【作者简介】山东大学法学院2014级硕士研究生，主要从事诉讼法、刑事法研究

【文章来源】《湖南警察学院学报》2015年第3期
【内容提要】“蒙面证人”制度是一种隐匿证人身份或声音等形式的作证方式，主要目的是保护证人的人身安全。我国刑事诉讼法第六十二条规定的证人保护制度中就包含了“蒙面证人”制度的内容，这一证人保护制度与保障被告人对质权具有刑事诉讼法价值取向上的冲突，在厘清二者关系的同时探寻一条完善我国刑事证人出庭制度的新路径应当是解决我国刑事案件证人出庭问题的应然选择。
【关键词】对质权，蒙面证人，证人作证

一、“蒙面证人”的基本内涵
所谓“蒙面证人”制度，或称隐匿作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼活动中，由于某些原因，需要隐匿证人姓名、面貌甚至声音等方式，通过特定的法庭设备使证人接受法庭的质询的一种证人保护制度。我国刑事诉讼法的第六十二条首次明确规定了我国的“蒙面证人”制度。{1}
“蒙面证人”制度是一项重要的证人保护制度，一方面有助于消除证人的紧张和不安情绪，另一方面隐匿其身份，造成打击报复者无法确定证人身份，证人的人身安全得到了保障。在证人出庭的问题上，国内外学者一致的看法是必要证人出庭是原则性的要求，在某些情况下由于特定原因，部分证人不出庭或只提供书面证言是证人应当出庭的原则之例外。我国刑事诉讼法第五十九条规定了证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据，但是我国刑事司法实践中的现状是证人出庭率普遍低于10%,{2}这形成了证人提供书面证言而不出庭是“原则”，证人出庭参与庭审是“原则之例外”的怪象，不得不承认这是一个令人担忧的现状，从源头上造成了我国刑事被告人的对质权无从保护的后果。
这体现了我国当前刑事立法与司法实践中的矛盾现状：证人不出庭是“原则”，无从保障被告人对质权；证人出庭是“原则之例外”，新规定的“蒙面证人”制度的立法规定又造成了对部分被告人对质权的一层限制，成为保障被告人对质权语境中的一个例外。矛盾之中又存在例外的复杂现状无疑提供了很多值得从学术领域探讨的话题，本文将从保障被告人对质权语境下，从比较法的视角分析“蒙面证人”制度的运行，理顺在证人出庭作证问题上关于保障被告人对质权与保护证人安全二者何为原则、何为例外的关系，进而探讨我国的“蒙面证人”制度及证人出庭制度构建的应然之路。
（一）证人保护制度与保障被告人对质权的价值冲突
保障被告人的对质权一项重要的要求就是证人必须出庭接受与被告人的面对面对质，必须保证被告人与证人能够面对面的目光交流，不允许之间有任何障碍阻断。从另一角度，证人基于法院对于被告人的不信任，将个人的信息隐匿，通过非面对面的方式指证被告人的犯罪事实，这本身就是对被告人公开审判权利的一种限制甚至剥夺。从本质上说，保障被告人对质权和保护证人安全之间存在着固有的矛盾和冲突，这也体现了刑事诉讼价值多元的特征。
证人出庭作证无论是对于查明案件客观真实还是保障被告人行使其公正审判权利都意义深远。在要求一些证人必须出庭作证的情况下，加强对于证人安全的保护也是刑事诉讼对于人性的尊重和回归。至于保护可以达到何种限度，这涉及到刑事诉讼对于价值的平衡和取舍。现代刑事诉讼对于被告人人权保护的重视不断加强，其中一个重要的表现就是围绕着保障被告人对质权在内的公正审判权利做出一系列的制度设计，而“蒙面证人”等证人保护制度恰是通过限制甚至剥夺被告人的公正审判权来保障证人权利的一种例外，对证人的保护愈甚，就愈远离保障被告人对质权的价值取向。
（二）我国的“蒙面证人”制度
我国刑事诉讼法第六十二条首次以立法形式规定了我国的“蒙面证人”制度，主要规定了适用的案件类型、保护对象、保护方法、执行机关等。根据刑诉法的规定，我国的“蒙面证人”适用的案件类型是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪以及毒品犯罪等案件；保护的对象是在刑事诉讼中因作证而造成人身安全受到威胁的证人、鉴定人、被害人的本人及其近亲属；主要的保护方式包括不暴露外貌、住址和工作单位等个人信息的方式；执行机关包括人民法院、人民检察院以及公安机关。
刑事诉讼法修改之后的部门规定及司法解释对“蒙面证人”制度也有涉及。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十六条规定了检察机关可以在起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名代替证人、鉴定人、被害人的个人信息的证人保护手段。《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条规定了特定情况下，公安机关对于证人、鉴定人、被害人及其近亲属不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息等保护措施。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零七条中规定了特定情况下法庭采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施的证人保护手段，第二百一十条规定了审判人员在部分情况下对证人、鉴定人如实作证的保证书不得公开，在判决书、裁定书等法律文书中可以使用化名等代替其个人信息的保护措施。

二、比较法视野下的“蒙面证人”
笔者分别选取英美法系的英国和大陆法系的德国证人保护制度中的“蒙面证人”制度作为代表，进行比较法上的分析研究。
（一）英国的证人特殊保护措施
英国作为英美法系的典型代表，在其传统的当事人主义诉讼形态中，证人证言不可避免地会偏向其中一方，并很有可能遭受到承担不利诉讼后果的当事人报复或恐吓。英国于1999年生效的《青少年司法和刑事证据法》较为详尽的规定了针对部分特定证人的特殊保护措施。
在英国刑事诉讼中，特殊措施保护的对象主要有两类：第一类是由于年龄或无行为能力而需保护的证人，这类证人由于年龄太小或者缺乏必要的行为能力导致其在刑事诉讼过程中易受到攻击和伤害，并因此导致提供的证言可信性降低；第二类是由于作证的恐惧和忧虑而需要保护的证人，一方面，这类证人可能由于其恐惧和忧虑而降低证言的质量，另一方面，也是基于对于这类证人生命安全的考虑决定对其身份和声音等特征进行隐匿，在一定程度上保障证人免受被告方的报复和恐吓。
《青少年司法和刑事证据法》中所规定的“对案中易受影响和被恐吓的证人采取特殊措施的指示”的核心内容，自第二十三条至第二十九条详细规定了8种法庭允许的用于保护案件中易受影响和被恐吓的证人而使用的特殊措施，其中的第二十三条、和第二十四条第二十九条属于“蒙面证人”制度的体现。根据第二十三条，可概括为向被告遮蔽证人（screen），法官允许的特殊措施可规定，当证人在庭审中作证时，可以通过遮蔽方式或其他方式防止其看到被告人，以避免证人由于看到被告人而产生顾虑或紧张。根据第二十四条，可概括为现场连接（live link），法官允许的特殊措施可规定，证人通过庭审现场的电视连接的方式提出证据，通过这种方式使证人看见、听到法庭上的人且证人本身能被法官、进行该诉讼的合法代理人、翻译人员或其他人看见或听到。根据第二十九条，这项特殊措施是可通过中介询问证人（examination of witness through intermediary），主要是规定针对证人的任何询问，无论形式或地点，均可通过翻译或者其他经过法院允许的中介人员进行。中介人员的作用是向证人提问，与证人进行相关问题的交流以及就证人的回答向提出问题的人尽可能解释，使其可以被证人认可、被提问人所理解。
（二）德国证人保护制度上的“阶层理论”
作为大陆法系代表的德国，证人保护制度适用的刑事案件案件范围主要集中于重大的刑事犯罪案件。1998年前，德国并没有专门的证人保护方面的立法，有关证人保护的规定基本散放于德国刑事诉讼法、警察法和法院组织法中。德国专门的《证人保护法》于1998年生效，该法明确规定在庭审过程中，可以通过录像等方式对未出席庭审的证人进行质询，并规定部分易受伤害的证人能够获得指定律师的帮助，例如，若未满16周岁或证人有足够正当的理由不适宜出现在庭审中直面被告人时，可以通过录音或者录像等形式进行，或利用有线电视技术在其他的房间对证人进行质询，这些措施特别是出现在针对儿童的性侵案件中。在德国刑事诉讼法中，也有关于“蒙面证人”的规定，证人在接受质询期间，若证人明显没有能力代表自己行使正当权利且其利益有可能存在被侵害的风险时，经过检察官的同意，可请求指定的律师协助有关质询程序。在庭审期间，由于被告人的在场有可能对证人的心理造成某种伤害的，法官可命令被告人暂时退出法庭，这一规定特别地适用于德国的性犯罪或者暴力犯罪案件。
缜密严谨的思维一直是德国法享誉世界的特点，包括“蒙面证人”制度在内的证人保护程序同样显示出这样的特点，在制度设计上体现出明显的理性色彩，学者将这种理论称为“阶层理论”。阶层理论的主要涵义是指法律对于具有受危害风险或恐吓危险的证人根据其危险程度的强弱，实行不同层次、不同程度的保护措施，这其中有：匿名保护、视觉上的障碍（通过屏风或面具遮挡证人）、不公开审判、询问秘密证人（将被告人与辩护律师排除）、法庭外审理、视频传送、委托询问、司法警察询问、书面答询、传闻证人（警察询问证人后再以传闻证人身份出庭）。德国学者将其证人保护制度划分为三个阶段：第一阶段对被告人的公平审判权影响相对较小，包括匿名保护、屏风这笔、视讯传送等；第二阶段采取委托询问等方法；第三阶段对被告人公平审判权影响最为重大，由国家机关对于部分重要信息进行封存和保护，对于部分证人证言实行特免权，即使法官也无法知晓证人身份。德国的证人保护制度中的匿名保护、视觉上的障碍、不公开审判、询问秘密证人、视讯传送等手段都属于笔者所提到的“蒙面证人”制度，都是通过特殊手段隐匿证人姓名、面貌甚至声音，或利用特定的法庭设备使证人接受法庭的质询的一种证人保护制度。随着德国的证人保护制度层层深入，相伴而来的是对于被告人以对质权为核心的公正审判权利的背离以及对于刑事诉讼直接言词原则的偏离，这实质上又涉及到了被告人权利和以“蒙面证人”为代表的证人保护制度之间的价值冲突和矛盾，立法者只能在两种价值取向之间平衡以寻求妥协。

三、我国完善证人出庭制度的新路径
刑事证人出庭问题一直以来是我国刑事司法实践和法学研究中的重要问题，证人出庭作证率低的现象始终是一个制约法院查明案件客观真相的因素。笔者认为证人出庭的意义可以从两个层面理解，一是尽可能追求案件客观真实，一是保障被告人对质权等公正审判权的行使。在现代刑事诉讼法的研究中，程序正义与人权保障的观念不断深化，基于程序正义和权利保护的研究视角被学者更加重视。{3}我国刑事诉讼法中蒙面证人制度的设立，初衷就是通过保护证人安全，提高证人出庭率，促进案件事实的查明。但是“蒙面证人”制度是在保障被告人对质权语境下的一个例外，首先确立保障被告人对质权在内的公正审判权是刑事诉讼法保障人权这一价值追求的核心内容。另外，我国的证人保护制度起步较晚，在司法实践中经验不丰富，以刑事诉讼法为基础的立法规定也体现出程序不明确、方式粗糙等特点，需要借鉴国外的立法经验来完善我国的证人保护制度。我国学者基于证据法视角探求了诸多完善我国证人出庭制度的出路，本文则是立足于正当程序的视角，在广泛保障被告人对质权的语境下，重点分析“蒙面证人”制度的特别适用，试图为完善我国证人出庭制度探寻一条新路径。
（一）厘清原则与例外
在中国主流哲学观念里，“价值”一般被看作客体所具有的可以满足主体自身需要的功能或特性，大多数的刑事诉讼法的学者都接受这种主流观点，陈光中教授就曾明确指出关于法的价值，就是“法”对于满足社会、国家、个人等各个方面所能够产生的物质或者精神层面的积极影响，这种影响既可以是工具性的，也可能是其本身就存在的。{4}具体到刑事诉讼法，不能将刑事诉讼活动看作仅仅是以维护国家及社会的整体利益为目的的活动，刑事诉讼的总体目的应当是保障国家、社会整体利益与嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的个人利益获得大致的平衡，并维持着一种相对和谐的关系，确保诉讼过程公正、人道、合理、科学。
上文提到，在建立证人出庭制度的问题下，保障被告人对质权与保护证人安全在价值取向上确实存在着矛盾与冲突，我国的立法规定与司法现状关于这个问题也有着原则与例外倒置的怪象，因此，如果要梳理和完善我国的证人出庭制度，需要从价值观念上明确何为原则，何为例外，明确在不同的情况下对于不同诉讼价值的平衡和重视。
保障被告人对质权应当成为我国证人出庭制度建立和完善道路上的核心原则，证人出庭的制度设计应当以追求对被告人诉讼权利的保障作为最重要的价值追求，在保障被告人对质权的语境下，部分特殊案件中特别的证人需要进行个别例外的保护，“蒙面证人”制度就成为了原则中的一个例外。确立了原则与例外的关系，还需要分别对于保障被告人对质权的原则和例外的“蒙面证人”制度分别进行法律上的规定。
（二）切实保障被告人对质权
我国现行法律体系中对于对质权均没有直接规定，宪法和刑事诉讼法只是有部分内容与被告人对质权有关联，比如宪法第三十三条“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法第五十九条所规定的证人证言必须在法庭上经过质证并且查实以后，才可作为定案根据，这些规定赋予了被告人对质权以重要的法律支撑。
我国司法解释中存在个别的关于对质权的规定，但也没有形成体系。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》中，第一百九十九条规定在审理共同犯罪等案件时，可以传唤同案被告人等到庭对质。第二百一十八条规定庭审过程中，控辩双方可以互相质问、辩论。
总体而言，被告人的对质权在我国现有法律体系中没有充分体现，这意味着：首先，根据我国的司法实践传统，被告人对质权在没有明确法律规定的情况在实践中基本都被忽视；其次，我国的刑事证人是否出庭的判断往往也是依据其证言是否有助于查明案件事实，从这个角度来看，对被告人对质权的重视程度也是远远不够。从被告人公正审判权是否得到必要保障的角度看待证人出庭问题，证人出庭率低不是我国证人制度中问题的关键，被告人对质权没有得到应有的考量和保障才是我国刑事司法中的关键问题。证人出庭确实有助于案件真实的查明，但现在看来其更重要的价值在于保障被告人的对质权，因此解决我国刑事证人出庭问题应当立足于建立被告人对质权的保障机制。笔者认为，我国以建立和完善对被告人对质权的保障机制来解决证人出庭问题是一条改善我国刑事证人作证司法现状的应然之选。
关于我国被告人对质权的具体制度设计，就证人而言，在国际人权法上，刑事证人可以被划分为有利于被告人的证人以及不利于被告人的证人，这种分类在一定程度上可以充分保护被告人的公正审判权，原则上被告人对不利于自己的证人拥有充分的交叉询问权，防止不利证人做假证而导致被告人受到冤枉陷害，对于有利于被告人的证人，法院应当保障有利于被告人的证人依法履行其出庭作证的义务，在必要时强制要求有利证人出庭作证，通过两方面的立法规定提高被告人的辩护能力，保障被告人以对质权为核心的公正审判权，从而落实刑事诉讼法保障人权的价值追求。{5}
就证人出庭的案件标准而言，在我国的刑事司法实践中，证人出庭的问题不在于不具备争议的案件证人不出庭，而在于大量的存在较大争议的案件的庭审中没有证人出庭接受对质。在简易程序中，证人不出庭具有某种正当性：被告人认罪并且同意在诉讼程序上适用简易程序，在被告人明知简易程序的前提下，这就意味着被告人对于庭审中自己的对质权在某种程度的放弃，这赋予了证人不出庭的正当性。在刑事审判的普通程序中，证人出庭的重要性毋庸置疑，但是我国的刑事诉讼法中对于证人出庭的法定标准规定表述不清且不具有相当的实用性，左卫民教授认为，证人必须出庭的案件应主要包括的是存在案件事实争议、被要求出庭的证人足以对案件争议事实起到直接的有力的证明作用，这就是所谓的“关键证人”的概念。{6}在我国的司法实践中，审判人员所掌握的证人出庭的案件标准是涉及到案件主要事实争议的案件，所要求必须出庭的证人一般为直接证人与关键证人，因此，关键证人的确定就与保障被告人对质权密切相关。实践中的证人往往为控方提供的证人，如果证人出庭接受交叉询问其证言往往会受到考验，增加公诉难度，我们在实践中发现，被告方往往是提出案件事实争议的最主要来源，因为公诉人一般会对于关键证人的出庭持着相对消极的态度，对于案件主要事实提出争议的可能性往往是很小的。鉴于此，以充分保障被告人对质权为目的，法官在确定关键证人时就绝不能忽视了被告人的意见。
（三）明确“蒙面证人”制度的适用
自刑事诉讼法修改以来，我国的“蒙面证人”制度逐步确立，但是由于这项制度在我国起步晚，经验不丰富，所以无论是立法上还是实践中都存在一些障碍和不足。
第一，关于适用案件标准，刑事诉讼法中对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”规定的“等”字含义模糊，笔者认为这里的“等”字在现在的法制环境下不包含其他案件，不应扩张解释。因为“蒙面证人”制度是一项以限制被告人对质权为代价的证人保护制度，在两种价值的取舍中，其适用的范围不应过大；另外，“蒙面证人”制度会消耗较大的司法成本，不仅耗费人力物力，还可能拖慢诉讼进程，从诉讼效率的角度来看适用案件的范围也不应过大。
第二，在保护对象的规定上我国现阶段立法不够明确，司法部门如何确定哪部分为需要保护的证人没有较为确定的标准，只规定了“因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险”这一条件，关于这一点，笔者认为可以借鉴国外较为成熟的立法经验。英美法中规定的需要提供保护的证人主要包括易受到伤害的证人如青少年或严重暴力犯罪受害人等、易受到被告人恐吓的证人。根据当代中国的司法实践经验，凡是立法中无法细化的内容，在现实中这项制度往往无法贯彻落实，因此将证人受保护的条件精确化是一项应然选择。
第三，关于“蒙面证人”制度实施机关在法律中没有明确规定，刑事诉讼法的规定较为笼统，在刑事诉讼法的修改释义中有这样的解释：“不暴露外貌、住址和工作单位等个人信息”这项措施公检法都有能力进行，“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”这项措施只有法院可以实施。鉴于本条的规定中已经包含有根据公安机关、检察机关、审判机关的部门职能和可能采取的保护措施的实际能力等因素，因此，没有对采取各项保护措施的义务机关分项作出区分。{5}笔者认为，在侦查、起诉、审判三个诉讼阶段的衔接过程上有必要对公检法三部门的具体职责做出规定，避免在这个交接过程中存在不好操作、不知如何操作的问题。
第四，我国关于“蒙面证人”制度的具体措施规定不明确，基本的措施可以概括为两项，一是庭前隐藏证人身份，相关材料进行匿名处理，一是庭审中通过隐匿证人声音或身份的方式作证。由于法律条文表述的简单粗糙，加之我国各区域司法实践水平差异较大，部分地区的司法机关可能对于“蒙面证人”制度的具体措施无法操作。通过比较法的研究，笔者认为国外有多种措施值得我国司法实践借鉴，并尽可能的在法律条文中明确以指导各地司法机关开展相关工作。比如上文提到的德国《证人保护法》上利用视频传送、视觉上的障碍等明确的方法均在实践中获得了广泛的适用。比如美国的“证人保护计划”中规定的证人可以通过双向笔录电视作证方式和录像作证方式作证，相对于面对面的交叉询问这样的方式隐匿了证人的身份，保护了证人的人身安全。

【参考文献】 
      {1}张军，姜伟，田文昌.新控辩审三人谈[M].北京：北京大学出版社，2014.3. 
{2}熊秋红.刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析[J].中国政法大学学报，2009,（5）. 
{3}陈瑞华.问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.4. 
{4}易延友.证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J].中国社会科学，2010,（2）. 
{5}左卫民，马静华.刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述[J].中国法学，2005,（6）. 
{6}黄太云.刑事诉讼法修改释义[J].人民检察，2012,（8）.