【作者介绍】浙江省金华市人民检察院；浙江省金华市人民检察院

【文章来源】《中国刑事杂志》2012年第12期
【内容提要】长期以来，以威胁、引诱、欺骗方法获取犯罪嫌疑人供述的问题一直没有得到足够重视。刑事诉讼法自1979年出台至今，已历经两次修订，一直严禁以威胁、引诱、欺骗方法获取口供。因为对十年文革的恐惧、三次全国性严打的实践以及非法证据排除规则的缺失，导致对以威胁、引诱、欺骗方法获取犯罪嫌疑人供述的问题一直没有得到正确地对待。立法上缺乏对侦查规律的研究，简单地将之等同于刑讯逼供，必然导致与实践的严重脱节。应当正确评价刑事审讯中的威胁、引诱、欺骗方法。适度的威胁、引诱、欺骗方法是符合侦查规律的，也是得到国外法例和国内政策的支持的。某种意义上说，适度的威胁、引诱、欺骗就是侦查中审讯谋略的运用。就职务犯罪审讯来说，威胁、引诱、欺骗方法的许可程度相较于普通刑事审讯应该更宽。具体有三个标准：采取模糊语言的形式实施威胁、引诱、欺骗方法获取的供述应当采信，二是采取伪造文书的形式实施威胁、引诱、欺骗方法获取的供述应当排除，三是采取其他形式实施威胁、引诱、欺骗方法获取的供述应当结合实际情况权衡。 
【关键词】职务犯罪 审讯 威胁 引诱 欺骗 口供 

一、应当认真对待以威胁、引诱、欺骗方法获取犯罪嫌疑人供述的问题

以威胁、引诱、欺骗方法获取犯罪嫌疑人供述，这是一个值得认真对待的问题。一方面，《刑事诉讼法》明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，因为没有对威胁、引诱、欺骗作出定义和认定标准，导致实践中无法操作。另一方面，因为口供中心主义等因素的影响，获取犯罪嫌疑人供述是刑事犯罪侦查的重中之重。在实践中，“零口供案件”的起诉和判决是罕见的。换句话说，侦查机关会穷尽各种方法获取犯罪嫌疑人供述，这其中就包括威胁、引诱和欺骗等。之所以出现立法与实践严重脱节的现象，主要有三个原因： 
一是文革的影响。1980年1月1日起施行的《刑事诉讼法》是十年文革结束后、新中国第一部刑事诉讼法，⑴该法第32条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”之所以将威胁、引诱、欺骗三种不正当的取证行为与刑讯逼供排列在一起，是1979年立法者和参与立法的学者对于此前刑事司法中发生的逼、供、信和大量威逼利诱非法取证造成冤案遍地、深感戒惧，在“文化大革命”结束之后痛定思痛，在刑事诉讼法中特别加以规定的。⑵文革开始后，党委政府受到严重冲击，检察系统被砸烂，仅法院、公安还保留少数人。八届十一中全会通过“文革十六条”之后，很多教师和学校行政人员被红卫兵视为“资产阶级代表”而被骚扰、拷打或折磨。⑶八届十一中全会决定要解除党内走资派的职务，并称文化大革命要对干部进行全面的审查和调整。于是，党的干部遭到了红卫兵的批斗和暴行。在一些地方，干部已经注意到了党的命令而无拘束地接受红卫兵的审讯和批判。至于审讯的语言，则充满了仇恨和火药味。 
二是严打的后果。1983年8月，党中央作出了《严厉打击严重刑事犯罪活动的决定》。同月25日，时任全国人大常委会秘书长、法制委员会副主任王汉斌在《关于修改“人民法院组织法”、“人民检察院组织法”的决定和“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明》中称：“几年来，社会治安情况一直很严重。各级政府和公安、司法机关做了很多工作，采取了许多措施，虽然有所好转，但总的说没有解决问题，目前许多地方社会治安情况仍然很不好。”由此，拉开了1983年8月—1987年2月的第1次全国性的严打风暴。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》后，仅接着在同年4月至次年2月又开展了第2次全国性严打活动。⑷这样，刑事立法就与执法就产生了严重的脱节。在立法层面，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，而在执法层面，因为严打斗争从重从快的要求，不要说威胁、引诱、欺骗方法，即使是构成犯罪的刑讯逼供行为也屡见不鲜。3次全国性的严打，加剧了人们对刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗方法的恐惧。 
三是规则的缺失。从1980年《刑事诉讼法》实施起算，时隔30年后的2010年7月，两高三部出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》才勉强弥补了这一空白。新修订的《刑事诉讼法》在第50条重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的基础上，新增“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，并在第54至第58条规定了非法证据排除规则。其中，第55条规定了检察机关对非法取证的调查，第56、57和58则详细规定了法庭对非法取证的调查程序。考虑到新修订的刑事诉讼法第54条规定的是“刑讯逼供等非法方法”，这个“等”字该如何理解就成为了一个问题。事实上，这也是立法的模糊处理方法。在本次修法期间，有一个细节特别值得注意。2011年8月30日发布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第十四条规定“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，⑸即取消了“威胁、引诱、欺骗”一语，而最终通过的《刑事诉讼法》时又加上了“威胁、引诱、欺骗”这六个字，显示立法者及参与立法的各方对以威胁、引诱、欺骗方法的理解以及对因此获取的犯罪嫌疑人供述的认定并不一致。 

二、应当正确评价刑事审讯中的威胁、引诱、欺骗方法

当前，导致威胁、引诱、欺骗方法没有得到认真对待的三个因素已经有所变化。文革的影响和严打的后果在一定程度上已经消退，非法证据排除规则在一定程度上也已经建立起来。应当抓住时机，正确评价刑事审讯中的威胁、引诱、欺骗方法。 
（一）威胁、引诱、欺骗方法的定义 
无论我国刑事诉讼法及有关的司法解释，还是权威的刑事诉讼法教科书都没有对威胁、引诱、欺骗方法作出定义。看起来这是一个不证自明的问题，事实上并非如此。缺乏对威胁、引诱、欺骗方法的定义，很多似是而非的方法都会被纳入进来，导致威胁、引诱、欺骗方法被扩大化。须知，刑事诉讼是最严肃的诉讼，决不能视同儿戏。对犯罪嫌疑人的诉讼权利固然不能侵犯，对侦查机关的职权同样不能含糊。缺乏定义导致的后果主要有三：一是给犯罪嫌疑人狡辩的口实，从而混淆社会公众的视听。比如，有的犯罪嫌疑人在庭审中称：侦查人员威胁要把他关起来，所以才作出有罪供述。辩护律师出于某种动机也会附议。就社会公众而言，关起来意味着失去人身自由，当然属于威胁。但事实上，侦查机关在掌握证据的情况下，决定拘留或者提请逮捕是职权范围之内的事，完全不涉及到威胁。二是给侦查人员戴上心理枷锁，从而限制侦查人员的决心。按照刑事诉讼法的规定，威胁、引诱、欺骗就是非法方法。而威胁、引诱、欺骗这六个字带有强烈的道德谴责色彩。特别是年轻的侦查人员，更是对这六个字感到十分棘手，该说的话说不出口，该做的事做不出来。三是给审判人员带来思想煎熬，从而在裁判时左右为难。很多犯罪，法官内心确信犯罪嫌疑人是有罪的。但是侦查人员的表现看起来有点像威胁、引诱、欺骗，关键的有罪供述可能要予以排除。但是一旦排除，犯罪嫌疑人就要无罪释放，法官又难以承担这样的责任和压力。即使法官将案件呈报审委会讨论，审委会同样面临难题。 
结合多年的侦查实践，笔者认为，所谓威胁是侦查人员以给予犯罪嫌疑人不利后果的形式进行施压，但是法律政策允许的后果除外；所谓引诱是侦查人员以给予犯罪嫌疑人有利条件的形式进行疏导，但是法律政策允许的条件除外；所谓欺骗是侦查人员以虚构事实或者隐瞒真相的形式对犯罪嫌疑人进行误导，但是未造成严重后果的除外。法律政策允许的后果比如采取拘留、逮捕等强制措施，法律政策允许的条件比如变更为取保候审或者监视居住，造成的严重后果比如犯罪嫌疑人自杀自残。根据这样的定义，有三种看似威胁、引诱、欺骗方法的情形应当除外：一是犯罪嫌疑人自身原因。犯罪嫌疑人因悔罪、畏罪等原因作出有罪供述的，与威胁、引诱、欺骗方法无关。即便作出虚假的有罪供述，与侦查人员也没有关系。二是侦查人员陈述事实。侦查人员陈述已经发生的客观事实，即便会使犯罪嫌疑人因心生恐惧、燃起希望等原因发生心理变化，也不属于威胁、引诱、欺骗。三是侦查人员出示证据。这里需要注意，出示的证据一般应当是物证、书证等实物证据，而不是其他犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据。特殊情况下，侦查人员有必要出示言词证据的，就犯罪的关键情节必须遮蔽。如果言词证据中关于犯罪的关键情节没有遮蔽，即便犯罪嫌疑人作出有罪供述，该供述的真实性也大为降低。但是因为伤害到了案件真相的发现，所以应当禁止。 
（二）应当允许适度的威胁、引诱、欺骗 
一是适度的威胁、引诱、欺骗符合侦查规律。辩证唯物主义认为，规律是事物内部的本质联系和发展的必然趋势。规律的存在和发生作用不以人的意志为转移的，也是不可创造和消灭的。应当坚持辩证唯物主义的规律观，承认规律的客观性，尊重客观规律，按规律办事，做到实事求是。刑事审讯是一门集科学与艺术于一身的活动，具有直接性、冲突性和策略性的特点。由于刑事审讯独有的这些特点，使得审讯的强度和难度远高于询问，也不同于法庭上质证阶段的询问。适度威胁、引诱、欺骗的审讯方法被世界各国刑事审讯所采用。美国著名法理学家波斯纳说：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供；在审讯中是允许一定的小诡计的。特别是夸大警察已获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供不会失去什么的预先战术设计，都是许可的。”⑹美国刑事审讯专家弗雷德·英博说：“侦查人员必须合法地取得犯罪嫌疑人的有罪供述，同时侦查人员也应当了解法律所允许的审讯谋略和技巧，这些谋略和技巧建立在这样的事实基础之上：即绝大多数罪犯不愿意承认有罪，从而必须从心理的角度促使他们认罪伏法，并且无可避免地要通过使用包括哄骗等因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来。”⑺龙宗智教授认为：“欺骗因素在刑事司法（主要是刑事侦查）活动中的法律许容性，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。既然一定限度的欺骗具有实践必要性及法律容许性，我国刑诉法第43条关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥，因为它违背了侦讯活动的规律。”⑻ 
二是国外法例支持适度的威胁、引诱、欺骗。考察国外立法和判例，普遍对适度的威胁、引诱、欺骗予以容忍。英美法系中，在确立了米兰达规则、自白任意性规则等人证调查规则，并被认为在刑事审讯方法上程序性保障措施较完善的美国，刑事审讯中未超过必要限度未采用不适当方法的欺骗性审讯是合法的，而且被确定为主要的审讯方法之一。⑼1942年美国法学会制定的《模范证据法典》就规定，通过不太可能会产生错误陈述的威胁或允诺手段而获得的口供可以运用。⑽在美国的判例中，欺骗手段也得到了认可。“在美国最高法院在1969年对Frazer V．Cupp的裁决中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种方法，从而维持了定罪。该案的定罪在一定程度上是以供述为基础的。该供述实际上是通过哄骗手段得到的。警察在讯问中哄骗嫌疑人说：有一名同案犯已经交代了。最高法院在维持定罪的裁决中称：警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这类案件的决定必须基于对‘全部情况’的考虑。”⑾英国1984年《警察与刑事证据法》没有规定禁止以威胁、引诱、欺骗的手段讯问犯罪嫌疑人。在实践中，只有性质严重的威胁、引诱、欺骗侵犯了犯罪嫌疑人供述的自愿性时，才构成非法讯问。⑿《德国刑事诉讼法》第136条a规定：“禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”⒀日本在战后受美国影响，采“相对排除理论”，即规定了禁止采用胁迫的手段讯问，但是对欺骗和引诱手段并没有规定。从其司法实践来看，除非是导致虚假自白的诡计，一般是被允许的。⒁ 
三是刑事政策容许适度的威胁、引诱、欺骗。我国的刑事政策可以概括为八个字——“坦白从宽，抗拒从严”。从一般诉讼法理和法语义学分析，“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策是典型的引诱和威胁，即以宽大处理相引诱，以从重处罚相威胁。形成这样的刑事政策，与我国的党情、国情是密不可分的。1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策。这个政策已经收到了巨大的成效。”1979年7月6日通过的《刑法》第1条明确规定：“中华人民共和国刑法依照惩办与宽大相结合的政策制定。”2006年12月9日中央政法委在全国政法工作会议上提出宽严相济刑事政策后，最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。”可以说，“坦白从宽、抗拒从严”是我党、我国与反动派、汉奸、反革命、敌特分子、犯罪分子长期斗争成功经验的总结。而这些斗争都深受毛泽东军事思想的指导和影响。毛泽东著名军事著作《论持久战》指出：“错觉和不意，可以丧失优势和主动。因而有计划地造成敌人的错觉，给以不意的攻击，是造成优势和夺取主动的方法，而且是重要的方法。错觉是什么呢？‘八公山上，草木皆兵’是错觉之一例。‘声东击西’，是造成敌人错觉之一法。采用各种欺骗敌人的方法，常能有效地陷敌于判断错误和行动错误的苦境，因而丧失其优势和主动。‘兵不厌诈’，就是指的这件事情。”这些战争中的成功经验，自然也被移植到包括刑事审讯在内的斗争中了。 

三、正确对待职务犯罪审讯中的威胁、引诱、欺骗方法

职务犯罪不同于普通刑事犯罪。如果说普通刑事审讯允许适度的威胁、引诱、欺骗方法的话，那么职务犯罪审讯中对威胁、引诱、欺骗方法的容忍度应该更大，原因主要有以下三个方面： 
（一）职务犯罪的高度隐蔽性 
职务犯罪的高度隐蔽性为世界公认。“职务犯罪是高智能型、高隐秘型犯罪，犯罪行为有职务作掩护，通常没有直接的被害人，加上痕迹物证少，因而侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出，运用通常的侦查措施往往难以奏效。”⒂正因如此，技术侦查伴随着现代犯罪的复杂化、侦破难度的增大而出现，其主要解决的问题是“案件线索与证据信息的来源不畅，特别是针对无被害人的犯罪、有组织犯罪、团伙犯罪等特殊犯罪类型。在这些新型犯罪类型中，犯罪嫌疑人是主要的证据来源，在某些情形下甚至是唯一的证据来源，在这种情况下，针对这些特殊犯罪类型而产生的秘密侦查手段必然主要针对犯罪嫌疑人设计。”⒃在国外法治先行国家中，应用技术侦查手段来侦破高智能型、高隐蔽型犯罪的做法非常普遍，例如在美国，根据《综合犯罪控制与街道安全法》的规定，检察官对贿赂政府官员罪，有权进行监听、窃听、使用线人等技侦手段和措施。他们认为，贿赂等腐败犯罪是一种高隐蔽性的犯罪，很难取得令法庭满意的证据，因此只能依靠技术侦查和“秘密渗透”的手段。虽然这种手段过去和现在一直受到强烈的批评，但司法部门坚持认为，“对官员的贪污必须使用新的手段才能查清情况，掌握证据”。也正因此，《联合国反腐败公约》第50第1款规定，“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这三种“特殊侦查手段”——“控制下交付”、“电子或者其他监视形式”和“特工行动”分别对应于修订后新刑事诉讼法第148条规定的技术侦查措施和第151条规定的隐匿侦查、控制下交付侦查措施。 
（二）职务犯罪人员的特殊性 
一般来说，职务犯罪是指国家工作人员利用职务之便，贪污、受贿等行为。因而此类犯罪的犯罪主体是特殊主体即国家工作人员。特殊的一种是行贿犯罪，该罪的犯罪主体是一般主体。实践中，犯行贿罪的主要人员是工商业者，俗称“老板”。这两类人员——国家工作人员和老板具有以下三个特点，导致他们与普通刑事犯罪人员有明显区别：一是“非富即贵”。按照我国著名农村问题专家陆学艺教授的观点，当前中国社会已经分化为“十大社会阶层”，而涉嫌职务犯罪的主要人员分别属于十大社会阶层的第一、二、三个阶层。就职务犯罪侦查而言，这些人员被立案侦查之后通常出现严重的“优势心理”和“畏罪心理”，不利于事实的查清和案件的突破。笔者曾经查办某市国土资源局副局长周某受贿案，周某因为长期养尊处优形成了严重的“优势心理”和“畏罪心理”。以下是周某在侦查各阶段的具体表现——传唤阶段，周某说：“我是副处级干部，你们不要用这种语气和我说话”；刑拘期间，周某称：“我过几天肯定出去了”；逮捕之后，周某问：“我怎么样才能少判点？”二是“官商勾结”。比如贿赂犯罪中，涉嫌受贿的国家工作人员和涉嫌行贿的老板结成了利益集团，并在案发后积极串供、共同进退。在笔者曾经查办的某市消防支队副支队长陈某受贿案中，陈某获悉该支队防火处处长王某已被立案侦查，即将其曾经利用职务之便收受某娱乐会所老板金某的数万贿款悉数退回，并叮嘱金某：“如果被检察院找到，你打死也不能说，我也不会说的。”而金某则答应陈某：“放心好了，钱退回了，这件事就当没发生过。你以前帮过我，我不会出卖你。”因为行、受贿双方的长期勾结和攻守同盟，导致他们在侦查期间出现了严重的“侥幸心理”和“抗审心理”。三是“精明强干”。无论国家工作人员还是老板，都是具备相当能力、经验的人，他们对人对事都有自己的一套方法，对付审讯也有自己的方法。 
（三）职务犯罪侦查手段匮乏 
职务犯罪侦查手段的匮乏也是世界公认。也正因此，西方有所谓“诱惑侦查”。诱惑侦查，又称“警察圈套”，是指在侦查某些极具隐蔽性的重大案件中，侦查人员特意设计某种诱发犯罪的情境，或者提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时，当场或在一定时间内将其拘捕的一种特殊侦查手段。⒄目前的反贪战略基于一个观念，即只要把烂苹果除掉，就可以解决问题。这样的做法其实远远不够。相反，必须建立一个机制，能够保证不再发生恶性循环的长效机制。⒅这就是诱惑侦查的理论基础，用釜底抽薪的办法改善苹果的生存环境。如果一名国家工作人员无法确定前来行贿的人是真老板还是假老板的话，那么该国家工作人员一般会拒绝受贿。如果这样的情形形成了社会氛围，那么行贿的老板、行贿的次数也就大大减少了。在西方法治比较发达的国家，诱惑侦查在职务犯罪侦查活动中时常运用。例如意大利前些年掀起的反贪风暴，其导火索就是对官员的一次诱惑侦查——意大利米兰检察院派人去见米兰养老院院长基耶萨，当面送给该院长一笔钱，要求承包一项工程。后者将贿金放进办公桌抽屉后，检察官和司法警察一拥而入，人赃俱获。又如1980年初，美国联邦调查局为了侦缉国家机关内部的渎职犯罪，以虚设的Acdul有限公司作掩护，搞了一个“阿伯斯卡姆行动”。一名侦查人员化装成阿拉伯石油大亨，借谋求赌场营业许可、在留签证、产业投资等为名，向一些国会议员行贿。最终导致22名政治家被捕并被判有罪。在我国，因为“普遍搞诱惑侦查可能会带来一些副作用”，⒆所以短期内不太可能实施诱惑侦查。同理，大规模实施技术侦查的可能性也不太大。这样，可以实施的职务犯罪侦查手段就只有审讯。而职务犯罪的审讯，除了受制于上文已经谈及的高度隐蔽性和对象特殊性外，还面临一个亟待解决的问题——审讯人才的奇缺。⒇ 

四、职务犯罪审讯中威胁、引诱、欺骗方法获得口供的认定标准

目前龙宗智等国内学者主要有这样三条标准：一是禁止以法律不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺；二是采用威胁、引诱、欺骗的审讯方法不至于导致虚假供述，否则即为非法；三是威胁、引诱、欺骗审讯方法运用时的强度应当适当，不至于使社会震惊。而最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（征求意见稿）》等规定也有三条标准：一是威胁、引诱、方法的违法程度和强迫程度与刑讯逼供相当，迫使当事人违背自身意愿供述的，应认定为非法方法；二是采用威胁、欺骗等非法方法收集的言词证据，严重影响司法公正的，可以予以排除；三是导致当事人作出虚假供述或者陈述的，对有关言词证据应当予以排除。笔者认为，应当以两个层次来看待以威胁、引诱、欺骗方法获取犯罪嫌疑人供述的问题。第一个层次是非法方法的认定，第二个层次是非法方法取得的证据如何认定。笔者发现，理论界与实务界存在明显分歧：理论界的标准重在过程，无论是非法方法的认定，还是非法方法取得的证据的排除，都关注过程，关注审讯中的度的把握。而实务界的标准重在结果，认定非法方法需要有“当事人违背自身意愿作出供述”的结果；非法方法取得的证据的排除，需要有“严重影响司法公正”或“虚假供述”的结果。笔者认为，目前理论与实务的标准都有缺陷。先看理论界的标准。就非法方法的认定而言，国内学者因为大多没有侦查实践的历练，所以对“度”的内容无从谈起。既然没有了“度”，那么这样的标准就是空的，因为每个审判员或者陪审员心里的尺子都是不一样的；就非法方法取得的证据的认定而言，学者们以是否可能导致虚假供述这样一个审判员或者陪审员“内心的自我发问”作为标准是不科学的，因为是否可能导致虚假供述应当看个案中的这个或者那个犯罪嫌疑人。人心隔肚皮，法官不是犯罪嫌疑人。而实务界的标准，无论“违背自身意愿”、“严重影响司法公正”还是“虚假供述”，哪个结果都不是侦查机关及侦查人员愿意看到的。但是问题在于，无论哪个犯罪嫌疑人，只要他还心存侥幸或者面子上挂不住，都会声称侦查人员强迫“违背自身意愿”，“严重影响司法公正”，导致自己作出“虚假供述”。其实，要有这些确定的结果只有一种可能，即侦查人员承认违法审讯。这里就涉及到了侦查人员出庭作证的问题。因为出庭就意味着身份曝光，从而很可能遭受犯罪嫌疑人亲友的报复。在腐败问题如此严重和反腐败斗争如此严峻的情况下，职务犯罪侦查人员出庭作证是不合适的。 
笔者认为，应当讲理论界主张的过程论和实务界主导的结果论相结合，综合理论与实务的合理内容，提出以威胁、引诱、欺骗方法获取犯罪嫌疑人供述的认定标准。但是，在认定证据之前，笔者认为，首先应当明确的是，不应认定方法的合法性，即不应给威胁、引诱、欺骗方法贴上“非法”的标签。审讯的本质是一场对抗。侦查人员与犯罪嫌疑人属于敌对的双方，双方的较量是你死我活的斗争。除非犯罪嫌疑人自首，否则犯罪嫌疑人不会轻易缴械投降。为达使犯罪嫌疑人如实供述、认罪伏法的目的，侦查人员需要运用各种方法突破犯罪嫌疑人的心理防线，使其认识到坦白交代是其唯一出路。目前，我国刑事诉讼法“威胁、引诱、欺骗等非法方法”的立法条文，等于将威胁、引诱、欺骗方法定性为非法，这是不科学的。其一，在刑事诉讼法没有规定威胁、引诱、欺骗方法的定义时，也就是某种方法是什么都没搞清楚的时候，就作出否定的价值判断是武断的。其二，目前的立法简单地将威胁、引诱、欺骗方法等同于刑讯逼供，恐怕仍有对文革的恐惧和受严打的影响。其三，将威胁、引诱、欺骗方法定性非法有损司法公信力。这样的条文给社会的视听、给公众的观感就是侦查机关常以非法方法进行审讯，而非法方法包括威胁、引诱、欺骗等。威胁、引诱、欺骗是贬义词，对任何人都有显著的冲击力。其四，在缺乏定义的前提下，即便有关方法被认定威胁、引诱、欺骗，实践中也是千差万别，在一个法院被认为是欺骗的方法，在另一个法院就可能不是欺骗。因此，没有必要对威胁、引诱、欺骗方法的合法性进行评价。方法就是方法，是客观存在的。证据可以排除，方法不能限制。这是一个根本性的问题，需要予以高度重视。另外，在认定威胁、引诱、欺骗方法取得的证据之前，首先应当确认侦查人员采用的方法确系威胁、引诱、欺骗方法。实践中，因为立法没有规定威胁、引诱、欺骗的定义，有的犯罪嫌疑人会将侦查人员采取的任何方法都往威胁、引诱、欺骗上去套。上文已经提及威胁、引诱、欺骗的定义，这里不再赘述。 
（一）以模糊语言实施的威胁、引诱、欺骗方法取得的证据应当采信 
模糊语言，是相对于精确语言而言的。简单地说，模糊语言就是只有犯罪嫌疑人听得懂的话。之所以笔者认为以模糊语言实施的威胁、引诱、欺骗方法取得的证据应当采信，主要有以下两个原因： 
一是以模糊语言实施审讯，能够获得真实供述。模糊语言是只有有罪的犯罪嫌疑人才听得懂的话。比如笔者曾经查办的一个行贿案件，犯罪嫌疑人柳某行贿的证据已经被侦查机关掌握，但是柳某拒不交代。在获知柳某有一女留学国外后，侦查人员决定采取威胁、欺骗的方法。但是为了防止节外生枝，侦查人员使用了模糊语言。侦查人员对柳某说：“你的女儿已经回国了。我们要照会某国驻华总领事馆。”柳某沉思半响后说：“我交代吧。”侦查人员看似简单的这两句话，对柳某产生了极大的心理压力。按一般人的理解，女儿回国就回国，侦查机关照会就照会，没什么大不了的。但是柳某的担心其女儿的签证可能被总领事馆吊销。柳某的担心是按照侦查人员的设计产生的。侦查人员的第一句话是欺骗“你的女儿已经回国了”，但是为什么回国，是因为侦查机关找到了其女儿，还是其女儿回国探亲旅游，侦查人员都没有交代。侦查人员的第二句话是威胁“我们要照会某国驻华总领事馆”，但是照会什么内容，为什么要照会，侦查人员都没有谈起。一个无辜的犯罪嫌疑人因为没有真实的犯罪行为，无法做到像柳某那样的思考。即便他认为有人假借侦查机关的力量来整他，他也没什么损失。因为他确实没有犯罪，侦查机关把事情拔高之后无法收场。 
二是以模糊语言实施审讯，不会震惊社会。在某市人大常委会副主任杨某受贿案中，杨某在被抓获前与其儿子一同开车将数十万赃款退还给行贿人，并订立攻守同盟。因此，杨某被抓获后拒不交代。侦查人员决定实施威胁。侦查人员问：“你被抓之前做了些什么事情？”杨某不语。侦查人员再问：“有没有听说过掩饰、隐瞒犯罪所得罪？”杨某抬头看着侦查人员。于是，侦查人员认真地向其叙述了该罪的立法条文、构成要件。杨某听后沉默许久，最后如实交代受贿、退赃、串供的过程。侦查人员的第一句话是铺垫，刺激犯罪嫌疑人杨某的记忆。第二句话是威胁，但是这句话无论从哪个角度讲、无论向谁讲都谈不上威胁，只有犯罪嫌疑人杨某能够体会。另外，侦查人员向犯罪嫌疑人解释掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，可以说是一种普法活动，任何一个公民包括犯罪嫌疑人都无法称普法活动是非法的。另外还要强调的是，运用模糊语言实施威胁、引诱、欺骗，可以使犯罪嫌疑人从思想上对自己目前的处境作出重新判断，不知不觉中自己的心理从对抗审讯变化到了争取主动、争取立功、争取从宽处理。也就是说，犯罪嫌疑人自身供述的意愿从不愿意变化为愿意。既然犯罪嫌疑人的内心发生变化，自愿作出有罪供述，那么自白任意性也就得到了满足。 
（二）以伪造公文实施的威胁、引诱、欺骗方法取得的证据应当排除 
一是伪造公文本身属于犯罪行为，不应为了惩罚犯罪而进行犯罪。按照我国刑法第280条：伪造国家机关的公文的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，为了威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人而伪造公文的，构成伪造国家机关公文罪。比如，侦查机关只掌握某国家工作人员涉嫌受贿犯罪的证据，但是为了突破犯罪嫌疑人的口供，未经检察长审批又新开涉嫌贪污犯罪的立案决定书。如果该国家工作人员确实在工作中有利用职务之便贪污的行为，这样的公文倒是可以对其施加压力，迫使其交代受贿和贪污的犯罪事实。但是，如果该国家工作人员并未从事利用职务之便贪污的犯罪行为，那么在他看来，侦查机关纯粹就是利用公权力整人，从而损害侦查机关应有的形象。事实上，这对于审讯突破未必有利。有的人天生胆小，被伪造的公文一吓就交代了。但是有的人本已愿意向侦查机关交代犯罪事实的时候，侦查人员突然出示伪造的公文，将使审讯陷入僵局。可能有观点会认为，侦查人员这么做是出于公心，办的是公事。但笔者认为，就犯罪控制而言，绝不能为了惩罚犯罪而实施犯罪。侦查机关代表的是国家，国家为了控制犯罪而犯罪，这是不正义的。 
二是以伪造公文实施的威胁、引诱、欺骗可能导致虚假口供。侦查人员按正常的侦查行为，已能够使犯罪嫌疑人感受到压力。如果随意伪造公文，将使部分犯罪嫌疑人因无法承受压力而作出虚假有罪供述。这里，笔者举一个假设的案例。侦查机关将涉嫌受贿犯罪的犯罪嫌疑人甲抓获归案后，按照规定对其执行拘留强制措施。在执行拘留后，犯罪嫌疑人甲仍存侥幸心理，拒绝交代其犯罪行为。这时，假如侦查人员伪造公文，开具甲涉嫌贪污犯罪的立案决定书，并告知甲：“你受贿的事情不用你讲了，已经很清楚了。现在决定对你涉嫌贪污的事进行立案侦查。按照法律规定，犯罪嫌疑人另有罪行的，重新计算侦查羁押期限。刑法上有四百多个罪名。你不交代，就一个罪一个罪地来，你自己算一算好了。”甲如果受到这样的威胁，很可能作出虚假的有罪供述。如果侦查机关对甲交代的行贿人乙也以同样的伪造公文的方法实施威胁，那么乙也可能作出与甲一致的有罪供述。以伪造公文实施的威胁会使犯罪嫌疑人陷入绝望，以伪造公文实施的引诱则会使犯罪嫌疑人混淆是非。没有人愿意待在看守所里，哪怕是一天两天。假设出示伪造的取保候审决定书，承诺犯罪嫌疑人甲讲清楚就马上宣布取保。那么除非特殊情况，甲一定会交代。 
（三）以其他形式实施的威胁、引诱、欺骗方法取得的证据综合考虑 
以模糊语言、伪造公文以外的形式实施的威胁、引诱、欺骗方法取得的证据，既可以采信也可以排除，应当结合各种因素综合判断。主要的原因在于刑事诉讼法的目的，必须在惩罚犯罪与保护人权之间予以平衡。以模糊语言实施的威胁、引诱、欺骗方法可以惩罚犯罪，而对人权的侵犯极其轻微，故应当予以采信；而以伪造公文实施的威胁、引诱、欺骗方法本身已是犯罪，且因为对人权的侵犯极大而难以确保真实，故应当予以排除。而其他形式，就惩罚犯罪和保护人权之双重诉讼价值而言，乃介于模糊语言和伪造公文之间，故应当综合考虑。至于考虑的因素，笔者认为理论与实务界的标准都可以参考，具体包括：威胁、引诱、欺骗方法的具体情节、是否可能导致虚假供述、是否严重违反司法公正等等。 

五、结语

当前我国刑事司法改革已处于关键时期，各种理论、观点层出不穷，职务犯罪侦查部门所负枷锁愈来愈重。如果不与时俱进，提出面向侦查的理论应对学术挑战，必将在这场论战中处于不利地位。笔者建议，将刑事诉讼法第50条有关内容修改为：“禁止以刑讯逼供获取言词证据，禁止以法律不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相允诺。以模糊语言实施威胁、引诱、欺骗方法获得的证据应当予以采信，以伪造公文实施威胁、引诱、欺骗方法获得的证据应当予以排除，以其他形式实施的威胁、引诱、欺骗方法获得的证据应当综合考虑。” 
 
 
注释与参考文献
⑴1981年6月27日至29日，中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中：十一届三中全会后，恢复、制订和施行了一系列重要的法律、法令和条例，包括建国以来一直没有制订的刑法、载新华网刑事诉讼法，http：／／news．xinhuanct．com／ziliao／2002—03／04／content_2543544_5．htm。 
⑵张建伟：“‘威胁、引诱和欺骗’，为何不能删除？”，载《检察日报》2012年2月6日。 
⑶[美]R·麦克法夸尔、费正清编：《剑桥中华人民共和国史》（下卷中国革命内部的革命1966—1982年），俞金尧等译，中国社会科学出版社1992年第1版，第146页。 
⑷张平扬：“1996：老实点，严打”，载南都周刊网http：／／past．nbweekly．com／Print／Article／5358_0．shtml；冀文海：“2001：中国‘严打’年”，载人民网http：／／www．people．com．cn／GB／shehui／43／20020101／640149．html。 
⑸参见刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明。 
⑹[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第231页。 
⑺[美]弗雷德·英博著：《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年版，第275页。 
⑻龙宗智：“欺骗与刑事司法行为的道德界限”，载《法学研究》2002年第4期。 
⑼龙宗智：“威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法”，载《法学》2000年第3期。 
⑽胡绍宝：“论‘威胁、引诱、欺骗’在侦查讯问中的存在理性与适度运用”，载《山东警察学院学报》2007年第4期。 
⑾[美]弗雷德·英博著：《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年第1版，第275页。 
⑿毕惜茜：“侦查讯问策略运用的法律界限”，载《中国人民公安大学学报》2004年第3期。 
⒀兰跃军：“论言词证据之禁止——以《德国刑事诉讼法》为中心的分析”，载北大法律信息网http：／／www．110．com／ziliao／article—139890．html。 
⒁同注⑿。 
⒂朱孝清主编：《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社2004年版，第512页。 
⒃程雷：“秘密侦查概念的厘清与类型化研究”，载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究（第六卷）》，中国检察出版社2007年版，第203页。 
⒄谢佑平：“‘诱惑侦查’的使用界限”，载《民主与法制时报》2006年1月16日。 
⒅《检察官及侦查员反腐败实用手册》（practical anti—corruption measures for prosecutors and investigators）第11章，该手册系根据《联合国反腐败公约》，由联合国毒品与犯罪科编制。 
⒆龙宗智：“诱惑侦查不宜针对官员”，载《检察风云》2006年第5期。 
⒇陈生平、钱勇：“论检察机关反贪侦查人才的科学培养”，载《浙江检察》2011年第2期。