【作者简介】华东政法大学刑法研究中心成员，就读于华东政法大学2013级硕士研究生，刑法学专业

【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2015年第4期
【内容提要】社会危害性与形式违法性何者为第一的问题将刑法观划分为形式与实质两大阵营，从而影响着定罪的思维。然司法过程是一个证成接着不断试伪的过程而绝不是在有罪化大前提下的大胆求证，当穷尽一切有罪化可能性后仍不能成立，此时便要以无罪视之。在司法实践中，犯罪的三性应当恪守自己的边界，不得超越犯罪构成的优先地位，而犯罪构成应当成为认定犯罪的唯一切入点。 
【关键词】社会危害性 形式违法性 证伪 无罪化

一、问题的缘起
（一）案例简介 
A于小区当保安期间，发现本小区17号楼17单元101室长时间没有住户（因为房屋主人C远在国外），在更换门锁后，以自己的名字冒充该户户主，于某日与到本小区租房的B签订为期一年的房屋租赁合同，将租金10万元占为己有。一年租赁期满后C回国继而事发。 
（二）争议焦点及解决 
虽然在本案中涉及三方主体，但承租人B支付了一年租金，且享受了租赁合同所带来的利益，因此对承租人B的行为及行为所触及的后果应不予考虑。对A行为的定性，在学术界产生广泛的争论，支持定盗窃罪的有之、定侵占罪的有之、定诈骗罪的有之，主张认定为无罪行为的亦有之。 
支持定盗窃罪的学者认为，行为人A乘户主C于国外之际，冒充C与B订立房屋租赁合同，属于秘密地窃取了C房屋的使用权，而使用权在现实中物化为直观的十万元，因而成立盗窃罪既遂，盗窃金额为十万元。 
支持定侵占罪的学者认为，所有权中包括占有、使用、收益、处分四种权能，行为人A因为代C管理房屋行为而取得十万元。民法学界认为，出租房屋产生的利益，就归属内容而言，应归物之所有人取得。既然十万元是基于房主C之房屋使用权能而产生的，则应当归属于C，A仅仅为代管的行为。后A处分财物的行为直接反映了其拒不交出财物的态度，因而成立侵占罪。 
支持定诈骗罪的学者认为行为人A冒充户主C而与承租人B订立了房屋租赁合同，承租人B被欺骗，因而基于承租人B误以为其为房屋主人的错误认识而处分了财物，因此行为人A的行为当认定为诈骗罪。 
支持认定为无罪的学者认为，房主C并没有因为A的行为造成任何损失，因此，对于行为人A的行为不能认定为犯罪，而是应该基于民法的理论，认定为不当得利或其他民事侵权行为。 
之所以在学术界产生百家争鸣的局面，是因为理论界未能对财产类犯罪的行为模式以及行为对象有清晰化的认识，并且先入为主地认为该行为社会危害性超出一般违法行为的度而将其预先拉入刑法评价的领域，继而徘徊思索用何罪去认定的刑法思维在作祟。就本案而言，其争议的焦点在于：1、盗窃的对象是否可以包括虚化的权能？2、侵占罪中“代为保管”应当如何认定？ 
（三）如果成立诈骗罪，是否符合诈骗罪的行为构成？

二、法理分析——与有罪观点的三个辩驳
（一）与“盗窃罪”观点的辩驳 
1．盗窃罪对象必须是具体的物 
任何犯罪都存在犯罪对象，而且“应当把犯罪对象理解为是受犯罪行为指向、侵害、作用或影响的人或物才是全面的，只有这样才能正确解释犯罪行为与犯罪对象的全部关系。”[1]盗窃罪也不例外，其犯罪对象只能是财物。“凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物品，才不是盗窃罪的对象”[2]这是由刑法将盗窃罪归入侵犯财产罪的客观属性所决定的。 
作为犯罪对象来说，必须具备三性，即客观性、具体性与非人格性。客观性是指犯罪对象必须是客观存在的，不随人们主观意志的改变而改变，因而观念上的意识等不能成为犯罪的对象，但客观存在的知识产权则可以成为，因为其已经通过客观行为表现出来，是客观存在着的事物。“犯罪行为的具体性，决定了犯罪对象也是具体的，而不是抽象的。”[3]犯罪行为有明确的指向性，犯罪对象一定是被犯罪行为所影响着的。在司法实践中，往往是人或物这种客观具体存在遭受损失才进入司法工作者的视野，从而帮助分析犯罪行为，并且通过犯罪对象所遭受的损失（损害）来判定行为的危害程度。非人格性是指犯罪对象一定不具有人格，但是可以依附于人。即便是侵害人身的犯罪，所作用的也仅仅是人身体的一部分，该部分没有意志。 
盗窃罪的犯罪对象只能是财物的观点无可置疑。在二次性违法的维度中，民法是刑法前置性的法律，“出于他法而入于刑法”，两者犹如楼房的两层，法律关系就是这两层楼房的地基。因而刑事法律关系与民事法律关系在同一客观事实的评价上，仅在程度上有差别，在特征及描述上理应重合。法律关系来自于主体、客体与主客体之间的联系、作用。因此，刑法中的“物”与民法中的“物”的范畴是重合的。 
在民事法律关系中，物的分类主要包括：有体物与无体物、特定物与种类物、可分物与不可分物等等。但究其物的本质而言，“民法之‘物’的要件只有两项：第一，财产；第二，可占用。不可占有的财产包括智力成果和财产权。”[4]因此，虽然权能属于财产权，但基于其不可被占有的性质，因而其无法成立民事法律关系中的物。 
权能可以被认定为法律法规或者私法约定的相互之间的权利义务关系的范围大小。例如所有权的权能有占有、使用、收益、处分；用益物权的权能有占有、使用、收益如此等等。这些来自于物权法精细化的规定。在私法领域，权能表现为双方约定的权利的边界。权能不是客观具体的，而是抽象存在的。不仅如此，权能所彰示的是行为被许可的范围，而非行为所指向的对象。从这个角度上看，权能与犯罪对象无法契合。 
由此可知，在盗窃罪的犯罪对象，只能是具体存在的客观事物，而不应包括存在在抽象世界里的权能。 
2．权能物化标准难以统一 
即便将权能认定为盗窃罪的犯罪对象，所带来的问题是该权能的价值如何认定。权利的价值只有通过行使才知道。不仅如此，权利的行使方式、行使的充分程度等不同也会产生多元的结局。在司法实践中，盗窃罪的起刑点为2000元，立法在此表现出的精密是罪刑法定原则贯穿刑法条文的体现。司法者要做的就是比对事实与规范，继而得出行为是否成罪的结论。但当事实认定的对象飘忽不定，显然会对司法认定带来莫大的困扰。 
在本案中，有学者主张行为人A侵犯的是房主C对房屋的使用权，该使用权的价值体现在承租人所支付的租金中，转化为10万元。因而可以说此时使用权已经发生物化，成为规范上所调整的物。看似言之凿凿，实则不然。一方面，持权利物化论者提及财产权能发生物化，却未提供一个明显的权能物化的客观标准，可以说权能并非与客观存在的价值是一一对应的。倘若使用权被物化为10万元，那收益权能该物化为多少价值？占有权能亦该物化为多少价值？另一方面，持权利物化论者以10万元标价房屋使用权，有失偏颇。天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，复杂的民商事关系中无不透露着讨价还价的场景。能力出众的销售者总是能赚到更多的利润。本案中所确定的租金为10万元，最终将盗窃罪的金额认定为10万元，假设行为人能力出众，销售技巧高超，但该小区同类房屋平均租赁价格为5万元。承租人在了解全部情况下，自愿以100万元与他人订立房屋租赁合同，是否最终要以100万元定罪？因此，以房屋的承租价等值于房屋使用权的价值极为不妥。 
3．定盗窃罪产生价值取向的不一致 
将行为人A的行为认定为盗窃罪，值得商榷。 
一方面，法谚有云：“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。房主C出国一年，房屋处于空置状态，因而其并未行使对房屋的使用权。使用权未使用与使用权被他人有偿使用但未有任何毁损，其实对于房屋所有人来说并没有造成损失。只是对房屋内部的安全性产生一定的威胁。 
另一方面，在经济社会中，多劳多得，少劳少得是基本的分配政策。行为人A与他人签订房屋租赁合同，因此获得的10万元租金是其劳动得来的成果。但君子爱财取之有道，其取财手段当属非法。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。”如果将10万元理解为盗窃行为使权利人房屋使用权发生损失，则要退赔给房屋主人C。房主出国在外一年，获得10万元的租金，而行为人A的积极创造价值的行为非但没有得到管理费，反而因此获刑，如此处理不甚合理。 
（二）对“代为保管”的再认识。 
刑法投注在侵占罪上的目光主要交汇在两种行为上，其一，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；其二，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。很明显，对于第二种情境可不予置评。房屋一直登记在房屋主人C的名下，C对房屋依法享有所有权，且房屋属于不动产，可区别于动产，行为人的出国不能认定房屋成为了法律意义上的遗忘物。至于埋藏物则更不可能了。因此，是否成立侵占罪，在于其行为是否符合第一类行为。谈及“拒不交出”，行为人对财物进行处分，就已经表明了其拒不交出的态度，至于此点是否需要物之所有人主张权利，其后保管人表示拒绝的流程，笔者持否定态度。 
因此，是否构成侵占罪在于对“代为保管”的理解。学界对前述占有是否需要基于合法的行为而产生争议。有学者认为，“代为保管是指受他人委托暂时代其保管。”[5]亦有学者认为，“代为保管是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有与管理。”[6]两种学术观点的争议在于“‘代为保管’仅限于财产所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管他人财物”[7] 
侵占罪究其本质而言，是将占有转为所有，是一种对所有权侵害的行为。占有的取得不仅可以依照委托关系成立，也可以基于事实上的取得。因此占有返还原物请求权的基础便是委托合同抑或是法律规定。基于所有权的专属性，即世人均需尊重他人所有之物的完整性以及复归性。这种义务反映就是非所有人对物的保管义务。因而有学者认为“非所有人可依据契约以外的法律行为取得对他人之物的事实上的支配……非基于所有人的意志而由民法规定的可由非所有人对他人之物进行事实上支配的情形，如遗失物之拾得行为，无因管理行为及不当得利行为等”[8] 
上述理解从事实与法律上为“代为保管”释义具有一定道理，但基于行为评价的妥适性而言，则并非全面。法律来源于生活，对法律的解释需符合一般人的理解。任何法律均需解释方可适用，而在解释方法的群落中，文义解释当属第一位。行为是主观的客观外现，因此代为保管作为一种行为而言亦不例外。“代为保管”，其中“代”表示一种代替，“为”表示一种主观目的，反映保管行为指向性。因此单从保管入手，上述学者观点已然全面，但抛开保管行为指向性不谈，则会扩大侵占罪处罚的范围。 
司法实践中从客观反推主观已成定罪之既定模式，对于基于事实占有的行为主观上的判定需要借助法律以及当时的情境加以判断。对于无因管理的法律规定，其必然具有代为保管的意图。对于遗失物的拾得行为与不当得利而言，其是否具有代为保管的意图，应当从行为上加以考虑，如其是否将财物处分抑或是将其交还失主等等。 
在本案中，行为人A对承租人B的租金是基于房屋租赁合同取得，因而A对B而言，对租金的占有是有权占有。但从民法学理上认为，房租属于房屋所产生的孳息，因而出租房屋所产生的收益应当归所有人取得。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，行为人A对于C而言，其对租金十万元属于不当得利，应当返还。此时基于所有权的专属性，A的义务变成了保管义务。但是，保管义务并非等同于代为保管，其主观是否具有为其保管的意思值得商榷。 
因此，侵占罪不予成立的原因在于其虽然基于法律的规定和事实的表现，其已经具备保管的义务，但是未表明代为保管主观上所指向的人。 
（三）与“诈骗罪”观点的辩驳 
在论及诈骗罪是否成立时，关键在于行为人欺骗了谁并且谁的财产遭受了损失。在本案中，关于受骗对象而言很明显是承租人B，因为其完全不知道行为人A并非房屋所有人，如果其认识到了，则将不会与其签订房屋租赁合同，因而B是善意的。关于财产损失上，承租人B虽然交付了十万元房屋租金，但其因此也享受到了房屋租赁的权利，对B来说其未遭受任何损失。反而是房屋所有人C对房屋在其不在国内的这一年的使用权遭受了损失。这种受骗人与受害人相分离的局面在学界上往往被称为“三角诈骗”。行为是否符合“三角诈骗”，应从“三角诈骗”之含义入手。需要注意的是，“三角诈骗”属于“诈骗”的范畴，也应该符合一般诈骗罪的犯罪行为模式，即行为人虚构事实，隐瞒真相，使受骗人基于错误认识继而处分财物，使权利人的财物遭受损失。 
“在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。”[9]否则，就不存在“基于错误认识处分财物”的诈骗罪行为构成模式了。在本案中，行为人A虚构其为房屋所有人的事实，隐瞒真相，使得承租人B基于其非房屋所有人的错误认识，处分了十万元，但是B并没有财产损失，而是享受到了承租权。因而A对B不成立诈骗罪。受害人C并没有基于错误认识，也没有处分房屋使用权的行为，而将A认定为对C实施诈骗行为不妥，因而诈骗罪不成立。 
从三种罪名中都难以找寻完全契合的罪名，因此笔者认为对该行为可做无罪化处理。无罪化处理并不意味着该行为免受任何处罚，而是不予刑法评价，以前置法加以规制。例如以行政法律法规、《物业保安管理制度》、《奖惩制度》等规范性文件来对该行为作出处理。

三、证伪路径下无罪化思维的重申
在司法实践中，应当遵循刑法谦抑性的司法理念，在该理念的指导下提倡证伪路径的使用，即在剖析本案争议焦点后解读规范、运用理论来衡量行为与规范的重合即偏差，继而认定是否成罪及成立何罪的思维流程。 
（一）形式优于实质的价值考量 
无论是犯罪构成的三阶层理论，还是主客观相统一的二要件理论，抑或是犯罪构成四要件理论，其中都无不包含着形式与实质的双重考量。在对案例按图索骥的过程中出现两种不同的思维脉络，一种是从行为该当性入手，目光游离于事实与规范之间从而得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而另一种则是先从社会危害性出发，依据客观事实，辅之以主观臆断，得出罪与非罪的结论，继而再从规范层面考量，判断构成何罪。两种不同的思维模式决定了最终的结果的不同。在第一种思维模式之下，能够通过不断的证伪，最终将行为阻于刑法评价的门槛之外；而在第二种思维模式之下，因多元价值观的作祟，一旦将行为纳入进了刑法评价的境遇，最终只能尽量用最接近的罪将其放逐。规范优先还是价值优先，是每个刑法学者所面临的困惑，因而其导致形式刑法观与实质刑法观的争论久久不能趋于平静。 
形式刑法观与实质刑法观最大的分歧在于刑事违法性与社会危害性何者为第一性，形式刑法观认为，行为只要符合刑法条文的规定，就应当认定为犯罪；而实质刑法观认为，当一个行为并未被刑法规定为犯罪，但其社会危害性极大，此时应当以刑法加以规制。“犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出需要通过类推对于这种行为予以定罪的结论。”[10] 
不论是形式刑法观抑或是实质刑法观，其本质上是一件事物的两面。在传统刑法领域中，社会危害性与刑事违法性是重合的。社会危害性存在于立法领域，立法者以社会危害性为标准，对具有社会危害性的行为加以遴选，以此汇编成刑法典。而刑事违法性则存在于司法领域，司法机关以事实为依据以法律为准绳，当行为与刑法规定相契合时则将他们认定为犯罪。司法永远不得超越立法的领域，而应该做一个精密的搬运工，谨慎行使司法权。 
因此，在司法领域应当将刑事违法性奉为圭臬，因为法典成文化已经走过社会危害性巨大的证成环节，亦可以说，社会危害性的遴选是立法者的任务，与司法无关。因而在面对案件时，我们应该保守的坚持形式刑法观，不断地去证伪，以寻求公平正义价值的实现。 
（二）证成与证伪 
凡是一种观念、理论的形成都要先经历证成，继而经历证伪。“衡量一种理论的科学地位的标准是它的可证伪性或可反驳性或可检验性”[11]所以，每当面对他人将行为经过有罪化证成后，都要从证伪的另一面去反驳、去批判。如果结论无懈可击便去接受，倘使观念不幸被证伪，则只能另辟蹊径，重新证成。 
可以说证成是非常困难的，而证伪确实容易的。要想证成，必须穷尽所有情况；而证伪只需几个反例即可。其中试错法成了证伪上最常用的手段。“波普尔……在说明科学知识的增长时用：P1→TT→EE→P2的形式来表述他的‘试错法’。在‘试错法’的四段图式中，‘P，代表’问题，‘TT’代表‘试探性理论’，而‘EE’则代表‘排除错误’，尤其是利用批判性讨论排除错误”[12]这种试错法就是以证伪目标导向而展开。 
在司法实践浩如烟海的卷宗里，证伪应当成为首选的方式。首先将案件所涉及的相关法条相关罪名一一摆出，再从犯罪构成的角度一一试错，倘若行为中有不和刑法规定之处便可作除罪化处理。而绝不是先将行为囊入刑法评价的领域，再不断地试错，最后只能冠之以类似罪名，无法很好的评价，不仅如此，过分追求个罪的正义，最终挑战了刑法的威严。 
（三）刑法的谦抑性的司法提倡 
日本学者平野龙一认为，刑法谦抑性应包括三个含义，即刑法的补充性、不完整性和宽容性。[13]我国学者们一般认为，“所谓刑法谦抑性，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整”[14]刑法谦抑性的思想蕴含着人道主义、经济学等深刻的理论内涵。因此，刑法应该始终保持克制的状态，当前置规则能够很好适用的情形下，应该退而守候。 
二次性违法理论与刑法谦抑性的内在精神相契合，因此，在观念上应当树立二次性违法理念，以贯彻到司法实践中去。 
首先，刑法不是保护法益的唯一手段。任何义务性规则群都是保护法益的一种方式。在义务性规则群可分为惩罚性规则群、效力性规则群以及救济性规则群。刑法只是惩罚性规则群的一种，并且在惩罚性规则群中才存在着二次性违法的可能。当然，司法实践中不能局限于惩罚性规则群，而忽视其他两大阵营。三类规则群落应巧妙利用。 
其次，在惩罚性规则群中，应该广泛搜集前置法律，解读前置法律，分析权利义务关系，最终运用犯罪构成的模型去定罪量刑。其间两次性评价虽然运用两部法律进行了两个领域的法律评价，但正是多了这一步评价才使得司法机关可以预判行为的严重程度是否与前置法的处罚程度相协调，进而决定是否适用刑法，以此来达到刑法谦抑性的贯彻。 
最后，依照二次性违法理念，在对行为处理时并不能一味采取“先刑后民”的方式，采取何种审判规则也值得探讨。在一般意义上的刑民交叉案件可分为两类，一类是刑事关系与民事关系在纵向上重合、包容；另一类则是在横向上并列。当案件中同时包括刑事和民事两种法律关系时，应当分情况选择审理规则，对于呈现纵向重合包容关系的应采用“先刑后民”，而若两者并列时，“刑民并行”的审判规则显得更加合理。

四、结语
在司法实践中，应当始终保持刑法谦抑性与二次性违法理论的信念，并在具体操作上采取不断证伪的方式，将行为与规范相比照，以此来寻找正确的罪名及法定刑。不仅如此，应当摒弃先从社会危害性角度来确定行为应当评价为犯罪，再从具体规范套用最类似的罪名的司法处理方式。可能在一定的环境及情形下，该种方式也能得出正确的结论，但其第一步骤从社会危害性角度直接将其入罪的方式弊病过多。 

【注释与参考文献】
[1]杨兴培．犯罪构成原论[M]．北京：北京大学出版社，2014：104． 
[2]张明楷．盗窃罪的新课题[J]．政治与法律，2011（8）：2—13． 
[3]刘生荣．犯罪对象新论[J]．法律科学，1997（2）：28—33． 
[4]李锡鹤．民法原理论稿[M]．北京：法律出版社，2012：199． 
[5]刘家琛．新刑法条文释义[M]．北京：人民大学出版社，1997：1197． 
[6]赵秉志．新刑法教程[M]．北京：人民大学出版社，1997：649． 
[7]肖中华．侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义[J]．法学家，2006（5）：67—72． 
[8]于世忠．代为保管问题研究[J]．现代法学，2005（3）：115—122． 
[9]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2011：894． 
[10]陈兴良．社会危害性理论——一个反思性检讨[J]．法学研究，2000（1）：3—18． 
[11]波普．猜想与反驳[M]．上海：上海译文出版社，1986：52． 
[12]波普尔．客观知识[ML上海：上海译文出版社，2001：298． 
[13][日]平野龙一．现代法——现代法与刑罚[M]．日本：岩波书店出版社，1965：22． 
[14]梁根林．非刑罚化——当代刑法改革的主题[J]．现代法学，2000（12）：47—51．