否存在证据方面的异议，而是否排除证据、如何排除证据，同样也只能在庭审调查之后才能决定。
综上，我国与大陆法系国家一样，在证据能力的作用机制上采取的是上述第一种证据排除方式，若将我国证据能力界定为“进行证据调查的资格”，就不符合我国实然的证据能力规则及作用机制。所以，我国的证据能力应界定为“作为认定事实依据的资格”，其作用机制为在最终认定事实时将无证据能力的证据排除在证据体系之外，也即要求法官不得将无证据能力的证据作为定案根据。
二、我国刑事证据能力的要件
所谓证据能力的要件，即符合何种条件才能具备证据能力。由于我国的证据能力概念来自国外，所以对于证据能力要件问题，可以先从比较法角度对其他国家的证据能力要件问题进行考察。如前所述，大陆法系的证据能力概念与英美法的可采性概念有所区别，所以在此也分别对大陆法系的证据能力要件和英美法系的可采性要件进行分别考察，然后总结出我国的证据能力要件，并进行比较。
（一）两大法系的证据能力要件
在大陆法系，证据具备证据能力的首要条件是应当具有关联性，与待证事实毫无关联的证据当然无法具备证据能力。但是，总体上看，在大陆法系国家，虽然在理论上无关联性的证据显然不能具备证据能力，但对于关联性的判断却无明显规则可循，而是由法官自由判断，仅受经验规则的制约。或许正如我国学者所言：“对于这些大陆法系国家的立法者和司法者来说，证据应该具有关联性是不言而喻的事情，无须法律再用明确的语言去规定。”[12]其次，证据不得因违背证据禁止规则而被排除。大陆法系国家近年来也普遍创设了若干证据禁止或证据排除规则，违反这些规则的证据不得作为认定事实的依据，因此不具备证据能力。由于大陆法系的法律人众口一词地反对为提高事实认定准确性而设置的证据能力规则，[13]所以大陆法的证据禁止或证据排除规则，很少是基于保障认定事实准确性的，基本上都是为了实施特定的政策或实现某种价值，主要是非法证据排除规则或者侵害作证特免权的证据排除规则。因此，在大陆法系，证据能力要件为：关联性、未被证据禁止或排除规则排除。
而在英美法系，可采性的首要条件是证据须与诉讼中具有重要意义的事实具有关联性，无关联性的证据绝对不可采。但有关联性的证据未必一定可采，如果被证据排除规则所排除，则不具有可采性。对于可采性的要件，美国《联邦证据规则》第402条规定最为经典和全面：“相关证据具有可采性，下列规定另有规定者除外：合众国宪法；联邦制定法；本证据规则；或者最高法院制定的其他规则。不相关证据不可采。”根据该条规定，对于证据可采性体现了一种不正式的推定，即所有相关证据推定为具有可采性，除非有不采纳该证据的原因。[14]在英美法系，证据排除规则有两类，其一是基于提高事实认定准确性的证据排除规则，如传闻证据规则和品格证据规则；其二是基于事实认定准确性之外其他因素的证据排除规则，如非法证据排除规则、自白任意性规则和作证特免权规则。英美法系尤为重视第一类证据排除规则，因为英美证据法在几百年的审判实践中形成共识，有些相关证据并不可靠，不但无助于法庭认定案件事实，反而会误导法庭，尤其是会误导陪审团，因此很多证据规则都是为了防止陪审团被误导而设立的。[15]这一类证据规则是英美法系的证据排除规则与大陆法系的证据禁止或排除规则明显不同的地方，因为大陆法系几乎没有这类排除规则。而第二类证据排除规则与大陆法系的证据禁止或排除规则非常相似，实际上这是大陆法系近年吸收英美法证据规则的结果。因此，英美法系可采性的要件为：关联性、未被提高事实认定准确性的排除规则排除，未被事实认定之外因素的排除规则排除。
（二）对我国刑事证据能力要件的归纳
我国的法律和司法解释并未明确证据如何才能具有证据能力，学术界对此问题探讨也不多，而多是研究证据的属性问题，通说认为证据必须具备所谓的“三性”（客观性、关联性、合法性）。但证据的“三性”问题实际上是证据如何才能成为定案根据的问题，而证据能力要件则是探讨证据如何才能具有成为定案根据的资格，具有证据能力只是成为定案根据的条件之一，还需要经过证明力的审查，才能最终成为定案根据，所以证据属性与证据能力要件并不是同一问题，我国对证据属性问题的探讨，实际上并无多大学术价值，而且不利于证据能力与证明力的界分。因此近年来有学者就抛弃了证据属性的探讨，而仅研究证据能力与证明力问题，如早在1996年陈光中教授主编的《刑事诉讼法学》中，就未提及证据属性问题，而直接将证据能力和证明力作为证据的两大特性。[16]
要探讨我国的刑事证据能力要件，不应以大陆法系或英美法系为样板，而只能根据我国现有的证据能力规则总结我国目前实然的证据能力要件。所以，应主要以《刑事诉讼法》及《解释》中的证据排除规则为依据，对证据能力要件进行理论梳理。我国的刑事证据能力要件应包括以下三点：
1．证据应当具有关联性
此处的关联性，是指证据与待证事实之间具有经验上的、自然意义上的关联性，对于待证事实有一定的证明作用，只有具有关联性的证据，才能获得证据能力。长期以来，我国学术界和实务界对于关联性都是在证据属性之下进行探讨，而且并未区分证据能力的关联性与证明力的关联性，[17]是一种概括的关联性。《刑事诉讼法》和《解释》似乎打破了这种概括的关联性，吸取了将关联性作为证据能力要件的做法。《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”根据全国人大的解读，该款可从三个方面理解：1．证据是材料；2．证据与案件事实有一定程度的关联性；3．证据包括有利于和不利于被告人两方面的材料。[18]可见，证据的定义已经将关联性作为能否成为证据的要件，不具备关联性的材料，就不能成为证据，当然也不具有证据能力。在《解释》中，也有若干关于证据关联性的规定，如第84条对鉴定意见的审查，第8项为：鉴定意见与案件待证事实有无关联；第92条对视听资料的审查，第6项为：内容与案件事实有无关联。根据最高人民法院的解释，不具有关联性的上述种类的证据，不应当作为证据使用。[19]因此也明确了证据的关联性是证据能力的要件之一。但是我国并未如英美法系确立具体的关联性证据规则，如品格证据规则、习惯与例行做法证据规则、事后补救措施规则等，所以对于证据是否具有关联性，还主要由法官依据经验进行判断，因此关联性对于证据的筛选发挥不了很具体的指导作用。
2．未因取证手段违法而被排除
该要件要求证据不得因取证手段违法而被排除。在我国传统的证据法学中，对于证据的合法性通常持一种广义合法性的观点，即证据合法性包括取证程序合法性、取证主体合法性、取证手段合法性、法庭调查程序合法性、证据形式合法性等，所以，对于非法证据排除规则所针对的对象，也将取证主体违法、取证程序违法、证据形式违法、取证手段违法等情形的证据都作为应当排除的“非法证据”。但《刑事诉讼法》及《解释》似乎并未完全采纳这种观点。从刑诉法的规定来看，《刑事诉讼法》第52条第2款允许行政机关取得的证据在刑事诉讼中使用，一定程度上纠正了长期以来我国证据法理论中的取证主体合法性理论。在第54条规定的非法证据排除规则中，对于言词证据，规定刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述属于应当排除的非法言词证据，均是针对非法取证手段的规定；对于物证、书证则规定“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者作出合理解释的”，属于应当排除的非法证据。根据全国人大法工委的说明，此处“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，[20]但全国人大相关负责人在另一部关于修改刑事诉讼法的解释和说明的著作中，专门指出：“即使非法取得的物证、书证本身不影响实体公正，但取证手段严重损害司法公正的，也应当予以排除，”彰显了把严重违反法定程序所取得的真实实物证据加以排除，以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警示和震慑功能。[21]由此可见《刑事诉讼法》第54条的重点在于非法的取证手段，而非取证主体、证据形式等。
3．未因无法保障真实性而被排除
2010年颁布的“两个证据规定”之一《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》设置了若干证据排除规则，这部分规则并不是因取证手段非法而排除证据，而是因为证据的取证程序、操作规程不符合要求或证据自身有缺陷而无法保障真实性，所以否定其证据能力，如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第9条第1款、第12条第2、 3款、第20条等。《解释》几乎全部吸纳了这部分规定。有学者认为这部分证据排除规则是从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权，[22]应属误解。因为无论在针对“两个证据规定”的说明中，还是对《解释》的说明中，最高人民法院的相关负责人都明确指出，这部分证据排除规则并非是由于证明力问题，而是由于其无法保障客观真实性，所以不具有证据资格。如《解释》第73条第1款规定物证、书证未附有笔录或者清单，不能证明来源的，不得作为定案根据。该条规定就是因为未附有清单或笔录的物证、书证无法确保其真实性，所以应当排除。[23]再如《解释》第81条规定被告人供述不得作为定案根据的三种情形，也同样是因为在讯问被告人时若未让被告人核对确认讯问笔录、未为其提供通晓聋哑手势人员或翻译人员的，无法保障讯问笔录记载的被告人供述的真实性，所以不得作为定案根据。[24]这部分证据排除规则是我国司法解释中适用的一些特殊规则，其规范目的在于从证据的取证过程及证据自身性质方面保障证据的真实性。
三、对我国刑事证据能力若干问题的思考
在我国现行刑诉制度下，证据能力规则尚存在诸方面的问题。
（一）证据能力作用机制的实效问题
我国的证据能力作用机制与大陆法系一样，是将证据能力定位为“作为定案根据的资格”，要求法官不得将无证据能力的证据作为认定事实的依据。这就使我国的证据能力面临着与大陆法系一样的困境，即如何能够保证法官对无证据能力的证据“知而不用”，使证据能力规则发挥实效的难题。在大陆法系和我国的一元制审判组织制度下，同一个裁判者既要负责证据能力的裁决，又要对证明力作出判断并认定事实，而且证据能力与证明力的判断是融合在一起的，所以贯彻证据排除规则存在着心理学上的困难，因为对于任何人来说，知而不用都是一个显而易见的难题。[25]对于那些能够确定有证明力的证据，如果属于应当排除的证据，通常裁判者很难消除证据对于心证中的影响力，或者会在内心抵制对有证明力的证据进行排除。即便在实行起诉状一本主义并且特意将证据能力的裁决与证明力的判断进行适度分离的日本，由于裁判主体的同一，也难以达到排除证据的实效。
对此，大陆法系主要采取要求法官在判决中对其事实认定进行详细论证的方式对证据排除规则的实施进行保障，防止将无证据能力的证据作为裁判的依据。如在德国的实务中，只要有必要，每一个判决都包含证据评价（心证），否则第三审法院将因澄清案件之诉或主张心证的瑕疵而将判决撤销。因此，下级法院即遭受压力，要在判决上记载详细的证据评价（心证）。[26]而在法国，法官应当在判决中对其内心确信作出表述，用诉讼案卷与庭审辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的，没有说明理由的裁判或者说理不充分的裁判，以及包含相互矛盾之理由的裁判，均将受到最高法院的审查。[27]问题在于，这种保障机制作用的发挥取决于两个前提：其一，法官是否真的能够摆脱无证据能力的证据影响；其二，判决中的事实认定论证是否能够真正反映法官心证过程。[28]从现实情况看，这两个方面都难以令人信服。
首先，对于根据证据认定自然意义上的事实这一工作来说，没有任何确切的证据能够证明法官比陪审员、参审员等普通人技高一筹，实际上，受过多年法律训练的法律人与未受过法律训练的普通人在根据证据认定自然意义上的事实的心理过程和方法并没有多大区别，在思维过程中同样要遵循一定的逻辑规则，也要依靠一些同样的经验、直觉、顿悟等心理因素，所以认为法律素养高的法律人就可以将不应考虑的证据信息完全抛弃，基本上是一种自欺欺人的想法。这也是为何证据排除规则在英美的陪审团审判中能够较好的实施，但在法官独任审判案件中却难以发挥应有作用的原因。[29]
其次，判决中对事实认定的说理论证也难以真正反映法官心证过程。正如达马斯卡所总结的，对于心证形成过程的准确性质，心理学家和认知科学家莫衷一是，而且在短期内达成一致的可能性也颇为渺茫。[30]所以，要求法官在判决书的有限篇幅中完全展示其心证过程，是“不可能的任务”，不要说那些无法言说的直觉、意志、情感，即便可以言说的逻辑推理过程，以及逻辑推理中用作推理前提的经验内容，法官也不可能一一告白，否则每一份判决书的篇幅恐怕都会长到不可思议。另外，由于大陆法系国家往往采取合议庭的审判组织形式，且无论法官还是陪审员都既裁判事实也适用法律，所以对事实的认定经常是表决得出的多数意见，在此过程中无疑会有协商、说服、妥协，因此判决书中所展现的事实认定可能并不是某一位法官的心证产物，而是合议庭成员共同表决的产物。
由此可见，在大陆法系国家，判决中的证据说理要求并不能确保证据能力规则能够发挥实效。而我国也面临着同样的问题，并且我国的判决书中对事实认定的说理通常也较为简略，虽然近年来进行几次裁判文书改革，但一直未能使判决书有效的发挥反映法官心证的功能，证据说理中普遍使用罗列证据的方式，极少进行真正的说理论证，即便法官在裁判中考虑了被排除的证据，他人也难以知悉，所以我国判决书中的证据说理才能对证据能力规则的实施形成有效的保障。学术界也意识到在我国的一元制审判模式下证据排除机制难以真正发挥作用，并且提出将庭前法官与庭审法官分离、在庭前会议中解决证据排除问题等建议。[31]然而，这些主张在我国或者不具有可行性，或者根本无法解决问题。对于庭前法官与庭审法官分离的主张，一来在现有司法资源下基本上不可行，[32]二来在将证据能力定位为“作为定案根据资格”的情况下，庭前法官也难以仅从证据能力规则角度出发进行证据排除，必然会考虑证明力问题，所以会导致这种主体的分离无法发挥实效。而在庭前会议解决证据排除问题的主张则根本不现实，当事人是根本不可能在庭前就提出全部的证据能力问题的，法官也难以在庭前就对全部证据能力问题作出裁判。即便《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条规定了对非法证据先行调查的程序，在刑诉法修改之前的近两年中，也未能真正实施，其原因无非是当事人提出证据排除申请后，法官在尚未对全案证据进行调查的情况下难以决定是否排除证据，所以要求在庭前会议就解决所有证据排除问题，对于法官来说是难以完成的任务。
因此，虽然我国确立了大量的证据排除规则，但在我国目前的诉讼程序中，并无保障证据排除规则有效实施的制度，难以将应排除的无证据能力的证据阻隔在事实认定过程之外，这部分证据依然可能会对裁判者产生较大的影响。更有可能的是，有的法官对于有证明力的证据，明知属于应当排除的证据也不排除，使证据能力规则难以发挥作用。因此，正如最高人民法院相关负责人所言，在现有审判模式没有根本改观的情况下，如何最大限度地减少非法证据对裁判者的影响，如何通过程序设置最大限度地发挥排除规则的功能，是需要在司法实践中进一步研究和探索的问题。[33]长远来看，将证据能力的作用机制修改为“进人证据调查程序的资格”，将证据能力的审查与证明力审查进行阶段的分离，并转而实行英美式的二元制审判组织模式（或学者主张的庭前法官与庭审法官分离）当然是最有效的办法。但在短期这种变革不太可能的情况下，就要采取其他措施保障证据能力规则的实际效果。如对现有的证据能力规则进行改进和完善，并增强其可操作性；提高法官的证据推理能力和水平；采取更为严格的裁判文书证据说理制度；制定若干证据排除后进行事实认定的指导性规则；加强对当事人证据能力异议权的保障等。通过这些措施的综合作用，才有望使证据能力规则发挥一定的效果，使不具有证据能力的证据真正被“排除”。
（二）证据能力要件的不足及完善
1．关于证据的关联性问题
如前所述，我国与大陆法系国家一样，在证据能力要件中虽有关联性的要求，但并无具体的关联性规则，而对于何谓关联性的探讨，基本上停留在哲学、逻辑学的层面，[34]对实践的规范作用不足。所以证据的关联性要件基本上只能起到一种宣示作用，对于证据是否具有关联性，只能交由法官根据经验和逻辑自由判断。虽然在一般情况下，对于明显没有关联性的证据，法官不会将其作为证据使用，更不会将其作为定案根据，但在一些证据是否具有关联性并不是那么明显的情形中，若法官认为证据具有关联性，其观点是否正确却无从判断。例如，对于证明作案手法的证据，即便该作案手法并非十分特殊（如盗窃时用刀片划包，或者纵火时用汽油瓶），对于进行犯罪主体的同一认定并无多大作用，有的法官也会认可证据的关联性，甚至会以此作为定罪量刑的证据。因此，关联性虽然作为证据能力要件之一，但实际规范作用并不明显，证据有无关联性完全依赖于法官的主观判断，对于经常出现的关联性问题，如犯罪前科、被告人性格、先前行为，在相似案件中，证据是否具有证据能力会出现见仁见智的结果。
所以，单纯对证据能力要件提出关联性的概括性要求，并不能真正发挥排除无关联性证据的作用。在英美，真正起到排除无关联证据的并不是对关联性的概括要求，而是品格证据规则、事后补救措施规则、和解提议与谈判规则等具体的关联性规则。[35]也就是说，关联性规则并不是靠正面的关联性要求发挥作用，而是靠反面的无关联性证据排除规则发挥作用。因此，很多学者建议我国也应学习英美法，在证据规则中设置品格证据规则等具体的关联性规则。然而，即便设置具体的关联性规则，在我国能否发挥实效也是一个疑问。英美实行二元制审判组织模式，法官负责适用关联性规则，将无关联性的证据排除在外，陪审团根本就不会接触到无关联性的证据，所以能够达到较好的效果。但我国是一元制的审判组织模式，在判断证据的关联性时，法官要先接触到证据，了解证据信息后再判定该证据是否具有关联性，此时即使证据符合具体的关联性规则而应被排除，也难以消除其在法官内心产生的影响。
因此，为了克服关联性要求在一元制审判组织模式下难以有效运作的弊端，除了应当设置必要的具体关联性规则之外，还应从其他配套制度上多管齐下保障规则能够贯彻实施。首先，应在立法中明确关联性的概念，对关联证据的采纳进行必要的限制，主要是将那些虽然具有关联性，但关联性过于遥远、可能使人产生偏见、混淆案件争点的证据排除出去，使关联性概念能够对法官取舍证据发挥更具体的规范作用。其次，应要求法官具有更高的证据推理水平，同时还应要求法官在判决中对证据推理进行严格论证，以此防止法官将无关联性的证据纳人心证过程，影响事实认定的准确性。再次，应保障当事人对无关联性证据的排除请求权及救济权。证据是否具有关联性，不应任由法官自行判断，而应在控辩双方与法官的三方结构中通过异议、辩论方式发现，及时将无关联性的证据排除在外。
2．关于非法证据排除问题
《刑事诉讼法》和《解释》在一定程度上将证据合法性问题限定于取证手段合法性，而不再是宽泛的合法性，这种做法使证据能力的合法性要件更为明确，也体现出立法者和司法机关将非法取证手段作为证据制度规范重点的态度。然而，《刑事诉讼法》和《解释》对非法证据排除规则的规定并不尽合理，给司法实务操作带来诸疑问，这也是非法证据排除规则难以有效实施的重要原因。
对于非法言词证据的排除，《刑事诉讼法》仅粗略的规定刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述是应当排除的非法证据，但对于“刑讯逼供”以及其后的“等非法方法”均没有进行明确界定。而《解释》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对“刑讯逼供”和“等非法方法”的界定也并不一致，且均有不合理之处。如两个司法解释都将“遭受剧烈疼痛或者痛苦”作为刑讯逼供的要件之一，而供述的自愿性则依附于痛苦要件，使我国的口供排除规则成为“痛苦规则”。[36]《解释》的95条第1款将“刑讯逼供”与“等非法方法”进行合并解释：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条则对“刑讯逼供”与“等非法方法”进行了分离解释：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”这两种不一致的解释也导致在起诉和审判环节对“等非法方法”的理解不一，容易使检法两家产生冲突。[37]而对于引诱、欺骗、非法技术侦查等手段方法获取的言词证据是否排除，以何种标准进行判断，根据上述规定也没有明确的依据。所以，《刑事诉讼法》和司法解释对于非法言词证据排除的规定中存在的上述不足，使非法言词证据的排除在实践中举步维艰。
而对于非法实物证据的排除，《刑事诉讼法》第54条仅规定了不符合法定程序收集的物证、书证的排除，却未规定同样属于实物证据的视听资料、电子数据的排除问题，这无疑是一个法律漏洞。因为视听资料、电子数据同样存在以非法手段取证的问题，立法上没有理由将其排除在非法实物证据排除规则的范围之外。对于物证、书证的排除，根据《刑事诉讼法》规定，应满足三个要件，即“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或作出合理解释的”，才应当排除，在这三个要件中，“不符合法定程序、可能严重影响司法公正”都是模糊要件，在实践中需要再度解释，而“补正或合理解释”的证据范围则并未加以限定，似乎所有的非法实物证据都可以先补正或合理解释，只有最终不能补正或合理解释的才会排除，这也使本应无证据能力的非法实物证据与证据能力待定状态的瑕疵实物证据之间界限模糊，即便通过严重违法手段获取的实物证据，也可以进行补正与合理解释，而且可以通过补正或合理解释修复其证据能力，显然不利于对侦查权力的规范和制约。
因此，对于非法证据排除规则中存在的上述不足，只有进一步完善现有的法律及司法解释，才能充分发挥非法证据排除规则的功能。具体而言，对于非法言词证据的排除，应对“刑讯逼供”进行明确界定。对于“等非法方法”，也应界定其范围和判断标准，如对于引诱、欺骗手段，应明确区别合法讯问策略与非法讯问的判断标准，将那些因采取过度的引诱、欺骗而可能导致虚假的供述，以及通过严重违反社会伦理和良知的引诱、欺骗手段获取的供述排除。对于非法实物证据的排除，则应在立法中扩大排除的范围，将视听资料、电子数据包含在内，同时对“违反法定程序”的情形进行界定，如违法的无证搜查、扣押，或者违法实施技术侦查等，对于“可能严重影响司法公正”，也应明确具体标准，如是否会导致证据虚假、是否会严重损害司法权威和公信力、非法取证手段情节是否恶劣等。另外，应当限制对非法实物证据的补正或合理解释，只有取证手段违法情节较为轻微，不会导致证据虚假，也不会严重损害司法权威和公信力的，才可以作为瑕疵证据先行补正或合理解释，否则就应当直接进行排除，不允许补正或合理解释。
3．关于基于保障真实性的证据排除问题
前文已经提到，我国的司法解释首次设置了一些证据排除规则，这些规则主要是为了保障证据的真实性，将那些因取证过程不符合要求或因本身性质而无法保障真实性的证据排除。这部分排除规则实际上是对审判经验的总结，所规定的应予排除的情形都是那些在实践中经常出现的、证据虚假的盖然性较大的情形，如未附有笔录或清单的物证和书证，未让证人或被告人核对的询问、讯问笔录，不具有鉴定资质人员所作的鉴定意见等。设置这部分证据能力规则的出发点是值得肯定的，力图通过对可能虚假的证据进行排除，从而保障事实认定的准确性，避免冤假错案。然而，由于诉讼制度和规则自身不足的局限，这部分证据能力规则恐怕难以真正发挥作用。
根据我国对证据能力“作为定案根据的资格”的定位，对证据能力与证明力的审查并无主体和阶段的分离，法官同时负责审查证据能力和证明力。当证据因无法保障真实性而应被排除，但法官认为该证据实际上真实可靠时，在适用排除规则时就会出现心理上的困难。这种情形在实践中是极有可能出现的，如《解释》第73条规定未附有清单或笔录的物证、书证应当排除，但如果该物证、书证具有独特的特征，不存在伪造、替换的可能性，法官认定该物证、书证真实可靠，此时若强制将该证据排除，法官会感到难以接受，即便按照规定将证据排除，也无法消除证据在心证形成中的作用。正是因为如此，大陆法系国家和地区一般不存在这类为保障证据真实性而设置的排除规则，因为大陆法系的法律人比他们的普通法同行更为乐观：事实认定者，外行也好、专业也罢，能够摒弃那些虽具有关联性但并不可信的证据的影响，即便他们已经听闻，也能在评议过程中将它们排除在外。[38]但我国并未遵循大陆法的这一传统，创设了基于保障证据真实性的排除规则。问题在于，如何克服这部分排除规则与证明力判断之间的矛盾？司法解释制定者既没能预见到可能会出现的这种困难，也没有提供解决问题的途径。因此，在这部分规则的实施中，不可避免的会出现公然违反规则的情形，即对于有证明力的证据，即使属于按照规则应当排除的情形，法官也拒不排除，出现以证明力逆推证据能力的现象。[39]
这部分规则自身的不足，也会导致其难以适用。总体上看，司法解释中确立的这些排除规则都有较为明显的绝对化特征，而缺乏相应的灵活性。[40]仍以《解释》第73条第1款为例，该条规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”从文义上看，“未附笔录或清单”与“不能证明物证、书证来源”之间是因果结构关系，即只能用笔录或清单证明物证、书证来源，而最高人民法院的说明也印证了这一点。[41]这是一个较为教条化的要求，因为对于物证、书证来说，即便未附有清单或笔录，也会有其他证明来源的方式，如证人证明证据提取过程、证人进行辨认、证据本身具有独特的特征等，通过这些方式如果能够证明物证、书证来源，又何必一定要将证据排除？如果必须将这种证据排除，岂不是造成证明资源的浪费？在这个问题上，美国的鉴真制度或许能给我们一些启发。美国《联邦证据规则》第901条规定的对实物证据的鉴真制度与《解释》第73条第1款具有类似的功能。第901 （a）是对证据鉴真的要求，第901 （b）开头就规定：“以下仅是能够满足该要求的证据的示例，这些示例并非全部清单……。”其后列举了知情人证言、笔迹的非专家意见等9种鉴真方法，并且第10项是一个兜底条款：“联邦制定法或者最高法院制定的规则允许的任何验真或者辨认方法。”可见，相比之下美国的鉴真制度比我国的这类排除规则灵活，可操作性也强。这符合这类规则的证据法原理，因为这类排除规则本身就是为了保障证据的证明力，所以不应对证明手段进行过度限制，而只需达到能够从形式上初步证明该证据能够保障真实性、不存在明显的伪造或虚假情形即可，至于证据的证明力究竟如何，还需进行证明力的审查，与证据能力无涉。如果能够证明该证据确属真实可靠，当然就更没有理由将其排除。否则，为了实施这类保障证据证明力的规则，而将明显具有证明力的证据排除，无异于本末倒置。
因此，为了保障这部分规则能够发挥排除那些明显不真实、不可靠证据的功能，应对规则本身进行改进。具体而言，规则不应过于绝对化，而应具有必要的灵活性，以增强其操作性。对于各类证据，只要能够证明其并非明显虚假，或者有条件能够保障其真实性，就不需排除该证据，而证明的方式不必局限于某种或某几种方法，实行不限制证明方法和手段的自由证明即可。如此一来，可以从诉讼程序层面上缓解法官适用这部分规则与进行证明力评价之间的紧张关系，减小适用规则的难度。同时，应当对可能危及证据真实性的情形进行更为全面的规定。目前的规则对于危及真实性的情形规定尚有很大纰漏，如《解释》第73条对物证、书证，仅要求应附笔录或清单，却并未要求对物证、书证从收集到移送的保管链条进行证明。[42]笔录或清单只能证明物证、书证来自何处，但在保管、移送等流转过程中，同样可能发生证据被调换、毁损、增减等情况，所以有必要从保管链条方面对其流转过程中能够保障真实性进行证明。其他证据的排除规则也存在这种纰漏，如《解释》第81条对被告人供述的排除规则中，就漏掉了讯问被告人未个别进行的情形。
[1]如孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版；郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版；纪格非：《证据能力论—以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[2]参见最高人民法院刑事审判第三庭：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第48-54页。
[3]如纪格非的《证据能力论—以民事诉讼为视角的研究》一书中，将大陆法系一些程序性原则和制度也作为证据能力要件，包括直接言词原则、辩论原则、举证时限制度等。这显属误解，是对证据能力要件的扩大化解释。纪格非认为逾期举证可能导致证据能力的丧失，参见上引书，中国人民公安大学出版社2005年版，第121-125页。但实际上逾期不得举证是与证据能力规则不同的另一种程序性制裁规则，它并未导致证据“自身”失去资格，而只是禁止当事人在举证期限之外提出证据的一种程序性制裁手段。
[4]对于这两种证据排除机制的详细介绍，参见封利强：《司法证明过程论—以系统科学为视角》，法律出版社2012年版，第285-302页。
[5]申君贵：《关于诉讼证据能力之探讨》，《政法论坛》1993年第6期，第70页。
[6]参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年出版，第141页，第211页。
[7]在日本的起诉状一本主义制度下，法官在不知道案情和证据内容的情况下开庭审理，因此在证据调查的初级阶段，往往很难下决心驳回调查证据的申请，在作出决定之前，法官可以命令提交证据文书、证据物。此外，也可以对是否采纳作部分保留。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第328页。
[8]参见宋世杰：《比较刑事诉讼法学》，中南大学出版社2000年版，第223页。
[9]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第56页。
[10]参见注[9]，第215页。
[11]最高人民法院研究室：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第56页。
[12]何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，《比较法研究》2003年第4期，第57页。
[13]参见[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学2006年版，第96页。
[14]参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉条解》（2011年重塑版），中国法制出版社2012年版，第63页。
[15]参见马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年版，第4页。
[16]具体可参见陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，第148-154页。
[17]所谓证据能力的关联性与证明力的关联性，我国台湾学者陈朴生曾提出如下论述：“惟证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实之可能的关系，为具体的关联，属于现实的可能，而证据能力之关联性，系调查与假定之要证事实间具有可能的关系之证据，为调查证据前之作业，仍是抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证明价值关联性两种。前者，属于调查范围，以及调查前之关联性；后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性。”参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第275-276页。
[18]参见注[9]，第41页。
[19]参见注[11]，第88页，第95页。
[20]参见注[9]，第56页。
[21]参见王尚新、李寿伟：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，中国政法大学出版社2012年版，第53页。
[22]参见汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，《政法论坛》2011年第1期，第99页。
[23]参见注[11]，第56页。
[24]参见注[11]，第68页。
[25]参见注[13]，第221 （223页。
[26]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年出版，第465页。
[27]参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第781页。
[28]参见孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第136页。
[29]参见注[13]，第223页。
[30]参见注[13]，第220页。
[31]庭前法官与庭审法官分离的主张，如王超：《非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革》，《法学杂志》2013年第12期，第106页；在庭前会议中解决证据排除问题的主张，如闵春雷、贾志强：《刑事庭前会议制度探析》，《中国刑事法杂志》2013年第3期，第77页。
[32]正如有学者所言，目前受法官数量的限制，案多人少矛盾普遍，一线审判力量捉襟见肘。如果再实行庭前法官与庭审法官的分离，将会使不堪重负的司法资源雪上加霜，大大增加法官工作量。参见《庭前会议和庭审法官是否需要分离》，载《检察日报》，2012年7月25日。
[33]参见注[2]，第305页。
[34]我国学界对于如何判断证据关联性存在各种解释，主要有内在联系说、客观联系说、紧密联系说、证明需要说、综合说等，参见宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第166-167页。
[35]参见易延友：《证据法的体系与精神—以英美法为特别参照》，北京大学出版社2010年版，第119页。
[36]参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期，第18页。
[37]参见万毅：《“无解”的司法解释—评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》，《法学论坛》2014年第i期，第57页。
[38]参见注[13]，第97页。
[39]所谓以证明力逆推证据能力，也即已经对证明力进行了评价，甚至在形成对案件事实的初步判断之后，再回过头来考虑证据能力问题，从而将证据能力赋予能够支持其主张的证据。参见注[4]，第301页。
[40]参见纵博：《“不得作为定案根据”条款的学理解析》，《法律科学》2014年第4期，第75页。
[41]参见注[11]，第56页。
[42]关于证据保管链条问题的论述，可参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期，第131-132页；陈永生：《证据保管链制度研究》，《法学研究》2014年第5期，第175-191页。
{1}何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，《比较法研究》2003年第4期。
{2}[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学2006年版。
{3}孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版。
{4}最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版。
{5}封利强：《司法证明过程论—以系统科学为视角》，法律出版社2012年版。
{6}马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年版。
{7}全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版。
{8}最高人民法院研究室编著：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版。