admin 在 2015-09-09 00:00 提交
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一、引言
近年来，随着我国法治建设的不断发展与完善，关于人权保护的问题越来越引发社会各界的广泛关注，并进一步通过法律的形式予以保障。2004年“国家尊重和保障人权”写入宪法，2012年“尊重和保障人权”写人最新修订的刑事诉讼法，人权保护问题得到了空前重视，这不得不说是一件好事。然而，在大力推进人权保障的道路上，依旧存在诸多阻碍，这点在刑事诉讼价值的二元模式下显得尤为突出，打击犯罪与保护人权始终是一个不可避免的矛盾问题，二者既对立又统一。从理论上看，惩罚犯罪与保障人权应当并重，任何一方都没有优越于对方的理性根据。{1}片面强调打击犯罪，会导致公权力膨胀，势必会使权力触角刺伤私人权利；过分主张保护人权，又必然会限制公权力的发挥，降低对犯罪的震慑力。因此，我们必须在对立中寻求统一，找到最佳平衡点。
在这样一种大背景下，尤其是在司法实务中，侦控方与辩护方之间关于证据可采性问题之间的针锋相对自然必不可少，其中侦查讯问策略的运用与非法证据排除规则的模糊冲突就是一个具体而实在的缩影。究竟哪些属于非法证据应当予以排除，哪些取证方法又属于侦查讯问策略，二者之间到底应该如何区分与界定？这些问题依旧是一个充满争议和值得认真研究的课题。
二、确立非法证据排除规则的几个基本问题
（一）非法证据排除规则的定位
非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。{2}作为刑事诉讼过程中的一个十分重要的程序性规则，它在刑事诉讼法学研究中归属于证据论的范畴，与传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则、补强证据规则等一同构造起我国的刑事诉讼规则体系。这一规则的确立对于规范司法行为、保障基本人权、实现司法公正都具有十分重要的意义。
目前我国正处在司法改革的重要发展时期，而司法改革的核心正在于制度上的创新。陈光中教授认为：广义的司法制度就是指诉讼制度。{3}也正是基于此，侦查制度、检察制度、审判制度成为我国司法制度的三个重要上层建筑，而它们之间又恰恰存在一个共同基础，即证据制度。{4}在三大证据制度中，刑事证据制度占据着举足轻重的特殊地位，它与国家治理、公民权利息息相关，对于实现打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目的、发挥公平正义的刑事诉讼价值都具有重要作用，而在这个过程中，我们又必须规避权力滥用和权利受损的风险，因此在刑事证据制度中必须不断发展和完善证据规则，其中，非法证据排除规则就是一个十分典型的制度设计。
（二）非法证据排除规则的产生和发展
1．非法证据排除规则的产生
非法证据排除规则最早起源于英美法系，在19世纪末期首先在美国得以确立和发展。{5}在它产生初期，实际是以遏制警察权力、限制政府的违法行为、保护公民个人权利作为基本理念而倡导的，这也体现于美国宪法的“权利法案”之中。非法证据排除规则最早仅适用于对实物证据的排除，这体现在美国联邦宪法第4修正案之中，对于违法搜查、扣押所获取的实物证据予以排除；随着社会发展以及人们认识的深入，非法证据排除规则不断发展和完善，这些在美国联邦宪法第5修正案、第6修正案以及第14修正案中都有具体而明显的体现，并将非法证据排除的范围延伸到言词证据领域。在这样一个不断发展完善的过程中，“毒树之果”的理论也应运而生，使得非法证据排除规则的适用范围再一次扩大，将衍生证据也纳归其中。
2．我国的非法证据排除规则的发展
在我国，关于非法证据排除规则的规定最早体现在1979年的《刑事诉讼法》当中，该法第32条对采取非法方法所获取的证据予以明令禁止。而在当时，学界对于非法证据排除问题的探讨也都大多集中在反对刑讯逼供上面。到了1996年，在对《刑事诉讼法》修改的过程中，对原来第32条的规定进行了进一步确认。此时学界的探讨已不单单局限于刑讯逼供这个角度，而更多地从证据合法性及证据能力的角度进行全面的理解和分析。虽然如此，但由于非法证据排除规则还缺乏具体的程序性规定，所以该条规定的形式意义远远大于实质意义，仅起到了一种宣示性作用，在司法实务中很难得以施行贯彻。因此，最高人民法院在《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条以及最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中又对此作出了进一步明确和细化。应该说，“两高”的司法解释初步确立了我国的非法证据排除规则，对非法证据在适用上的禁止予以了明确。
进入到21世纪，学术界对于非法证据排除规则的关注度越来越高，相关著作也大量出版，如杨宇冠教授的《非法证据排除规则研究》（2002年），开启了关于非法证据排除规则研究的空前热潮。与此同时，实务界也正式启动“非法证据排除规则试点项目”。也正是在理论界与实务界的共同推动下，在2010年5月，“两院三部”联合发布了《非法证据排除规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》），这也标志着我国非法证据排除规则的基本确立。
2012年3月14日，《刑事诉讼法修正案》获得人大通过，其中的第54-58条的相关规定，进一步增加和完善了非法证据排除制度和“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，将非法证据排除规则在新修改的刑事诉讼法中做出了进一步明确规定。
（三）非法证据排除规则的适用范围
我国《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”可见，我国非法证据排除的范围既包括非法言词证据，又包括非法实物证据。但通过对比分析第50条与第54条我们也会发现，在非法言词证据的排除过程中，明确予以排除的是通过刑讯逼供所获取的证据，而关于“威胁、引诱、欺骗”的取证方法是否一律进行排除并未明确将其包括在内，这也正是因为其与侦查讯问策略的界定模糊性有关。
三、非法证据排除规则视野下的侦查讯问策略
侦查策略是侦查主体为达到一定的侦查目标，在实施侦查行为的过程中对一定的侦查对象采取的灵活有效的方法。{6}侦查策略有战略性侦查策略和战术性侦查策略之分，也有先发性侦查策略和后发性侦查策略之分，以及利用性侦查策略与调动性侦查策略的区分等不同分类，在具体的实施运用中常常体现在调查访问、辨认、侦查实验、搜查、扣押、控制赃物、查询、冻结、通缉、通报、追击堵截、缉捕、侦查讯问、秘密侦查、技术性侦查等不同的侦查环节之中，而其中的侦查讯问就是一个十分关键的环节，对于侦破案件与保障刑事诉讼的顺利进行都具有十分重要的作用。然而，在这一过程中，对于犯罪嫌疑人的权利保障仍旧是一个必须关注的方面，因此上文所介绍过的非法证据排除规则在这一环节与此时的侦查讯问策略便形成了一种紧张关系，其中有区别亦有交叉，在司法实务中究竟应该如何权衡利弊以找到最佳利益平衡点是值得我们进一步探讨的一个重要问题。
（一）侦查讯问策略的实践必要性与法理正当性
1．侦查讯问策略的自身特征
侦查讯问作为一个法律概念，在我国《刑事诉讼法》中有着明确的规定，它是查找获取证据的一个重要的诉讼手段，是一种侦查行为。在侦查讯问活动中，法律对实施主体、适用对象、讯问任务以及讯问的时限、方式都有着明确的规定。侦查策略的实施主体必须是侦查机关及其侦查人员，其目标在于保证侦查行为及整个诉讼活动的顺利开展，它在运用上具有灵活性，不过灵活并不意味着没有限制，侦查讯问策略的实施必须有一个限度，否则就很有可能造成对公民个人权利的侵害，而这个限度就是法律和社会的容许范围。因此，侦查讯问策略的适用必须是以合法性、科学性、合理性为前提的。
2．侦查讯问策略在实践中具备必要性
常言道，道高一尺魔高一丈，这一点在侦查活动的发展过程中也是一个十分明显的特征，是一个“水涨船高”的过程。侦查与反侦查、讯问与反讯问始终并列而行。而影响犯罪嫌疑人进行反侦查、反讯问的因素大致上有三点：生理因素、心理因素、社会因素。而与之对应的，在侦查过程中，当侦查人员遇到犯罪嫌疑人不配合乃至对抗的情形时，确保侦查活动顺利进行的也无非有三个大的条件：合法前提下灵活而有效的侦查机制，与对抗侦查行为相对应的侦查技术，足以防止或者利用对抗侦查行为的计策谋略。{7}
王传道教授曾经下过这样的结论：“侦查策略是侦查对抗的产物，是思维的结果，智慧的结晶”。可见，由于侦查活动本身存在对抗性的特征，策略的适用也就显得十分必要，不可缺少。尤其是在当今社会，犯罪率不断攀升，犯罪手段方法日益多样，特别是在一些高智商犯罪案件中，犯罪手段高隐蔽性、犯罪嫌疑人高对抗性的特点尤为突出。在这样一种社会背景下，我们必须在进一步完善侦查机制的大前提下，不断更新侦查技术、灵活而规范地适用侦查策略，以防止犯罪分子逍遥法外，真正做到对于犯罪行为的有力打击和震慑，维护社会稳定。
据相关数据统计，在司法实务中，讯问过程中遇到犯罪嫌疑人存在对抗性心理的达到90％以上，可见侦查对抗存在之普遍性。而在影响犯罪嫌疑人对抗性产生的三个因素中，心理因素又恰是一个最重要的决定性因素。在这一点上，对于消解犯罪嫌疑人的对抗性，侦查机制以及侦查技术这两个方面仅能起到一部分的辅助作用，更多还是要通过策略的实施与之针锋相对，攻破犯罪嫌疑人的对抗性心理壁垒。因此，侦查讯问策略的运用是突破犯罪嫌疑人对抗性心理因素的最有利的攻坚武器，侦查讯问策略在实践中具备必要性。
3．侦查讯问策略在法理上具有正当性
侦查讯问策略不仅在司法实务中具有不可或缺的作用，在法理层面同样具有正当性。法律不可能做到事无巨细、面面俱到，正如何家弘教授所言：“证据调查方法并非全由法律、法规规定，法律、法规未作规定的证据调查方法大量存在着。”{8}这点在刑事诉讼的过程中尤为明显，对于刑事案件而言，每一起案件都有其发生的特定环境、特定背景，犯罪嫌疑人的作案动机、作案目的、作案手段也各不相同。所以关于侦查的相关法律规定，我们仅能从一般共性的角度出发，对侦查的一般主体、一般程序、一般方法做一个普适性的法律规定或者规范，但是在具体办案实务中，必须本着具体问题具体分析的原则，保证侦查手段、侦查策略的灵活性，通过侦查人员发挥主观能动性，在整个法律规范的大框架下将所规定了的相关法律要求运用于具体案件中。
此外，从认识论的角度出发，侦查人员认识犯罪事件的方式方法除受制于当时人们的一般认识水平以外，主要取决于犯罪事件本身的特点。{9}既然如此，侦查人员发现案件事实真相就要了解案件本身，而案件本身又是一个已经发生过的事件，对于案件事实的还原必须通过描述或者推断，这也就引出了犯罪嫌疑人供述与辩解在侦破案件中所占据的重要作用和地位。但犯罪本身所固有的逃避打击性和对抗性决定了侦查人员对于案件事实发现所要遭遇到的艰巨程度，因此侦查人员必须掌握良好的有效揭露犯罪的方式方法，其中侦查策略就是一个十分重要的部分。
（二）侦查讯问策略与非法证据排除规则的交叉与冲突—威胁、引诱和欺骗
通过以上论述不难看出，侦查讯问策略在刑事诉讼进程中（尤其是在发现犯罪事实打击犯罪的过程中）具备实践必要性和理论正当性，而非法证据排除规则同样是一项必不可少的程序规则，对于限制公权力（尤其是警察权）、保护人权（特别是侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权利）都具有重要意义。可见，二者的存在本身并没有太多争议，问题主要在于谋略本身所蕴含的威胁、引诱、欺骗的成分，这些在法律上没有十分明确的界定，所以讯问策略与非法讯问之间始终在一个模糊地带，达摩克利斯之剑在此游离徘徊。
我们现在探讨侦查讯问策略与非法证据排除规则之间的交叉冲突，在接下来的论述中笔者并不想将它升华到一个保障打击犯罪与保障人权的层次，而是希望从更贴近于司法实务实践的角度，就具体交叉点展开论述。根据《刑事诉讼法》第54条和第50条的规定来看，我国在立法上一方面强调严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法收集证据；同时另一方面在关于非法证据排除规则的规定中并没有把“威胁、引诱、欺骗”等方法明确包含在内。这就导致对于“威胁、引诱、欺骗”的不同解读将影响到证据可采性问题。当前有一部分学者主张，将“威胁、引诱、欺骗”等方法纳入到非法证据排除规则之中，一律排除；另一部分学者则反对这种“一刀切”的处理方式。而我个人的观点是，既然侦查讯问策略与非法证据排除规则之间不是一种完全的对立关系，二者各自都有存在的正当性和必要性，其中的矛盾关系主要是对于“威胁、引诱、欺骗”的理解上可能会产生不同解读，这主要还是一个概念界定的问题，那我们能否就从梳理概念、分类适用的角度去分析，将模糊地带梳理出一条相对明晰的界限呢？
威胁一词在新华词典中的含义是“威逼胁迫，用威力使人服从。”引诱，是“诱导、劝导、诱惑、吸引”的意思。欺骗则指“以虚假的言行掩盖事实真相，使人上当”。通过对于三个词的权威解释不难看出，“威胁、引诱、欺骗”作为动词是一种行为手段的体现，其在词性上属于中性词。从这个角度看，它与刑讯逼供有明显不同，“刑讯逼供”作为一个法律专属词汇，其概念、构成要件都有明确规定，是指使用肉刑或者变相肉刑使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛而不得不供述的行为。由此可见，“刑讯逼供”从其自身概念上就包含了一种不法目的性在其中，已经不能单单看做是一种客观手段行为，确切地说应该是一种具有主观强迫性、手段暴力性、目标指向非法性的讯问手段。反观“威胁、引诱、欺骗”，我们则很难一刀切地指出其主观上存在压制强迫性，以使人存在“不得不”的无从选择，在讯问策略中“威胁、引诱、欺骗”犯罪嫌疑人，主要还是为了瓦解其心理防线使其更好地坦白陈述；在其客观手段方式上，“威胁、引诱、欺骗”是否也像刑讯逼供一样给行为对象造成身体或精神上剧烈疼痛的紧迫性并不必然，带有“威胁、引诱、欺骗”性质的讯问策略主要是为了“攻心”，最常见的方法有说服教育、使用证据、利用矛盾、情感影响等方法，这些方法在使用时对于犯罪嫌疑人并不必然造成疼痛伤害；另外，从目的指向的角度分析，我们更应该辩证地去分析“威胁、引诱、欺骗”，在日常生活中可能会有人为了一己私利而“威胁、引诱、欺骗”，以实现自己的不法目的，但在讯问策略的使用过程中其主要目的还是为了打击犯罪、维护社会秩序、保护公民合法权利不受侵害。笔者认为，以上这几点也正是厘清侦查讯问策略与非法证据排除规则模糊交叉地带的重要方面。
（三）裁量权平衡支点之上的“威胁、引诱、欺骗”
在现阶段，从我国的实际国情出发，在非法证据排除规则的运用过程中将刑讯逼供与“威胁、引诱、欺骗”加以区分是存在合理性的。于国际立法视角，从联合国所确认的刑事司法准则看，在《公民权利与政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》、《执法人员行为守则》等国际法律文件与文书中，也只是禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，并没有作出禁止欺骗性审讯方法的规定。{10}这主要是考虑到刑讯逼供因其对犯罪嫌疑人所造成的人身或精神的压迫性侵害，很大程度上影响到了自白之任意性，故应当对刑讯逼供所获得的口供一律予以排除。对于“威胁、引诱、欺骗”所获取的口供，并不能一概而论地将其纳入到非法证据排除的范围一律排除，而应当根据具体案件的实际情况，从主观目的、适用前提、运用程度等方面综合分析后，加以区分和裁量。
1．主观目的
运用“威胁、引诱、欺骗”进行侦查讯问，其目的是获取犯罪嫌疑人的真实供述和辩解，查明案件事实真相，侦查机关作为与犯罪作斗争的国家机器，其本身的职责就是在于侦破案件，揭露犯罪事实，打击犯罪。这与为了满足私利、获取非法利益的“威胁、引诱、欺骗”具有本质区别。策略的使用并不是为了满足某个侦查员的一己之私，更不是为了想侵害某个特定人的合法利益，而是为了发现案件事实、打击犯罪，维护公平正义的司法环境和稳定的社会秩序。
以侦讯贪污案件为例，犯罪嫌疑人的贪污行为是为了谋取非法利益满足私欲，其行为侵害的是国家和社会的公共利益和秩序，并无特定被害人，且犯罪嫌疑人多为国家工作人员等特定主体，其犯罪手段具有高智商性和隐蔽性，因此突破犯罪嫌疑人心理防线获取口供尤为关键，反贪人员此时往往会运用“恩威并施”、“兵临城下”、“步步为营”等讯问策略对犯罪嫌疑人心理防线形成一种高压态势以寻求突破，此时策略的合理运用就是以打击此种犯罪行为、维护国家和社会利益为目的，属于正当目的的范畴。
那么什么是不法目的的“威胁、引诱、欺骗”呢？以严打时期公安系统一味追求破案量、破案率为典型，在证据不足或者不满足逮捕条件，甚至不满足立案条件的前提下即对犯罪嫌疑进行不法讯问，威胁“犯罪嫌疑人”如果不按照侦查人员所认为的情况供述将会对其家人亲属采取一定措施手段，如：“你如果再不老实交代，我们就把你卧病在床的老父亲也抓起来。”这样的讯问手段其在主观目的上显然就不具备正当性，不应归于策略的范畴，而应当作为非法证据的获取手段，对这种口供应坚决予以排除。
2．适用前提
讯问策略的适用前提分为两个部分，一个是程序前提，一个是对象前提。程序前提是指是否满足立案条件、是否满足逮捕条件、是否满足破案条件；对象前提是适用对象是否是犯罪嫌疑人、是否是与案件事实有密切联系的相关人。侦查讯问策略的适用启动必须是以刑事案件为前提，满足“有证据证明有案件事实发生”且被审讯人员“有证据或线索表明其可能实施了犯罪行为”，这就要求首先已经立案或者处于接案后的初查阶段，有证据表明指向对象就是涉案人员或者与案件事实有着密切关联的人。由此可见，讯问策略的启动必须有一定的证据或者事实根据，相应地，应当被纳入到非法证据排除规则范围中的“威胁、引诱、欺骗”行为则没有此类条件限制，无论是在时间上还是空间上，无论是在程序要求方面还是适用对象要求方面都没有此种规范限制，因此这也是我们在划分“威胁、引诱、欺骗”性质归属时的一个重要依据。
3．运用程度
“威胁、引诱、欺骗”作为介于合法与非法之间的手段措施，对于其具体适用时“度”的把握尤为重要。然而基于目前我国的立法现状，对于“度”的标准并没有明确的法律规定，此时我们需要设定相应的原则来加以规范和限制，以尽量将这个“度”圈定在一个合法合理的范围。目前学界关于讯问策略适用原则标准的讨论，以龙宗智教授为代表的认为合法与非法的范围应当遵守五个原则，即对象特定原则（只能针对犯罪嫌疑人，不能针对其他人，对未成年人限制使用）；必要性原则（即不得已的情况下使用）；方法限制原则（不能使社会和法庭受到良心上的冲击或者“使社会震惊”、“使社会不能接受”）；防止虚假原则（不得产生虚假供述以及由此引起的错案）以及用途正当原则（即这些手段的使用只能针对犯罪）。
具体而言，以吴某徇私枉法案为例。吴某，涉嫌徇私枉法，甲地人，某市中级人民法院法医室负责人，在法医鉴定问题上找他帮忙的人很多，常有甲地老乡前来寻求帮助，并送礼请他吃饭。在吴某徇私枉法案件的侦办中，由于缺乏充足证据线索，受贿问题无从查证。侦查人员通过分析吴某日常生活习惯及人际交往情况，了解到其与甲地的很多老乡都来往密切，决定采用“以虚控实”的讯问策略。在讯问过程中，侦查人员首先要求吴某交代经济问题，吴某矢口否认并以攻为守，称“有证据你们就拿出来，如果我没有我有权保持沉默，也不要在这里浪费我的时间”。侦查人员见时机成熟，首先拿出一个“沉甸甸”的提包说：“我这里有一批手机，你看看分别是谁的？”然后从中拿出两个手机打给了吴某，吴某一看是熟悉的老乡号码，脸上顿时消失了刚才的嚣张气焰，变得紧张起来。侦查人员乘胜追击，立刻提高嗓门装作十分生气的样子厉声道：“本来是想给你坦白从宽的机会的，既然你自己不要，就不要怪我们不客气了。”说着审讯人员便拿出了事先准备好的一摞厚厚的笔录摔到了桌子上，进一步紧逼：“证据都在这里了，再给你最后一次考虑的机会，错过了最后的机会可不要怪我！”吴某见此情景，乖乖交代了自己徇私枉法、贪污受贿的相关犯罪事实。
通过这个案例不难看出，本次讯问策略的运用针对的是犯罪嫌疑人吴某，对象特定；在案件难以找到突破点的情况下，侦查人员灵活运用“虚实结合”、“示形”、“恩威并施”等讯问策略对吴某展开心理攻坚，虽然其中不可避免的有威胁、引诱、欺骗的成分在其中，但是这并没有突破社会以及道德的一般忍受度，属于社会可以接受的范围，且其目的具有正当性，手段合理，在这样的一种讯问策略下迫使犯罪嫌疑人放弃心理防线壁垒，主动交代犯罪事实，亦没有违背虚假原则，不存在虚假供述的情形，更不会造成冤假错案的发生，其所获取的口供真实有效。关于“度”的准确把握，也就是一个原则适用和合理规范的要求，更是厘清“威胁、引诱、欺骗”性质归属的又一个重要标准，其关键在于要判断清楚该取证手段是否侵犯到相关人的宪法性基本权利。
四、结语
笔者认为，在我国目前犯罪高发且呈上升趋势的社会大背景下，关于非法证据排除规则的发展完善不可急于求成，这是一个循序渐进的完备过程。就我国目前的侦查技术而言还不足以将属于侦查策略的“威胁、引诱、欺骗”一刀切地纳入到非法证据排除规则的范围，而应当通过具体分析其属性加以区分、取舍。对于侦查讯问策略与非法证据排除规则重要交叉冲突地带的“威胁、引诱、欺骗”而言，我们很难在这一模糊地带划分出一个具有普适性的直线标准，因此必须保证裁量权这一平衡支点不可偏废，把取证行为是否侵犯到相关人宪法性基本权利作为考量标准，在整体原则适用的规范制度之内具体问题具体分析。在裁量的过程中，进一步明确侦查讯问的规范限制，保障犯罪嫌疑人的合法权益；同时也要不断补充和细化裁量标准，并尝试建立非法证据排除判例制度，使得自由裁量权的行使有参照依据、更具可操作性。
如果说很难用一个屏障将彼此一分为二隔离开时，完全可以尝试以普适性原则和客观依据为经纬、以裁量权为交织点、以一个个判例为网孔，搭建起一张有韧性而又灵活的网，二者之间有对立也有统一，有区分也有融通，以此来真正化解侦查讯问策略与非法证据排除规则之间的交叉冲突。
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