admin 在 2015-10-14 00:00 提交
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为了有效解决行政执法证据与刑事诉讼证据的衔接问题，2012年修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款明确规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”随后，“两高”司法解释中又对这一条款作了进一步解释。[1]上述立法明确了行政执法机关收集的实物证据可以直接进入刑事诉讼中使用，不再需要刑事侦查机关再次履行取证手续。[2]但并未区分不同类型的行政执法程序，[3]也未区分不同类型的行政执法证据。根据行政调查与刑事侦查启动先后的不同，两者之间的关系可以分为三种模式：一是先启动行政调查后启动刑事侦查，这是司法实践中最常见的情形，即在行政执法中发现违法行为已涉嫌犯罪，依法将案件移送刑事侦查机关；二是两者同时启动或存在，如发现一定违法案件后，一些国家的立法或司法实践中允许行政机关与刑事侦查机关共同调查或同时调查；三是先启动刑事侦查后启动行政调查，这种情形多是刑事侦查中遇到专业事项需要行政执法机关协助，行政执法人员协助侦查人员取证，并不存在证据衔接问题。因此，行政执法证据与刑事诉讼证据的衔接或行政执法证据进人刑事诉讼中使用，仅发生在前两种模式中。同时，实践中还存在一种假借行政调查之名，行刑事侦查之实的情形。本文将从比较法的视角，对上述行政执法证据进人刑事诉讼的三种类型进行分析，并在我国法律的背景下讨论具体的审查规则。
一、行政机关正当执法获得的证据
这里所谓的行政机关正当执法，是指行政机关在其职权范围内，为实现一定行政目的而实施的执法活动。其区别于行政机关“以行政执法为名”进行的实现其他非行政目的的活动，如公安机关通过行政调查收集刑事证据的活动。
（一）进入刑事诉讼的正当性
在现代社会，行政机关的社会管理职能已经深入到了社会的各个角落，加之行政权的主动性、行政职能的专业性等因素，行政执法中很容易发现各种犯罪线索或证据。在德国、法国、希腊等国，为了发现实质真实，刑事诉讼法中规定，检察官有权要求行政机关提交在行政程序中获得的任何信息或材料，这些信息或材料可以也应当在刑事诉讼中使用。[4]在英美法系国家，任何具有相关性的信息或材料原则上都具有可采性，除非在制定法或普通法上存在排除其适用的正当理由，因而，国外文献中很少论及行政执法证据进人刑事诉讼的正当性问题。一个共同接受的原则是，行政执法机关在一个有效的（valid）行政调查中当然可以获得刑事证据，并在刑事诉讼中使用。[5]
我国理论界、实务界对行政执法证据进人刑事诉讼的正当性的讨论，概括起来主要有三种观点：（1）有助于打击犯罪、提高诉讼效率。这种观点认为，行政执法中收集的证据一般不具有回复性，很容易毁损和灭失，即使可以重新收集，也会造成侦查机关人力、物力的巨大浪费。[6]并且，书证、物证和视听资料类证据“本身是一种客观存在的原始资料，既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取”。[7]（2）实物证据的内在可靠性。这种观点认为实物证据具有较强的客观性、稳定性和不可再生性，除了被伪造的情形外，不会因为收集的主体或收集程序而有所差异。[8]因此，行政执法程序中收集的物证、书证、视听资料等，可以直接作为刑事证据使用；而言词证据具有主观性、易变性，不宜直接作为刑事证据使用。（3）两类证据具有共同标准。这种观点承认行政执法证据与刑事证据存在差异，但强调其共通性：都必须具有客观性、真实性、合法性；都用于惩治行政违法犯罪行为；在证据种类上相似；收集时都需要依法、公平、公正。[9]
分析可知，第一种观点的不足在于，公正是刑事诉讼的首要价值，包括实体公正和程序公正两方面，认定一个人有罪必须按照刑事诉讼法规定的程序进行，目的并不能赋予手段的合法性。因此，打击犯罪或提高诉讼效率等目的价值并不能使行政执法证据进人刑事诉讼具有正当性。第二种观点的问题在于，任何种类的证据都不具有天然的可靠性，实物证据在提取、保管、送检、鉴定等过程都存在被污染、被调换、被毁损的可能。根据证据法的基本原理，应当通过可辨识的特征或通过保管链条证明实物证据未改变状态，以保障实物证据的可靠性。[10]第三种观点的问题在于，由于行政执法与刑事诉讼在程序性质、程序目的等方面的不同，即使两类证据都采用了某些相同的术语，这些术语也具有不同的含义和要求，[11]刑事证据在证据资格、排除规则等方面的要求更为严格。如果第三种观点的逻辑成立，民事证据、仲裁证据等都可以进人刑事诉讼中作为证据使用，这显然是违背证据法理的。
本文认为，正是由于行政相对人的违法行为已经涉嫌犯罪，才产生了将行政案件移送刑事侦查机关的必要，因此，进人刑事诉讼中使用的行政执法证据绝大多数属于不利于被追诉人的证据。允许在较低程序保障条件下获得的行政执法证据直接进入刑事诉讼，最大风险是可能实质地降低对被追诉人的权利保障。[12]因此，提供必要的权利保障才能够赋予行政执法证据进人刑事诉讼中使用的正当性。
（二）进入刑事诉讼的权利保障模式
2011年刑事诉讼法修正案草案中规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”但在最终通过的《刑事诉讼法》中删掉了“经过司法机关核实”的表述。对于立法者为何删掉这一表述我们无从得知，但删掉这一表述并不意味着行政执法证据进人刑事诉讼不需要司法机关核实。[13]从比较法的视角观察，行政机关正当执法获得的证据进人刑事诉讼的权利保障模式，可以分为两种：
一是诉讼权利保障模式。即行政执法证据在刑事诉讼中能否作为刑事证据使用，取决于证据收集时的权利保障，主要指对被追诉人的基本权利、辩护权、不得强迫自证其罪、个人信息权等权利的保障。德国、法国等国的司法实践中，对于以严重侵犯公民基本权利的方式获得的证据，都禁止作为刑事证据使用，如以酷刑或其他非人道或严重侮辱性的方式获得的证据。行政程序中违反不得强迫自证其罪获得的证据也不得作为刑事证据使用，如在芬克（Funke v. France）一案中，法国海关官员扣押了申诉人芬克的一些文件，在要求申诉人交出银行账簿时，申诉人先同意，后拒绝提交。随后，法国司法部门欲以其非法隐匿文件为由起诉申诉人。欧洲人权法院认定，法国海关官员违反不得强迫自证其罪要求申诉人提出特定文件的做法已经违反了公约第6条。[14]同时，行政机关在执法过程中获得的特定文件、物品应当用于特定用途，一般不得违反特定用途而用作追诉犯罪的证据。诉讼权利保障模式主要适用于德国、法国等传统大陆法系国家，这些国家不存在单独的证据立法，仅在诉讼法中规定了少量证据条文，但这些国家的刑事诉讼法上有较为详细的刑事取证规定。对于严重违反被追诉人基本权利、诉讼权利和取证程序获得的行政执法证据，不得在刑事诉讼中使用。
二是刑事证据规则适用模式。是指行政机关正当执法获得的证据能否进人刑事审判中使用，取决于其是否符合刑事证据规则的要求。如美国《联邦证据规则》统一适用于任何主体收集的任何证据材料，因此，行政机关在行政程序或其他听证程序中收集的材料，如果想进人刑事诉讼作为证据使用，必须符合《联邦证据规则》的规定。在这一模式下，行政执法证据在刑事诉讼中使用必须与案件事实具有相关性，并不得属于证据排除规则的适用范围，还要与其他刑事证据一样接受对方的质疑。英美对抗式刑事诉讼以法庭为中心，强调诉讼双方的平等对抗。为了规范诉讼行为和防止诉讼过于竞技化，英美法系国家不仅存在统一或单独的刑事证据法典，还形成了丰富、复杂的刑事证据规则，如非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据排除规则、最佳证据规则、证人作证规则等。一项材料必须与待证事实具有相关性，并且不属于证据排除规则的适用范围，才具有可采性。因此，对于行政程序中获得的证据能否在刑事审判中使用，美国、英国等国主要采取了刑事证据规则适用的模式。
（三）具体审查的一般思路
就我国行政执法证据进人刑事诉讼的审查而言，行政机关正当执法获取的证据进入刑事诉讼要经过行政法和刑事诉讼法的“双重检验”。[15]首先要审查该行政执法证据的取得是否属于符合行政法的规定。由于我国缺乏统一的行政程序法，审查的依据主要是行政实体法和最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定。着重审查取证的合目的性、取证是否遵循法定程序、是否属于行政非法证据排除规则的适用范围。然后，再考虑其进人刑事诉讼的权利保障。从我国刑事证据立法来看，一方面，修正后的《刑事诉讼法》中，对勘验、检查、搜查、扣押、查封等取证活动的规定已有20多个条文。最高院《关于适用的解释》中从取证主体、取证方式、取证程序等方面，对物证、书证、视听资料、电子数据审查和认定作了规定，甚至对于书证中的“更改”、“更改迹象”等都作了细致规定。另一方面，我国《刑事诉讼法》及其司法解释中还规定了部分英美证据规则，如非法证据排除规则、最佳证据规则、物证鉴真规则等。[16]但从整体上看，我国立法上并不存在完备的刑事取证规则，也不存在与英美证据法一样成体系的刑事证据规则。本文认为，从给予被追诉人必要权利保障的角度出发，虽然《刑事诉讼法》第52条第2款中不存在“经过司法机关核实”这一表述，司法机关也应当对行政机关正当执法中获得的证据进行审查，除了审查取证是否符合行政法的规定外，还要审查取证程序中的诉讼权利保障，如是否存在以酷刑或其他非人道或严重侮辱性的方式取证，是否存在以强迫自证其罪的方式取证，是否严重违反了刑事诉讼法及司法解释中的取证规范；也要审查行政执法证据是否符合刑事证据规则的规定，如根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当排除该证据的使用。再如，根据最佳证据规则的要求，除非属于法定例外情形，提取或收集物证、书证应当是原物、原件。
二、行政机关“假借行政调查之名”获得的证据
除了行政机关正当执法获得的证据外，实践中还存在一种行政机关以行政调查之名，收集刑事证据的情形。这种做法规避了刑事诉讼法的适用、损害了被追诉人的权利。因此，应当禁止“假借行政调查之名”获得的证据在刑事诉讼使用。[17]
（一）“假借行政调查之名”获得的证据之排除
由于在具体案件中，违法与犯罪之间的界限并不清晰，加之现代警察身兼行政管理与刑事调查的双重职能，因此，各国司法实践中都存在行政调查权与刑事侦查权交错适用的情形。在美国，由于行政调查在启动标准、令状要求、权利保障等方面的要求都低于刑事侦查，实践中存在着警察以行政调查为借口收集刑事证据的行为。美国联邦最高法院在伯格（New York v. Burger）一案的判决中将这种行为认定为“规避性搜查（pretext search）”的两种情形之一。[18]在日本，司法实践中曾出现过，“警察为了侦查的目的往往滥用行政执行法上的‘留置’（允许进行保护留置或者预防留置至次日日落以前），以及《违警罪即决例》中的拘留（即不是通过审判，而是由警察署长作出的最长达29日的拘留）。”[19]在我国，司法实践中也存在警察借用行政调查措施进行刑事诉讼的情形，如对于犯罪嫌疑人到案本应通过《刑事诉讼法》中的传唤、拘传、拘留、逮捕等方式进行，但在实践中，作为行政手段的留置、口头传唤、抓捕被广泛适用在这一目的上。[20]刑事侦查机关使用行政调查手段收集证据的行为不仅缺乏法律授权，也实质性地规避了刑事诉讼法的适用，损害了犯罪嫌疑人的诉讼权利。我国立法上不加区分地允许行政执法证据可以直接进入刑事诉讼作为证据使用，带来的最大风险是削弱了对被追诉人的权利保障，另一个附带的风险是，可能强化公安机关“假借行政调查之名”收集刑事证据的实践。鉴于这种做法可能带来的危害，最高检要求在自侦案件中，“不得借用其他机关的行政、纪律措施控制犯罪嫌疑人、初告人，不得参与其他机关对违法违纪人员的看管。”[21]但公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2012）第51条则规定，“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理”，这种“就低不就高”的规定并不合理，极易导致公安机关通过行政手段获取刑事证据情形的出现。
证据问题不仅牵涉一系列规则的制定，更直接涉及当事人在法律程序中的权利保障。[22]为了保障刑事被追诉人的合法权益，各国刑事诉讼法上都规定了被追诉人被告知罪名的权利、接受律师帮助的权利、获得法律援助的权利、免费获得翻译的权利等诉讼权利，而在行政程序中，行政相对人一般并不享有这些权利。行政执法程序与刑事诉讼程序在程序性质、权利保障方面的差异，决定了两者在证据的生成和运用上的不同。根据证据法的基本原理，刑事诉讼证据的取得必须严格遵循正当程序，否则相关证据将被排除在法庭之外，而在行政程序中则不存在同样的要求。美国联邦最高法院多次重申，行政执法证据的取得不必严格遵循正当程序，可以根据行政程序的性质、具体案件情形放宽正当程序的要求。[23]在证据运用上，刑事证据的运用必须符合刑事证据规则的要求，而行政执法证据的适用则遵循较为宽松的行政程序证据规则。美国的通说也认为，适用于诉讼审判中证据规则并不适用于行政程序中。[24]因此，为了避免警察机关“假借行政调查之名”规避刑事诉讼法的适用，通过这种方式获得的证据必须被排除在法庭之外。
（二）“假借行政调查之名”的判断标准
对于如何判断行政机关是否假借行政调查之名行刑事侦查之实，最重要的是划清行政调查与刑事侦查之间的界限。从比较法上看，区分行政调查和刑事侦查存在三个标准：
一是主观标准。即以调查人员的主观动机作为区分行政调查和刑事调查的标准，如果调查人员以行政管理为目的，其行为属于行政调查，如果其以调查刑事证据或追究被调查人刑事责任为目的，则属于刑事调查。在克莱福德（Michigan v. Clifford）一案中，消防人员在完成灭火任务5个小时之后返回现场进行调查，并确定了火灾源于地下室，在查清火灾原因后又对整个屋子进行了彻底搜索，检察官承认消防人员这一搜索是为了刑事侦查的目的。据此，法官斯蒂芬（Stevens）指出，消防人员彻底搜索整个房屋的行为已经属于刑事侦查行为，应当取得侦查令状。[25]主观标准的不足在于，在具体个案中调查人员的主观动机难以查知，并且也难以形成具体、有效的事后审查标准。
二是客观标准。是指区分行政调查与刑事侦查的关键是，调查主体是否实施了刑事诉讼法上规定的强制措施或侦查措施。如果调查主体实施了刑事诉讼中规定的强制性侦查措施，则属于刑事侦查行为；如果调查主体未实施刑事诉讼中规定的强制性侦查措施，则需综合考虑调查行为是否存在合理的行政目的、是否带来了一定的行政处罚措施等。“如果调查的范围限于其行政目的，并且调查以合理的方式进行，那么，该行政调查被认为是客观合理的。”[26]如果调查主体以法律上未授权的手段或为了与行政目的无关的目的获得刑事证据，属于实质上的刑事侦查行为。
三是综合标准。这种标准综合了主观标准和客观标准，主张在调查人员有收集证据进行刑事追诉的目的或采取了与刑事诉讼措施相当的调查行为时，即属于刑事侦查行为。还有论者认为，在实践中，警察机关实施的行政调查与刑事侦查经常发生竞合，不宜简单地适用主观标准或客观标准来判断，而应当综合考察案件的全部过程，考量调查手段的必要性、紧急性，以及个人利益与公共利益的权衡等因素，进行个案衡量。[27]与前两种判断标准相比，综合标准更重视对个案情形的具体考察，具有更大的灵活性，但同样存在缺乏具体判断标准的问题。
（三）我国法律应采取之立场
本文认为，我国法律应当区分行政机关正当执法获得的证据和行政机关“假借行政调查之名”获得的证据，并应当将后者排除在法庭之外。鉴于实践中行政执法人员一般并不会承认自己的行为属于“假借行政调查之名”的恶意执法行为，在正当执法与“假借行政调查之名行刑事侦查之实”的判断标准上应当采用客观标准，并确立“恶意”推定规则（见下图）。[28]
具体而言，在个案中首先考察两个因素，一是行政执法机关适用调查措施是否合法，具体是指行政机关适用该调查措施是否符合法律保留原则（是否存在法律授权、调查措施的适用是否按照法律规定进行）和比例原则（是否适当、是否必要等）；二是行政调查措施的使用是否存在合理的行政目的，主要是根据行政实体法的规定判断具体行政执法机关的执法目的，[29]如根据《税收征收管理法》的规定，税务机关的执法目的是税收征管，一般而言，税务机关在执法中扣押某餐饮公司的卫生许可证的行为，并不存在合理的行政目的。如果上述两个评价因素中的任何一个的答案是否定的，则推定行政机关存在“假借行政调查之名”的行为，应由行政机关举证证明其行政行为属于正当执法，如果不能，则认定“假借行政调查之名”执法行为成立。如果两个评价因素的答案都是肯定的，则推定行政机关的执法行为属于正当执法，若当事人提出异议，应由当事人提出优势证据进行反证，如果不能有效反证，则认定行政机关的行为属于正当执法。
另一个需要分析的问题是，排除行政机关“假借行政调查之名”获得的证据的法律依据。我国《刑事诉讼法》第54条规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”在立法背景上，这一规定是针对刑事诉讼中的非法取证行为设立的，不仅对非法物证、书证采取了较为宽容的态度，也未区分“正当”与“恶意”取证行为，因此，无法通过对该条文的扩大解释来排除行政机关“假借行政调查之名”所获证据在刑事诉讼中的使用。本文认为，在《刑事诉讼法》第52条第2款允许行政执法中取得的实物证据可以直接作为刑事证据使用的背景下，必须防止行政机关（尤其是公安机关）“假借行政调查之名”规避刑事诉讼法的程序滥用（abuse of process）行为，因此，立法者可以通过司法解释的形式规定行政机关“假借行政调查之名”获得的证据不得作为刑事证据使用。
三、行政机关与侦查机关“共同调查”获得的证据
除了上述两种类型外，各国司法实践中还存在着行政机关与刑事侦查机关“共同调查”的情形。由于行政调查和刑事侦查在目的、性质和程序方面都迥然不同，对于行政机关与侦查机关“共同调查”获得的证据能否在刑事诉讼中使用，必须依据一定的程序规则进行审查。
（一）域外“共同调查”及其规则
在域外的立法和司法实践中，也存在着行政机关与侦查机关“共同调查”的情形：一种是“联合调查（investigation concurrently）”。如根据芬兰《初步调查法》（Preliminary Investigation Act）的规定，初查的机关只能是警察机关、海关、边防等部门，其他机关则无权进行刑事侦查。为了解决欧盟行政执法机构获得的证据能够在刑事诉讼中使用，实践中采取欧盟行政执法机关和刑事侦查机关“联合调查”的方式促进两种证据的衔接。这里所谓的“联合调查”，是以初查机关为主导机关，欧盟行政执法人员参与其中，按照刑事诉讼法的规定进行。[30]第二种是“联合执法”。如在我国台湾地区存在着警察机关与卫生机关、财政机关、环境机关等机关“联合执法”的情形，由于警察机关兼具行政警察与刑事警察的身份，也会形成行政机关与侦查机关“共同调查”的实践。台湾板桥地区法院在一起关于警察机关与税务机关“联合执法”的判决中认定，财政局稽查人员与警察在未持搜索票，也未征得被搜查人同意的情形下，搜查并扣押涉案物品违反了刑事诉讼法的规定；即使属于现行犯或存在急迫情形，也应在搜查后3日内报告检察官和法院。因此，所获物品的证据能力可待商榷。[31]第三种是“平行调查（parallel investigation） ”。在美国环境犯罪调查中，存在着类似于“共同调查”的做法，即由于行为人的行为可能同时带来行政责任和刑事责任，可以同时启动行政调查和刑事侦查，并且两种程序中获得的证据可以共享。但是如果检察机关或环境犯罪调查机关指挥行政调查机关进行某些调查行为或者参与到行政调查中，则通过行政调查收集的证据不得作为刑事证据使用。[32]
刑事诉讼法规定了被追诉人诸多重要的诉讼权利，在“共同调查”中极易出现主导机关不明、调查性质不清、适用程序缺失等问题，进而损害到被追诉人的宪法权利和诉讼权利。归纳上述域外做法可知，行政机关与侦查机关“共同调查”中获得的证据能否进入刑事诉讼中使用，重点是审查“共同调查”中的主导机关、“共同调查”的目的、“共同调查”中使用的调查措施等的合法性，以决定是否允许其作为刑事证据使用。
（二）我国司法实践中的“共同调查”
就制度实践而言，我国行政机关与刑事侦查机关的“共同调查”主要存在“提前介入”和“联合执法”两种形式，一般而言，前者是指对于行政机关已经启动的执法程序，侦查机关参与其中；后者是指行政机关与侦查机关共同对案件进行调查。由于缺乏具体法律规定，两者的实践运行存在着重合之处。
从“提前介入”这一术语的使用来看，在我国，这一术语最初是指作为法律监督机关的检察机关可以提前介入到刑事侦查程序中。[33]但不容忽视的是，我国大量法律文件还规定，在食品安全、知识产权、非法集资、证券期货投资、生产销售伪劣产品等领域，公安机关在一定情形下可以侦查机关的身份“提前介入”到行政执法程序中。[34]对于公安机关的“提前介入”，行政执法部门更看重的是，“利用公安的力量和侦查取证方面的经验，固定证据和控制违法行为人”。[35]从相关法律文件上看，这些文件仅授权公安机关可以“提前介入”行政执法程序，并未对“提前介入”的启动主体、启动标准、适用程序等作出统一规定。在启动主体上，有的法律文件中规定为“行政执法机关组织或商请公安机关介入”、[36]也有法律文件规定为“公安机关根据需要或视情况提前介入”；[37]在启动标准上，有的文件中仅笼统地规定“根据需要”，也有法律文件规定“犯罪嫌疑人有可能逃匿或销毁证据的”，[38]公安机关应提前介入；在公安机关“提前介入”后，对于应当适用行政程序还是刑事诉讼程序、出现错误后由哪一方承担法律责任等，相关法律文件中并未作出规定。
如果说公安机关“提前介入”行政执法程序，尚有低层级的法律文件进行规范，那么，我国司法实践中侦查机关与行政执法机关的“联合执法”则不存在任何法律上的授权，也不存在任何法律文件的规范。在我国司法实践中，存在着不同类型的行政机关与侦查机关“联合执法”的情形，根据其稳定程度的不同，可以分为三种类型：一种是由两者形成的较稳定的组织，如由税务部门与公安机关合作建立的“税警（联合执法、协助）办公室”、公安驻行政机关（环保部门、国土资源部门）工作室等；第二种是针对某类案件成立的临时性组织，如“某某类案件联合调查组（联合执法专项行动小组）”、“打击某某类违法犯罪联动工作机制”等；国家食品药品监督管理局还明文要求，药品监督部门和公安机关要“联合侦查和督办一批典型案件”[39]第三种是在个案中行政执法机关和侦查机关共同调查某一事件或某人涉嫌的违法犯罪行为活动。我国一些省、市的规范性文件中，还将行政机关与刑事侦查机关的“联合执法”作为“两法”衔接的重要机制加以肯定。
（三）“共同调查”所获证据的审查规则
由于我国行政机关与刑事侦查机关“共同调查”缺乏明确的法律授权和具体的制度规则，这种“运动式”的执法方式使得行政调查权与刑事侦查权边界更加模糊，直接导致了“权力越位”、“权力借用”、“侦查权前移”等问题。本文认为，我国未来的立法中，应当将“提前介入”和“联合执法”的适用限制在一定情形。行政机关与侦查机关“共同调查”中获得的证据不仅包括了上文所述的两种行政执法证据，对其的审查也更为复杂。审查的重点是“共同调查”中的主导机关、调查措施、调查目的等方面，以决定适用的法律规则（见下图），在此基础上，再判断所获证据能否在刑事诉讼中使用。
具体而言，在行政机关与刑事侦查机关“共同调查”中，如果主导机关是刑事侦查机关，行政机关则处于协助取证的地位，整个调查性质属于刑事侦查活动，调查中收集的物证、书证等能否作为证据使用，应根据刑事诉讼法的相关规定，进行综合审查和判断。例如，若侦查机关依照刑事诉讼法中规定的权限和程序合法取证，所获证据可以作为刑事证据使用；若侦查机关“借用”行政调查措施进行刑事侦查或行政机关越权使用刑事侦查措施，所获证据不得作为刑事证据使用。如果主导机关是行政调查机关，则区分不同情形：（1）“共同调查”中使用了刑事诉讼法上的侦查措施，如扣押、搜查等，这时的“共同调查”属于实质上的刑事侦查行为，取证行为是否合法、所获证据能否进入刑事诉讼中使用，应以刑事诉讼法为依据进行综合判断。（2）“共同调查”中为了获得刑事证据、追诉犯罪而使用行政调查措施，所获证据属于第二种类型“行政机关‘假借行政调查之名’获得的证据”，[40]应当排除在法庭之外。（3）“共同调查”中为了实现一定的行政目的而使用了行政调查措施，“共同调查”所获的证据属于第一种类型“行政机关正当执法获得的证据”，其能否作为刑事证据使用，要根据文章第一部分中确立的规则进行判断。如果行政调查机关的取证行为严重违反行政法的规定，则直接将其排除在刑事诉讼之外，其内在法理在于，这些证据属于“行政程序中的非法证据”，已经禁止在行政程序中使用，当然不得在程序要求更高的刑事诉讼中使用。如果这些证据不属于行政程序非法证据排除的范围，还要审查取证程序中的诉讼权利保障及其是否符合刑事证据规则的规定。
四、结语
在“违法-犯罪”二元追诉结构下，行政执法证据与刑事证据的衔接具有重要意义。在一些国家，两类证据的衔接并非一个制度难题。在传统大陆法系国家，为了发现实质真实，检察机关享有侦查指挥权，可以要求行政机关提供任何信息或物品作为刑事证据使用；在美国、英国立法上，并不区分行政执法证据和刑事证据，任何信息或材料欲作为刑事证据使用必须符合制定法、普通法上的证据规则。但在我国，由于检察机关与大陆法系国家检察机关的地位不同，并缺乏对抗制体系下完备的审判证据规则，两类证据的有效衔接更具复杂性，而立法上行政调查与刑事侦查边界的模糊、部分行政强制措施具有多重功能等，更加重了这一问题解决的难度。
从行政执法证据与刑事证据衔接问题的产生来看，正是由于行政相对人的违法行为已经涉嫌犯罪，才产生了将行政案件移送刑事侦查机关的必要，因此，进入刑事诉讼中使用的行政执法证据在性质上多属于不利于被追诉人的证据。那些主张通过细化证据移送规则、建立证据共享平台、完善证据转化机制等方式使行政执法证据更“便利地”进人刑事诉讼的论者，恰恰忽略了这一重大问题：立法上不加限定地允许行政执法证据可以进人刑事诉讼，将打破刑事诉讼中控辩双方原有的平衡关系，使被追诉人处于更加不利的境地。行政执法证据进人刑事诉讼中使用的最大风险是削弱了对被追诉人的权利保障，另一个附带风险是，可能强化公安机关“假借行政调查之名”收集刑事证据的实践。因此，必须从被追诉人权利保障的角度出发，认真对待行政执法证据进人刑事诉讼这一问题。
为了给被追诉人提供必要的权利保障，应当在《刑事诉讼法》第52条第2款及相关司法解释条文的基础上，区分不同类型的行政执法证据并建构相应的审查规则：行政机关正当执法获得的证据可以进人刑事诉讼中使用，但必须根据行政法和刑事诉讼法进行“双重检验”，司法机关既要审查取证行为是否符合行政法的规定，也要审查取证程序中的诉讼权利保障，以及所获证据是否符合刑事证据规则的规定（如是否属于非法证据排除的适用范围）；行政机关“假借行政调查之名”获得的证据应当排除在法庭之外，在正当执法与“假借行政调查之名行刑事侦查之实”的判断标准上应当采用客观说，并适用“恶意”推定规则；行政机关与侦查机关“共同调查”获得的证据的审查重点是“共同调查”中主导机关、调查手段、调查目的等方面，以决定适用的法律规则，并在此基础上判断所获证据能否作为刑事证据使用。
本文受中国博士后科学基金第53批面上项目资助（资助编号：2013M531572）、山东大学自主创新基金资助（项目编号：2012GN032）。
[1]根据大陆法系严格证明理论，言词证据的形成以犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人地位确定为前提，并涉及诸多宪法权利、诉讼权利的保障，因此，行政程序或前侦查程序中获得的言词证据仅在例外情形下可以直接作为刑事证据使用，如证人患严重疾病或已经死亡等。参见林永翰：“前侦查行为—行政调查与刑事侦查之中间地带”，台湾政治大学法律学系2006年硕士论文，第117-119页。我国2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条中对行政执法中获得的言词证据作出的例外规定，具备上述法理基础。本文所讨论的行政执法证据，限于行政执法中获得的实物证据。
[2]参见朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第129页。
[3]行政执法程序包括简易程序、普通程序、听证程序等，在立法上，这三种程序的程序严格性要求有所不同，但《刑事诉讼法》第52条第2款中并未加以区分。
[4]See M. Delmas-Marty&J. A. E. Vervaele eds.，The Implementation of the Corpus Juris in the Member States vol. 4， 307-326（In-tersentia 2001）。
[5]Donna Mussio， Drawing the Line Between Administrative and Criminal Searches: Defining the “Objective of the Search” in Environmental Inspections， 18 B. C. Envtl. Aff. L. Rev. 185，199 （1990）。
[6]参见宋伟：“证据制度重修：亮点多争议大”，载《人民日报》2011年09月14日，第18版。
[7]杨惠新、李长坤：“刑事诉讼中行政执法机关移送证据的转化与使用”，载《人民法院报》2004年6月4日。
[8]参见朱铭元：“司法实践新观念—纪检监察证据向刑事证据的转化”，载《探索与争鸣》2007年第1期，第45页。
[9]参见黄世斌：“行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探”，载《中国刑事法杂志》2012年第5期，第94-95页。孙伟：“行政执法证据刑事司法化的现实性浅析”，载《山西省政法管理干部学报》2013年第1期，第33-34页。
[10][美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，第219-220页。
[11]See William Twining， Rethinking Evidence: Exploratory Essays 223 （2d ed.，Cambridge University Press 2006）。
[12]See Scott E. Sundby， A Return to Fourth Amendment Basics: Undoing the Mischief of Camara and Terry， 72 Minn. L. Rev. 383， 407409（1988）。
[13]参见龙宗智：“进步及其局限—由证据制度调整的观察”，载《政法论坛》2012年第5期，第12-13页。
[14]参见林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第294页。
[15]参见2012年最高人民法院《关于适用的解释》第65条。
[16]参见樊崇义：“我国刑事证据制度的新发展”，载《法学》2011年第7期，第4-5页。
[17]我国司法实践中早就禁止公安机关“以刑事侦查之名实施具体行政行为”，如果出现这种情形，一般可通过行政诉讼加以救济。但公安机关也可能“以行政调查之名行刑事侦查之实”，后一种做法缺乏法律救济。
[18]另一种情形是不存在正当性法律基础的搜查，如根本不存在违法事实。See John M. Burkoff， The Pretext Search Doctrine Returns After Never Leaving， 66 U. Det. L. Rev. 363.，406（1988-1989）。
[19][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷·新版）》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第69页。
[20]参见马静华：“侦查到案制度：从现实到理想—一个实证角度的研究”，载《现代法学》2007年第2期，第125-126页。
[21]《关于人民检察院在办理直接立案侦查案件工作中加强安全防范的规定》（高检发政字[2004]37）第10条。
[22]See John D. Jackson&Sarah J. Summers， The Internationalization of Criminal Evidence: Beyond the Common Law and Civil Law Tradi-tions 5 （Cambridge University Press 2012）。
[23]See William H. Kuehnle， Standards of Evidence in Administrative Proceedings，49 N. Y. L. Sch. L. Rev. 829，857 （2004-2005）。
[24]See James E. Youngdahl， Rules of Evidence in Administrative Proceedings， 15 Ark. L. Rev. 138，138（1960-1961）。
[25]参见王兆鹏：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2004年版，第125-126页。
[26]Donna Mussio， supra note 5，at 201.
[27]参见陈景发：“论行政调查与犯罪侦查”，载《警大法律论集》1998年第3期，第20页。
[28]这一判断方式借鉴了美国学者对于警察是否属于“规避性执法问题”（pretext problem）的研究。See David 0. Markus， Whrenv United States : A Pretext to Subvert The Fourth Amendment， 14 Harv. Blackletter L. J. 91，109-110（1998）。
[29]存在合理的行政目的并不等同于必须存在违反行政法规定的情形，美国联邦最高法院在伯格（New York v. Burger）一案判决中的多数意见采纳了这一立场，而少数意见则认为，当具体的行政违法情形被查处后，任何进一步的调查都不具有合理的行政目的。See Perry S. Reich， Administrative Searches for Evidence of Crime: The Impact of New Yorkv.Burger， 5 Touro L. Rev. 31，46， 51（1988-1989）。
[30]M. Delmas-Marty&J. A. E. Vervaele eds.，supra note 4， at 283.
[31]转引自林慧菁：“论环境刑事案件之行政调查与刑事侦查”，台湾政治大学法律学系2007年硕士论文，第199-200页。
[32]Donna Mussio， supra note 5，at 209， 210.
[33]参见王超、周菁：“试论我国司法改革中的越位问题”，载《南京师大学报（社会科学版）》2002年第1期，第32页。
[34]参见《国务院办公厅关于贯彻落实全国知识产权保护与执法工作电视电话会议精神任务分工的通知》（国办函[2010]169号）《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电[2007]34号）等。
[35]张蕴慧，刘肖俊，郑凤和：“对完善非法行医案件行刑衔接机制的思考”，载《上海预防医学》2012年第24卷第5期，第259页。
[36]《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）。
[37]《国务院关于加强食品安全工作的决定》（国发[2012]20号）；《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》（国办发[2001]64号）。
[38]如《国家质量监督检验检疫总局、公安部关于在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪中加强行政执法与刑事司法衔接工作的通知》（国质检执联[2011]336号）。
[39]参见《国家食品药品监督管理局关于贯彻落实打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案的通知》（国食药监办[2010]443号）。
[40]实践中更为复杂的情形是：（1）有时行政管理和刑事侦查的目的可能交织在一起，如警察制止现行犯的情形。仅在“共同调查”的惟一目的是为了刑事追诉时，才属于第二种类型的证据；（2）“共同调查”机关在调查之初仅为了行政管理的目的，但随着调查之深入，公安机关可能从行政执法机关转变为刑事侦查机关，这种情形下也不属于“假借行政调查之名”的情形。