admin 在 2015-09-24 00:00 提交
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沙万中，甘肃政法学院公安分院副院长，教授，硕士生导师，主要从事司法鉴定研究；方姚，甘肃政法学院2013级诉讼法学专业硕士研究生，主要从事刑事诉讼、物证技术研究。
一、导论
指纹技术的发现与运用对社会管理和打击违法犯罪做出了不可磨灭的贡献，其技术的运用较早，各国也较为重视，但是其科学性基础仍有待证明。近年来，媒体曝光的多起指纹鉴定的错案和官方所做的实证研究，均使指纹鉴定的科学性受到空前的挑战。另外，在新刑诉法出台之前由于制度保障，鉴定人出庭率极低还不足5%{1}，当事人无法与鉴定人进行质证，即使鉴定人出庭，当事人因缺乏专门知识也无法与其就鉴定意见中的专门问题展开辩论。法官也不具有专门知识，无法对鉴定意见进行审查，因而对鉴定意见的质证、审查一直流于形式。刑诉法修改后，建立了专家辅助人制度，但是该制度仍不全面，在实践运用中存在很多的问题。本文以指纹技术的现状为视角，论述指纹类专家辅助人出庭质证的必要性与必然性，就指纹类专家辅助人如何出庭质证进行制度设想，并总结对鉴定意见技术性问题质证的切入点，希望对指纹类专家辅助人出庭质证理论的深入研究起到抛砖引玉之作用。
二、指纹类专家辅助人出庭质证的必要性与必然性
指纹检验鉴定技术由于其良好的人身识别性而被重视和运用，指纹技术在我国至少有三千多年的运用历史，已被社会大众广泛接受和认可，有“证据之首”的美誉。2012年之前，“鉴定结论”享有很高的证据地位，而相应的专家质证制度没有建立起来，指纹鉴定在庭审中很少受到质疑与挑战。近年来，指纹鉴定方面暴露的问题越来越多，指纹技术因科学基础不可证实、标准不一、错误鉴定等问题而备受争议，当事人急需专家辅助人出庭提供技术支持，帮助其质证鉴定中的专业问题，以证实指纹鉴定意见的可靠性或不可靠性。
（一）指纹鉴定的正确率备受质疑
英格兰指纹鉴定协会曾做过一项研究，他们找出了10对指纹和捺印样本的照片，分别送到英格兰、威尔士指纹局，要求具有十年以上指纹鉴定经验的专家对其独立进行检验鉴定。这10个指纹鉴定中，有9个已经被鉴定过，其中6个完全可以认定，3个可认可否，第10个鉴定中的指纹分别来自两个不同手指。研究结果显示，鉴定人标出符合的特征点互不相同，对于能否作出认定结论，意见分歧很大。其中有一例44%的鉴定人认为可以认定，而56%的鉴定人认为不能认定{2}。另外，据英国《经济学人》杂志报道，美国联邦调查局曾将一宗案件中的两枚指纹分别送给35家鉴定机构，结果显示：有8家机构不能认定第一枚指纹，6家不能认定另外一枚，平均失败率为20%{3}。此外，还有更多的案件报道错误的指纹鉴定，这些均表明指纹鉴定的正确率或错误率有待科学检验。
（二）指纹鉴定没有明确标准
一直以来，指纹鉴定的标准是各说纷纭，先后出现了最低特征数量标准、数量——质量标准、面积——质量化标准、拓扑学标准、形态学标准，但并没有形成统一的标准。以最低特征数量标准为例，瑞士规定指纹鉴定的符合特征点不得少于8个；德国规定清晰的箕型纹、斗型纹时符合特征点不得少于8个，其他情况不得少于12个；而西班牙规定不少于10～12个；荷兰、奥地利、法国均规定具有12个以上符合特征点才能认定；英国表现较为保守，规定最少16个特征点；其他国家规定的最低特征点数量甚至达到24、27个{3}。由此可见，各国在符合特征点数量上都很难达成一致，更别说形成统一的标准了。在我国，虽然司法部逐渐制定《司法鉴定技术规范》但仍不全面，并没有对指纹鉴定进行规范，而是根据多年指纹检验鉴定的实践经验，初步形成了一个约定俗成的、不成文的标准，一般以7～10个细节特征吻合为同一认定标准。但这个标准并不具有强制力，各鉴定机构在鉴定中做法并不一致{4}。
（三）鉴定行业管理混乱
直至2005年人大常委会才通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，对于鉴定机构、鉴定人进行了制度规范，但对相关的标准、执行、监督等问题并未明确规定。各鉴定机构设立的标准太低，导致大批的社会鉴定机构成立。鉴定机构的仪器设备、技术水平、鉴定人员的水平参差不齐、地域化明显。司法鉴定市场化经营，鉴定意见的中立性很难保证，甚至出现花钱买鉴定意见的乱象，而相应的惩罚措施缺位导致民众对鉴定意见的信任度较低{5}。
（四）专家辅助人出庭质证是我国法制发展的必然现象
2012年后，《刑事诉讼法》首次引入了专家辅助人制度，庭审对抗性的增强，专家辅助人的出庭质证有了制度保障。随着社会大众法制观念的增强，庭审的质证也越来越激烈，专家辅助人的价值也将被重视，专家辅助人出庭质证也必然将成为一种常态{6}。尤其是指纹类专家辅助人，由于指纹的科学性备受质疑，指纹鉴定意见的证据效力也正在经受一个考验期。2002年美国宾夕法尼亚州东区联邦地方法院的资深法官Louis Pollak首次在法庭上指出指纹鉴定不科学，作出拒绝接受指纹鉴定结论为合法证据的裁决{7}。
三、指纹类专家辅助人的选任与质证前准备
（一）指纹类专家辅助人的选任
首先，指纹类专家辅助人需要有一定资格。《刑事诉讼法》第一百九十二条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”刑诉法中将专家辅助人称为“有专门知识的人”[1]，然而法律并没有规定其是否需要具有一定的资质。专家辅助人应需要有一定的限制条件但不宜过严。过严导致范围的缩小，影响专家辅助人的聘任；过宽则导致一些假专家进入诉讼，歪曲科学，给诉讼造成阻碍。从目前情况来看，有一定指纹检验鉴定知识的鉴定人、教授学者、科研工作者等被公认具有检验指纹能力的人均应纳入指纹类专家辅助人的范围之中。其次，刑诉法第三十一条并于回避的规定中并未将专家辅助人纳入在内，而《刑事诉讼法》一百九十二条第四款规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”也就是说专家辅助人应同鉴定人一样应当应当在回避范围之内，且专家辅助人也应当从有鉴定资格中选任。但是建立专家辅助人制度是为了帮助当事人维护其合法权益，其职业内在与鉴定人就鉴定意见进行辩论的属性使其不可能完全保持中立，在立场上必然会具有偏向性。然而，回避制度本身就是为了保持中立防止相关人员的偏向性保障庭审的公正、公平，专家辅助人与委托人具有天然的利害关系，设置回避制度既没有理论上的必要性，也没有现实上的操作性{1}。最后，根据一百九十二条规定，专家辅助人出庭参与质证必须经法庭的许可，法庭经审查后决定其是否参与诉讼。法庭应当对申请专家辅助人的事由与专家辅助人是否具备相应的资格进行审查。
（二）准备质证
现阶段，我国缺乏鉴定意见的庭前开示制度，鉴定意见只有在庭审时才出示或宣读，辩护方在开庭审理前往往很难知晓鉴定意见的具体内容，开庭时也就很难以对鉴定意见进行有效质疑{8}。应当建立鉴定意见的庭前开示制度，并赋予专家辅助人一定的查阅、摘抄和复制权，专家辅助人可以了解指纹检材、样本的发现、显现、提取、收取的方法与过程，询问检材、样本的移交、管理和保存情况。专家辅助人可以就鉴定意见中的有关问题向鉴定人了解整个鉴定的具体情况，并可以查阅、复制受理登记表、委托书、鉴定意见、特征比对表等相关材料。专家辅助人只有充分了解检材、样本的情况与鉴定的具体方法、过程才能发现鉴定中存在的问题，才能对鉴定意见进行有效的质证。
四、指纹类专家辅助人的质证技术
专家辅助人意见作为弹劾证据与意见证据，其内容须针对鉴定意见涉及的专门性问题作出，因此关于鉴定意见的证据规则决定了专家辅助人意见的内容{9}。新刑诉法及其司法解释、2005年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》[2]对鉴定的规范、程序和鉴定意见的审查判断均作出了具体的规则，给专家辅助人挑战鉴定意见的证据效力指明方向、提供确实的依据。依据以上法律规范，指纹类指纹类专家辅助人质证的内容应着重针对以下几个方面的技术性问题进行。
（一）鉴定主体资质方面的缺陷
根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，鉴定人资质的获得、鉴定机构的设立需要满足符合一定的条件，并经审批程序后进行登记、名册编制和公告。首先要确定指纹鉴定是否属于该鉴定机构的执业范围，鉴定人是否具有指纹鉴定的资质。鉴定机构的业务范围需要申请批准后才能执业，鉴定机构中有无指纹鉴定所需的专业仪器设备，符合不符合司法鉴定的要求，鉴定人是否具有指纹鉴定的专业知识、经验、学历等资质条件。《规定》第二十四条规定：“1.鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2.鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的”不能作为定案的根据。这些问题作为律师或当事人很难发现，但是专家辅助人具有专业知识就能够发现问题。
（二）鉴定程序与方法的缺陷
1.委托程序
我国刑事诉讼法与民事诉讼法均赋予了当事人鉴定申请权，当事人提出鉴定申请后经法院批准决定是否决定鉴定。《关于民事诉讼证据的若干证据规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”鉴定机构的选择需要经过双方当事人的协商指定鉴定机构、鉴定人，不能由一方指定，且鉴定人属于回避范围的应当回避。另外，法院决定鉴定机构、鉴定人的选择，并由法院对外统一进行委托鉴定，私人委托鉴定的不具有证据效力。委托时，鉴定机构需要查验鉴定委托书、鉴定机构选择确认书等材料。
2.受理程序
案件的受理，是鉴定的起始程序，受理程序不合法将影响鉴定意见的效力。质证时可以从以下方面考虑受理程序是否存在问题：鉴定机构在受理案件时，需要审查、核对案件材料。检材与样本的来源、转交、保管状态如何，是否存在损坏材料的情况，从而影响鉴定结果；委托的手续是否齐全，鉴定事项是否明确；检材与样本情况是否经双方的认可，样本没有经过当事人双方认可不能作为比对样本；检材、样本是原件还是复印件，若是复印件是否能够证明与原件保持一致。受理案件后，鉴定机构应当指派两名以上鉴定人共同鉴定。
3.检材、样本的提取、收集
检材与样本是正确鉴定的基础，若不能保证检材与样本的可靠性，鉴定意见的准确性就无从谈起。如果指纹是现场显现提取的，是用的粉末、特种光源、胶带等物理方法还是熏染、溶液等化学方法，指纹的纹线、特征是否被破坏，特征是否清晰、充足，有无鉴定的条件。如果指纹需要进一步处理，如指纹的图像的增强、去除复杂背景等，那么该处理的方法与程序有无记录，该操作结果能否被重复操作得出，且是否改变了指纹的特征。另外，样本分为案前样本和案后实验样本，若是案前样本则需关注其保存方式，是否具备鉴定条件；实验样本在收集时必须是与检材特性无本质差异，如是否是相同部位，指纹是否立体完整、数量是否充足、特征是否清晰。指纹有无搓动、重叠、变形，由于变形会使得指纹特征发生改变从而影响判断。
4.具体鉴定
在具体鉴定过程中，主要质证具体鉴定的的三个阶段。首先，检材与样本分别检验阶段。检材与样本是否正常，是否是套模形成、复印打印形成，检材、样本是否具备鉴定的条件，检材与样本是否是相同手指的相同指位。其次，在比较检验阶段，特征点的选取与比对、数量与质量是否符合标准。最后，在综合评判阶段，对差异点与符合点的价值评断。对本质特征的符合、非本质特征的差异或本质特征的差异、非本质特征的符合的分析、判断。“一个差异点说”认为如果两枚指纹包含了一个本质的差异点就不能作出同一认定，但在面对一例有许多符合点，只有一个差异点的鉴定时，部分鉴定人员倾向于用不适当的捺印、压力不均匀造成的纹线变形、指头表面不干净、疾病状态、疤痕、印痕位置的变化等因素来合理化这些差异点{1}。因而在质证时可以从此方面入手，让其解释作出此判断有何事实根据与差异点、符合点评判的主客观尺度，有何标准可以衡量。
（三）鉴定依据的非科学性
1.对指纹鉴定科学基础的质疑
指纹能够进行鉴定从而作出同一认定的两个科学基础：一是指纹人各不同，二是指纹会终生保持不变。关于指纹是否保持终生不变，英国的William J.Herschel曾做过实证研究，收集同一人在不同年龄段的指纹进行比对，发现指纹具有稳定的特性，基本上保持终生不变。然而指纹人各不同的观念早已根深蒂固，也被指纹鉴定人奉为圣经，但是实际上指纹人各不同的特性从未被实验验证过，而指纹鉴定人员正是运用这一前提来证明指纹鉴定意见具有可靠性{7}。2003年3月，美国司法部的研究机构——司法协会发布了《法庭乳突纹线（指纹）检验可靠性研究》，司法部在该文中承认对指纹具有特定性的理论基础只作了有限研究，需要做进一步的工作来证明指纹鉴定的统计基础，承认了指纹人各不同的特性未被科学证明{2}。指纹鉴定中人各不同的理论基础只是一个未被证明的假设，是指纹鉴定人的经验与信仰，而据此理论基础作出的鉴定意见的可靠性有待验证。
另外，在实际案件中涉及到的指纹基本上是残缺的指纹，其面积的平均大小只有整个指纹大小的十五之一{7}。因而指纹鉴定中能够发现的特征数量是有限的，而每个人的一枚手指上平均有75-175个特征，但却以小部分指纹去认定全部指纹，到目前为此还没有研究对此做法的科学性作出解释。从报道的案例来看，不同人在少数纹线的情况下指纹特征是可能相同的，如以色列的指纹鉴定人员已经发现了两个人的指纹有7个相同特征的例子{2}。
2.对指纹鉴定的标准的质疑
指纹鉴定一直没有统一的标准，在适用上也比较混乱，指纹类专家辅助人在质证时可以从该标准的科学性入手，驳斥其作出鉴定的依据。
（1）最低特征数量标准
最低特征数量标准是运用较早也是较多的标准。如前所述，各国规定的最低特征数量也不相同，有的低至7个特征点，有的高达27个。我国的最低特征数量一般为7～10个，细节特征数量较低，而不同人的少数指纹纹线是可能相同的，从而可能导致错误的鉴定。中外的学者也认为特征数量标准不是基于科学统计概率的研究，仅仅是经验上的推测是不科学的{10}。国际鉴定协会曾用3年时间对是否应当将最低特征数量的标准应用于指纹鉴定进行了调研，在1973年发表声明宣称：在指纹鉴定中符合特征必须要达到一定数量以上的标准是毫无科学依据的。并在1995年各国高级警官与指纹鉴定专家会议上发表Ne'urim声明再次以官方身份重申了这一立场{3}。
另外，最低特征数量标准在实际运用过程中也会出现很多问题。如鉴定人在发现较多的符合点时，就容易产生偏见，对明显的差异视而不见或者将其解释为由客观原因所造成的差异。在特征点不能作出同一认定时，将模糊不清的特征点视为符合点。
（2）质量——数量标准
该标准认为：单纯的数量标准太过于局限与机械，任何都是质与量的统一体，因而必须将两者结合起来进行判断。在指纹特征点的质量较高时，只需少量的符合点就能够作出同一认定；相反，在特征点的质量较低时就应当相应的提高特征符合点的数量{11}。对于特征点价值的判断，指纹鉴定人一方面依据自己的经验判断，一方面根据上世纪80年代辽宁省公安部门的统计数据。辽宁省公安部门曾对15000余枚指纹所有的特征进行了统计：“分歧”、“起点”的平均出现率为35.73%，“结合”、“终点”的平均出现率为43.96%；而其他特征点平均出现率均在5%以下，其中“小眼”的平均出现率为1.42%，“小桥”的平均出现率仅为0.6%{12}。据此可以计算出相同指纹的出现率从而作出判断。
然而，该数据的采集源自于上世纪80年代，30多年之后指纹细节特征点的出现率是否出现变化不得而知，而且辽宁省调研的数据地域化色彩浓厚，并不能代表全国人群指纹的整体特点。另外，全中国有约14亿人口共有140亿枚指纹，全球共有700亿枚指纹，而辽宁省调研的样本只占到全国指纹总数的1.1×10-6，样本数量太少不具有说服力。此外，对于特征价值的判断很多时候依赖于鉴定人的经验判断，并没有科学统计数据予以证明。
（3）面积——质量化标准
该标准的理论认为：指纹是一种图形，指纹的有效面积中充斥着“特征信息”，每条纹线都按照一定的密度充满特征，因此指纹的有效面积决定了其包含的特征信息数量{11}。该标准将指纹特征分为空位特征即纹线本身特征，基本细节特征即传统的9种分类细节特征，与特征细节特征如汗孔、伤疤等，计算这些特征的数量、出现率和指纹有效区域的面积，然后按照乘法定理计算有效面积内指纹特征随机出现的概率，从而得出鉴定意见。
此标准将指纹作为一种静态图像进行研究，而未考虑到在实际捺印过程中指纹极易产生变形、错误等问题，导致结论的不可靠。并且在如何判断指纹的空位特征是否相同和计算三类特征的出现率等问题上尚未明确，也没有具体的案例验证该方法的科学性。
（4）形态学与拓扑学标准
拓扑学的方法和标准，主要是考虑到它只与物体间的位置有关而不关注物体间的距离与大小，几何图形在经过连续变化后保持不变的共性，而指纹就具有多样易变形的特性，此标准就避免了指纹变形带来的问题。但是该标准缺乏深入的理论研究，其中的拓扑变换函数有待进一步研究，该标准在行业内的普遍接受率也不高。
David Ashbaugh将乳突纹线的特征分为种类特征、纹线的独特结构、细节特征的结构形态等三级，提出了“ACE-V”的“分析一一比对——评估——确认”指纹鉴定程序方法，即形态学的方法与标准。首先对三级特征的相互关系、质量、大小进行分析，其次评判纹线的符合点与差异点，然后在比对的基础上作出鉴定意见，最后再由另一位鉴定人独立进行分析、比对与评估后对鉴定意见进行确认{13}。然而形态学的方法在鉴定过程中没有跳出鉴定人主观经验判断的范围，只是由少数人的经验判断变成了多数人的，其标准的科学性与可靠性仍有待检验。
[1]刑事诉讼法与民事诉讼法均规定为“有专门知识的人”，鉴于其自身的辅助性特点和学界对其的称谓，本文采用专家辅助人的称谓。
[2]以下均称《决定》与《规定》。
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