admin 在 2015-09-24 00:00 提交
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一、法院调查证据的意义
证据调查是指司法机关、当事人及其诉讼代理人收集、审查、判断和运用证据等各种调查活动的总称{1}。就民事诉讼而言，证据调查主体包括法院、当事人及其代理人[1]。当事人调查收集证据是为证明自己的主张或反驳对方的主张；人民法院也有权调查证据，法官在诉讼中必须审查核实证据，以确信事实存在不存在，据此作出判决。有些案件，如果法院没有调查权，不能调查收集证据，法官内心确信的程度和事实发现的准确性将大大降低，而根据证明责任下裁判的可能性就将大为上升。这一状况应当避免。
就民事诉讼证据调查的内容而言，广义上，它不仅包括证据的收集和固定、保全，还包括证据的审查和判断，即法庭出示证据的活动也叫证据调查。有学者把证据的收集和固定、保全叫证据的形式调查，将证据的审查和判断叫证据的实质调查。证据的实质调查权应当属于民事诉讼法中的“审查核实”证据的活动{2}。在理论上，学者比较重视研究民事诉讼法有关法院的形式调查的规定，但是，应当将二者并重进行研究。如果没有特别标示出来，本文一般在广义上使用证据调查的概念。
以法院的形式调查的范围为话语中心，法院证据收集调查权的存废曾经是我国学者界分职权主义和当事人主义诉讼模式的重要依据。有学者认为，法院应当是消极的、中立的裁判者，不应当主动收集证据和进行事实调查，不应当承担举证责任，法官不能根据自己的判断主动收集证据，法官的作用仅仅在于审查核实证据、确认或否定证据的效力[2]。这在理论上给当时正在推广的审判方式改革的实践找到了正当性的依据[3]。作为审判方式改革的集大成，最高人民法院2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下文称《证据规定》）大大收缩了民事诉讼法有关证据调查的规定范围。民事诉讼法第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《证据规定》把“人民法院认为审理案件需要的证据”缩减到“程序性的事项”或“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的事项。并且认为“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，需要“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集”。
这一做法，基本取消了法院依职权收集证据的权力。理由是：
1.对“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”事项的调查是司法权固有的一项职能。即使不作规定，国家仍然要对民事诉讼进行最低限度的干预。
2.根据程序原理，对于诉讼中的程序性事项的调查，法院依职权进行权。即使当事人对程序性事项不存在争议，法院也应当进行职权调查确定。司法实践中，需要法院判断的是当事人争议的实体问题，这时往往需要依职权收集证据。
根据该规则，法院进行对案件审理中的事实问题证据调查，需要当事人根据《证据规定》第17条等规定申请法院为之。由于我国民事诉讼立法并没有明确规定法官释明权，也不实行强制律师代理制度，这对当事人的实体权利保障十分不利。实际上，一线的法官们则很快就发现法院调查证据的必要性。在实践中，即使当事人没有申请法院调查证据，甚至主动地在二审程序中调取第一审法院没有调取的证据，最后作出的判决令人满意{3}。
可以肯定，关于证据调查权的作用范围以及存废的争论短期内不会消失。《人民法院统一证据规定》（司法解释建议稿）根据当前司法实践的需要，集诉讼法和证据法学者的智慧、吸取了最高人民法院关于民事诉讼证据和行政诉讼证据两个方面的司法解释的经验和教训总结而成，该司法建议稿对于法院调查取证采取了什么样的立场值得关注。
根据该建议稿，法院依职权调取证据的范围比证据规则有所扩大{4}。它不仅将程序事实和涉及公益的事实作为法院取证的范围，而且还规定涉及身份关系的事实也是法院依职权调取证据的范围。它的亮点应当是该建议稿第110条第二款规定“人民法院为审核对案件事实有重要作用的证据，或有重大疑点的证据，需要进行勘验等取证活动，不受前述规定的限制。”这其实将法院依照职权调查取证的范围与审查核实判断证据的范围作了区分；后一情况下，它保障法院通过职权调取证据以获得内心确信[4]。
在实践中，实质的证据调查更应当受到重视。现代民事诉讼对传统上竞技式的民事诉讼进行了大量的矫正。表现在英美法上，就是通过完善证据开示程序促进当事人充分地提出证据，并且加强法官在审前程序中的管理权限；表现在大陆法上，就是当事人双方都有诉讼协力义务，不负证明责任的一方当事人有事案解明义务等，这些对于法庭通过足够的证据获得内心确信意义十分重大。
二、法院依职权调查证据的功能
在新世纪建设和谐社会的政治背景下，中国民事诉讼法面临着重大的转型。就价值判断而言，不仅仅是要求达到程序公正，而且要求同时实现程序公正与实体公正。多元化的纠纷解决机制在一定的程度上就兼顾了程序公正与实体公正。就司法解决纠纷而言，则是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，这也是民事诉讼程序走向民主化、人性化的标志。法院充分履行审判职权并不意味着当事人的诉权就被压制，相反，强调裁判社会效果的政治诉求其实也是让当事人真正地分享法律上的权利。当事人获得权利必须依靠法院职权发挥作用。无论是英美对抗制下的证据开示，还是搞辩论主义的德日等国，都离不开了法院职权促进证据资料的汇集以发现案件事实。民事诉讼的发现真实、保护私权的诉讼目的是其最基本的诉讼目的之一{5}。
白绿铉教授较早就深刻论述了这个问题。“当事人决定审判对象即争点并证明所争事实”，是当事人主义和辩论主义的特征，是“现代民事诉讼的基本诉讼机制。”“当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论。现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则，并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制，为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。”他认为，现代民事诉讼的两种不同运作方式，只是启动法院职权的方式不同而已，并不存在采取哪种方式法院职权更“强”或更“弱”的问题。各国民事诉讼法采用何种运作方式并不是绝对的，不能将英美的当事人主义和大陆法系的当事人主义概念对立。他把两大法系的民事诉讼运作方式可以分为两种：由当事人负责程序运作的当事人进行主义和由法院负责运作的职权进行主义。由于英美法实行对抗制，从内容到形式都是当事人主义，所以，把当事人负责程序运作的当事人进行主义叫当事人主义亦可。德国等大陆法系国家的诉讼制度叫辩论主义，而程序运行的方式则是职权进行主义。后者与中世纪封建社会的职权探知主义或纠问主义有质的区别{6}。
就具体制度看，以德国为代表的欧洲大陆法系国家民事诉讼中，法官无论是在审判活动中还是在收集调查证据活动中，法院均有主动权。各国普遍规定了法院收集调查证据的职责以及范围和程序，如法国《新民事诉讼法典》第10条明确了在证据方面法官地位的重要性：“法官有权依职权命令采取法律上允许的一切调查措施。”德国民事诉讼法典也规定了法官调查证据的方式，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第355条（1）规定：“调查证据，由受诉法院为之，……（2）对于命令进行某一种或另一种证据调查的裁定，不得声明不服。”并且详细规定了法院调查收集证据的几种方式、期间等。在证据调查内容、顺序、范围、方法等问题上，以及何种证据证明何种事项，法官可依职权决定是否进行调查，法官还有权决定应否采取调查措施以及采取何种调查措施。
虽然辩论主义要求，直接决定法律效果发生变更和消灭的事实（要件事实）必须由当事人主张并进行辩论，但是，直接决定法律效果发生变更和消灭的事实往往不能用直接证据证明，需要用间接证据证明，而间接证据如何去证明要件事实，却需要法官职权调查调查、行使阐明权等方式进行。因此，法官可以采取他认为对于查明案件事实真相有必要的一切方法和措施来发现案件事实。如法国《民事诉讼法典》第27条规定：“法官有权不拘形式地询问一切能够给他说明情况的人，以及询问裁决可能涉及到他们利益的人。”德国民事诉讼法甚至认为，收集调查证据的主要责任在于法院而不在于当事人及律师，法官应尽其所能使案件真相显现出来，为此，法院收集证据不应受当事人举证责任的限制，法院随时可以采取主动行为，调查一切与案件有关的事实{7}。
其实，通过证明过程来理解辩论主义，就发现间接证据的运用是十分复杂的过程，有多少间接证据需要当事人出示，视法官是否获得确定的心证来决定。在法官没有获得确切的心证之前，法官可以要求当事人提供更多的证据材料，可以依照职权进行勘验、委托鉴定等方法审核证据；在特殊的情况下，还可以采用一些非法定的证据方法进行证明。总之，法官对案件事实负责，他可以要求不负证明责任的当事人协同发现案件事实，也可以依据职权进行证据调查。充分认识法官的自由心证在实践中可能发挥的作用，可以发现传统的辩论主义或当事人主义的诉讼范式在当代民事诉讼中已经发生革命性变化，其作用范围越来越受到限制，法官收集调查证据已经越来越成为实现个别正义和社会正义的程序手段。
三、我国法院证据调查制度的完善
我们需要什么样的民事诉讼制度？其实，这一答案不是我们预设的。经过近20年的审判方式改革，司法已经走向了务实的立场。中国法学过去所理解的“当事人主义”已经逐渐让位于协同主义的诉讼理念[5]。现代各国民事诉讼法都承认法官的诉讼指挥权，并且大陆法国家尤其重视法官阐明权，努力促使双方当事人享有实质对等的公平辩论机会，就是要为法院作出公正的判决提供有力的保障。德日民事诉讼法还规定了当事人的真实义务，要求双方当事人之间的真诚合作，共同发现证据，查清事实[6]。按照学者的观点，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确，在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度，至今没有崩溃；然而，在同样的教科书所详细论述的那样，辩论主义在很多问题上已被突破，或者受到限制，这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上，许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化，无论作为原则或者例外都难以弥补。不仅司法的内在本质要求以协同主义取代传统的辩论主义的观念，而且，建设以和谐为核心价值观的社会对司法也提出了这样的要求。就当事人与法官收集证据的功能分担而言，要求法官有更多的权力和义务去取得相应的证据，通过立法建议完善。
（一）确立文书提出义务
对于待证事实有重要性的文书，举证人有正当理由证明文书由对方当事人或第三人持有，可以向法院申请对方当事人或第三人提出文书。这一义务的本质是对方当事人或第三人在公法上的义务。这一点与证明妨碍不同，它是行为责任，后者主要表现为结果责任。程序上，大陆法系各国民事诉讼法规定，当事人应当向法院提出申请，由法院发出提出文书命令。其适用范围在扩大。日本民事诉讼法中，一方当事人向对方或第三人提出文书命令原来仅限于与案件的法律关系有关的范围，后来扩大为只要与案件有关，被申请人就有提供文书的义务。这是实际上是扩大了律师收集证据的权限，也减少了当事人申请法官调查证据的需求。
（二）当事人讯问制度
在民事诉讼中面对对方当事人的讯问，当事人并无沉默权。如果一方当事人在诉讼中拒绝回答对方的问题或经过法院要求仍然拒绝陈述的，法院应当根据具体情形以及拒绝的理由等，根据自由心证确定其对立方当事人主张的事实是否已经得到证明。
（三）谨慎排除违法取得的证据
违法取得的证据在民事诉讼中应当根据不同情况决定是否使用，不能一概予以排斥。因为，非法证据排除制度首先是刑事诉讼中针对警察非法取证而设的，民事诉讼中使用得并不普遍。美国各州刑事诉讼法有非法证据排除，其目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无瑕，防止警察权力的专横给公民自由带来不当的损害，保障犯罪嫌疑人的人权。但是，由公民个人非法取得的证据往往能够为法庭所采纳，即使在刑事诉讼中公民个人的取证方法违法也不一定被排除{8}。对于违法取得的证据的采纳与否，往往要根据证据在发现案件事实方面的价值与取证行为违法所损害的利益、法的秩序等方面的价值进行权衡。具体而言，如果当事人或其律师收集证据的行为的违法性达到了严重的程度，或采纳该证据将造成对他人实体利益的严重损害，法院可酌情排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：（1）采用刑事违法行为所收集的证据，比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据等，应当予以排除。（2）采用侵犯他人人格权、住宅自由权、人性的尊严、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据，比如在他人住房安装窃听器、摄像机等方式收集的证据，应当予以排除。（3）违背宪法、法律和行政法规等禁止性规定所收集的证据，如违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式收集证据，应当予以排除。这些行为取得的证据往往构成“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”。
（四）建立调查期日制度
无论是当事人申请法院调查证据，还是法官依照职权调查证据，都需要法官或法官助理等实施收集调查工作。但是，除勘验外，无论是司法解释还是民事诉讼法都没有对实施收集调查工作的程序进行规定。德国民事诉讼法的做法值得借鉴。德国在第一审民事诉讼程序中设专节《调查证据的一般规定》对证据调查的原则、程序进行了详细规定。第355条规定：“调查证据，由受诉法院为之。”即一般不得委托其他法院进行调查。第357条规定了“当事人公开、法定期日的通知”，即证据调查应当作为法院和当事人会合进行诉讼的期日，应当通知当事人到场。第367条规定，当事人一方或双方在证据调查期日不到场的，依照案件情况能够进行证据调查，仍应当进行。
为保障对证据调查程序的救济，德国民事诉讼法第358条规定，调查证据，如果必须进行特殊的程序，应当作出证据裁定。所谓特殊的程序，一般调查都会用到，如收集官方的报告、收集证人的书面报告、命令进行鉴定或勘验等，并规定当事人和法院随意不能变更证据裁定，除非要更正或补充证据裁定中记载的事实。这样，证据裁定不仅约束了当事人，也约束了法官。第366条规定了中间争点问题，即证据调查时在受诉法院或受托法官前发生争议，不解决此种争议就不能继续调查证据，而受命法官又无权调查时，受诉法院应当解决此项争议。
我国民事诉讼法和司法解释缺失类似的规范。法官过分地运用职权调查证据是不妥当的，但是，禁止或过分限制法官调查也是不适当的；如果不对调查证据所需要的程序进行规范更是容易出现程序的漏洞和当事人的不信任。毫无疑问，借鉴德国的做法，建立调查期日制度，并采用裁定方法处理证据问题，很大程度上可以解决证据调查对一方有利而对另一方不利时，如何以公正的程序来保障法官的行为不受怀疑和指责。
（五）重视和鼓励使用勘验手段帮助法官获得确切的心证
我国民事诉讼法和司法解释中的勘验是一种证据形式，但是，勘验在民事诉讼中使用得很不够。其实，勘验在民事诉讼中起着重要的作用，承担着多重职能：（1）固定或者提起物证；（2）勘验制作的笔录，可以成为一种独立的诉讼证据；（3）更为重要的是，勘验还可以核实证据，澄清有关证据中的矛盾，使法官获得比较正确的心证。所以决不能将证据勘验等同于调查证据。法官为了获得确切的心证去勘验证据，应当进行鼓励。只要遵守了勘验的程序即可。司法实践中，审理不动产纠纷、土地承包合同纠纷案件、相邻权纠纷等案件，有经验的审判人员常常要去现场实地勘验，以形成对案件事实的正确认识[8]。
（六）诉前证据保全
证据保全具有民法与民事诉讼法交叉的“中间法”的性质{9}，我国证据保全制度只有民事诉讼法第74条作了原则性的规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取证据保全措施。”
但我国民事诉讼法典并没有规定诉前保全制度。如果当事人提起诉讼前需要固定和保全证据，不能向法院申请证据保全，但是可以向公证处请求公证有关的事实，以免证据灭失或毁损时当事人无法证明自己的主张。虽然，一些法律特别规定了对于特定的案件可以进行诉前保全[9]，但无法解决实践之所需。全面建立诉前保全制度，这应当通过证据立法或民事诉讼法的修改来加以完善[10]。
[1]检察机关在再审程序中为提起抗诉有权收集证据。
[2]余庆斌，《民事诉讼应该从职权主义向当事人主义转变》，《社会科学研究》1994年第3期；张卫平，《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期等；时至今日，一些学者仍然主张完全废除法院的调查取证权。参见段贞锋：《民事诉讼中的法院调查取证权论析》，载《法制与社会》2008年第11期（中）；杨百胜，《法院的调查取证权应当取消》，载《湖北大学成人教育学院学报》2008年第06期。当然，也有学者早就对此持质疑的观点，参见江伟、刘荣军：《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》，《法学家》1999年第3期。近年质疑当事人主义模式的论文更多，在此不一一列举。
[3]上个世纪80年代末，我国法院系统开始强调当事人举证责任并开始了司法实践，1996年最高人民法院召开审判方式改革会议，决定在全国各级法院推广部分法院进行审判方式改革的经验。参见景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期。
[4]有学者认为证据的调查不应当包括证据的审查和判断，不包括开庭审理出示证据的活动。因此，在界定证据调查的涵义时，认为人民法院不应成为证据调查的主体。见唐东楚：《论人民法院不是证明责任主体》，载《河北法学》2002年第5期，第26页。
[5]参见肖建华，《构建协同主义的民事诉讼模式》，《政法论坛》2006年第5期。唐力，《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第6期。
[6]这样的诉讼结构就超出了传统辩论主义的范畴，1972年德国学者Bettermann最早采用“协同主义”进行概括。之后，德国学者巴沙曼（Rudolf Wassemann）在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对协同主义进行了诠释，认为它是民事诉讼法今后的发展方向。
[7][德]鲁道夫·巴沙曼，《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》，转引自唐力，《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第6期。
[8]参见张保生主编，《人民法院统一证据规定》（司法解释建议稿）第81页，中国政法大学出版社2005年版。
[9]如《海事诉讼特别程序法》第12条规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。2001年修订后的《商标法》第50条规定，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
[10]如法国《新民事诉讼法典》第145条规定：“对解决争讼可能有决定作用的事实证据，如果在诉讼之前，有合法理由需要加以保全或者加以证实，即可以根据任何有关人员的请求，依据起诉书或按紧急判决的程序采取法律所允许的各种预审措施。”第208条第4款规定：“如果证据有失效的可能，法官可以立即询问证人；有可能时，传唤当事人到场。”日本《民事诉讼法》法也有类似的规定。《人民法院统一证据规定》（司法解释建议稿）第119条借鉴了这一做法。
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{3}张亚东.论法官主动与被动的平衡把握[J].法律适用，2005，（12）.
{4}张保生.人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）[M].北京：中国政法大学出版社，2005.77.
{5}肖建华.回归真实：民事诉讼法的真谛[J].河南省政法管理干部学院学报，2006.1.
{6}白绿铉.论现代民事诉讼的基本法理—对我国民事诉讼制度改革的浅见[J].中外法学，1999，（1）.
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{8}肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.317
{9}肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.432-443.齐树洁事证据法专论[M].厦门：厦门大学出版社，2002.129.