【作者简介】吉林省人民检察院

【文章来源】《检察日报》2013年1月28日
      刑诉法规定了关键证人应当出庭作证和强制证人出庭作证的情形，这对职务犯罪侦查的相关证据制度也将产生影响，笔者认为，与以上两项规定相适应，职务犯罪侦查需引入污点证人制度。
 
一、证人出庭作证制度的新规定
      证人制度的完善是此次刑诉法修改的一项重点内容，其中关于证人出庭作证制度的规定备受关注。同时，修改后的刑诉法对出庭作证的范围、证人及近亲属的保护、拒证权等内容进行了规定。
      1.明确了关键证人应当出庭作证的情形。
      关于证人出庭作证问题，修改后的刑诉法规定比原来的刑诉法更加符合诉讼要求与司法实践，增加了关键证人应当出庭作证的情形。刑诉法第187条规定:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。可以看出，并非所有的证人都必须出庭作证，而是要同时满足该条规定的三个条件的关键证人才必须出庭作证，即:对证人证言有异议;该证人证言对案件定罪量刑有重大影响;人民法院认为证人有必要出庭作证。
      2.确立了强制证人出庭作证制度。刑诉法第188条规定:经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。
      这是我国刑诉法首次以法律条文形式明确规定了强制证人出庭作证制度。此外，考虑到我国传统的“亲亲相隐”法律思想以及保护人权的司法理念，还免除了被告人的配偶、父母、子女的强制出庭作证义务。
 
二、对职务犯罪侦查提出的新问题
      1.职务犯罪侦查的特点及现状决定了证人证言往往处于证据的首要位置。
      目前我国的职务犯罪侦查技术手段仍很匮乏，配套制度不完善。职务犯罪日益呈现智能化、集团化、隐蔽性深、反侦查能力强、案发时间长(据相关部门统计，职务犯罪贪污贿赂案件案发一般在十年左右)、证据主要以证人证言为主等特征。行受贿案件中，行贿人往往作为案件的主要证人。贪污中的共犯既是利益的共同体，又是相互指证犯罪的证人。由于证人证言的重要地位以及职务犯罪中证人的这些特点，在职务犯罪侦查中，侦查人员不得不将办案重点放在对证人证言的搜集上。于是，传统的“坦白从宽、抗拒从严”的政策攻心手段依然是当前职务犯罪侦查中讯问、询问的主要方式，而这种方式不仅造成侦查机关办案效率低下，破案率难以保证，甚至出现违法办案现象，无法满足当前打击职务犯罪的需要。
      2.证人出庭后翻证(翻供)的可能性增加。
      职务犯罪侦查的一大特点就在于证据稀缺。此前在职务犯罪案件的开庭审理中，控辩双方对证人的书面证言进行质证，质证的范围基本不超出证人笔录所载内容，侦查阶段获得的有利于指控的证言更容易成为定案的证据。但一旦证人出席法庭作证，接受控辩双方的盘问，质证范围可能大大超出此前证人笔录所载内容，证人甚至可能改变证言。当行贿人与受贿人当庭对质，行贿人心理极有可能产生动摇，导致翻证的发生，侦查机关将面临出现错案的尴尬局面。另外，由于职务犯罪发案时间长，供述多靠当事人回忆，易有瑕疵。律师追问会造成证言的矛盾出现，使行贿证人产生翻证心理，使受贿人看到翻供希望，引发当庭翻证翻供。
 
三、有必要引入“污点证人”制度
      污点证人是指本身具有某种犯罪事实，但因了解重大犯罪情况并能提供主要或关键控诉证据，经与司法机关协商，由司法机关决定，赋予其一定程度的司法豁免权，因而促其提供证据证明他人犯罪事实的人。在职务犯罪中，污点证人的情形是普遍存在的，尤其在行受贿案件中，行贿人往往充当着“污点证人”的角色。我国并未确立“污点证人”刑事豁免制度，但在司法实践中早已经常运用，“坦白从宽”的政策就经常作为处理“污点证人”的依据。在修改后的刑诉法规定证人出庭制度后，职务犯罪侦查将面临更多的新问题、新挑战，为保证证人证言的真实性、稳定性，从而顺利侦破职务犯罪案件，有必要引入“污点证人”制度。
      1.污点证人作证是获取关键证据、侦破职务犯罪案件的利器，有利于提高职务犯罪侦查的成案率。
      在职务犯罪侦查中，尤其是行受贿案件，行贿人与受贿人往往会订立攻守同盟，其犯罪形式与手段也极其隐蔽，调查取证工作往往无从下手。因此，如能引入“污点证人”制度，以法律形式给予污点证人部分甚至全部的刑事豁免，以换取其与司法机关的配合，这样便提供了一种从内部攻破职务犯罪堡垒的方法，瓦解其攻守同盟。有人认为这样做会放纵了行贿犯罪，甚至提出行贿、受贿应当按照《联合国反腐败公约》第15条规定的“同罪同罚”的司法原则进行处罚，但笔者认为，这不符合我国当前加大打击职务犯罪的需求:一是目前我国处于经济犯罪易发、高发期，行贿、受贿“同罪同罚”可能导致案件查处不力，黑数增加。二是检察机关职务犯罪侦查手段单一，相关法律制度不完善。三是国民法律素养欠缺，对腐败危害程度的认识没有达到发达国家“零容忍”的国民素养。因此，通过引入“污点证人”制度给予行贿人一定的刑事豁免，有利于促使其如实作证，为侦查机关提供关键证据，缩短查案时间，提高成案几率。
      2.引入“污点证人”制度有利于消除污点证人的后顾之忧，鼓励其如实作证。
      由于污点证人本身带有“污点”，因此其最现实、最大的顾虑就在于自身的违法行为所要承担的刑事责任。随着修改后刑诉法规定了关键证人出庭作证制度，在今后的职务犯罪案件庭审中将有相当一部分“污点证人”作为关键证人而被要求强制出庭，这无疑增加了这类证人拒证、翻证的可能性。引入“污点证人”制度，以法律形式规定对职务犯罪“污点证人”的刑事豁免，有利于其建立作证信心，消除后顾之忧，从而配合侦查机关指证犯罪。
      3.引入“污点证人”制度有利于规范职务犯罪案件侦查的方法和措施，保护当事人的合法权利。
      职务犯罪侦查实践中，侦查机关常常依据“坦白从宽”的政策给予“污点证人”一定的交易豁免。但由于一直没有明确的法律规定，侦查机关在对“污点证人”运用这类政策时常常遇到很多问题:一是如何把握好对污点证人的“从宽”条件，没有统一标准;二是如何把握好对“污点证人”的许诺及其履行，这直接影响着办案的质量和司法机关的公信力;三是“污点证人”对于自己的作证结果无法明确预期，需由立法规定刑事司法豁免权对其予以引导。因此，引入“污点证人”制度将有效解决这些问题，从而规范职务犯罪的侦查，保护当事人的合法权利。