【作者简介】西南政法大学诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法、证据法

【文章来源】《行政与法》2015年第11期
【内容提要】证人证言之于刑事司法实践有至关重要的作用。司法人员对刑事证言的证明力作何评价，往往是决定能否定案的关键。目前，我国现行立法和司法实践中均存在依赖证明力规则的现象，但鉴于刑事证言的主观性和不稳定性等特征，司法人员应当更多地立足于认知能力的发挥及自然科学方法的运用对刑事证言的证明力进行评价。法官在具体案件的审查判断中，要重视矛盾法则、经验法则以及辅助证据的运用。对于证人当庭证言与庭前书面证言存在矛盾以及证人当庭无法完整回忆案件事实等问题，法官要注意如何使用和评价刑事证言。 
【关键词】刑事证言 证明力评价 矛盾法则 经验法则 辅助证据

      在刑事案件的庭审中，控辩双方围绕证人证言是否可信的问题争论不休，早已是司空见惯的场景。无论证人证言多么复杂、多么具有迷惑性，无论控辩双方的争执多么激烈，法官都必须决定证人证言是否真实可信、能否被采纳为定案根据——此即为法官对证人证言的证明力评价。对刑事证言的证明力如何评价，时常成为一个令法官感到颇为棘手的问题。例如在一起故意杀人案中，控方指控被告人杜某因被害人陈某为其介绍对象收取钱财之事怀恨在心，在自己家中将陈某掐死，并于次日夜间将陈某尸体运至屋外焚烧。在检察机关提交的关键证据中，被告人杜某的亲戚甲作出了“杜某打电话给我说弄死了一个人”的证言，被告人另一亲戚乙作出了“侄子曾对我说过杜某在村里烧死了一个人”的证言。法官在对甲、乙提供的证言进行审查时未发现两人有说谎的迹象，被告人也未对甲、乙所作证言的真实性提出质疑，而只是辩称被害人是在与其一起服用“性药”后发生性关系的过程中突然死亡，不是其用手掐死的，其见到被害人死于自己家中，担心被其未成年的孩子发现就把尸体烧了。该案中，甲、乙的证言均系传闻，但其证据资格和真实性未受到质疑，且看似能直接证明被告人实施了杀人行为，加之被告人在侦查阶段编造的有罪供述以及尸体鉴定意见的不确定性，杜某一审被人民法院以故意杀人罪判处死刑。在经上诉后发回重审的过程中，人民法院对尸体进行了重新鉴定，并结合被告人的辩解对甲、乙的证言进行了综合审查，认为甲所作证言中的“弄死”一词不能证明杜某的作案手段，乙所作证言中的“烧死”一词也只能证明被告焚尸的行为，两证言均无法证明被告人系故意杀人。合议庭最终认为，不能排除被害人服用“性药”后与被告发生性关系时猝死的可能性，并宣告杜某无罪。[1]从此案例中可以看出，刑事证言可能表现得很复杂，且具有很强的迷惑性，法官进行判断时一定要审慎，否则可能造成错误判决。鉴于此，笔者从具体案例出发，通过对用法律条文规定刑事证言证明力大小的“证明力规则”进行反思，主张法官应发挥其智识、理性，运用矛盾法则、经验法则、辅助证据以及书面证言来评价刑事证言的证明力。

一、对证明力规则的反思
证人证言具有强烈的主观性和不稳定性，这决定了其证明力难以评价。但立法者仍然以法律条文的形式对刑事证言的证明力问题进行了规范，实务人员也普遍青睐证明力规则。一方面，现行刑事立法已经设定了一些证明力规则。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第一百零九条规定，“与被告人有亲属关系或其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信”，该条文中“慎重”、“有其他证据印证的，可以采信”等表述，暗示性地对前述证言的证明力问题作出了规定。再如，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第三十三条第二款规定，“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”，该表述同样属于对证据证明力问题的暗示性规定。另一方面，“司法人员在实践中特别希望证据立法能够详细规定各种证据的证明力及其判断方式，使法官在办案时能有一个明确的指导。”[2]不仅如此，有地方司法机关甚至出台了专门的规范性文件，对刑事证据的证明力问题进行了规定，其中不乏关于证人证言的证明力规则。例如四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2005年向省内各法、检、公机关印发了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，该文件第三十三条以较大篇幅对证人证言的证明力问题作出了比较性的规定，比如“目击证言的证明力大于传闻证言”“现场勘验笔录的证明力大于证人凭记忆提供的证言”，等等。 
证明力规则迎合了司法人员的实践需求，看似具有合理性，其实不然，理由如下：第一，法律制定证明力规则，意欲将经验法则一般化、逻辑法则规范化，但同一经验法则和逻辑法则的运用经常受制于诸多方面的制约条件，甚至可以得出不同的结论——而这恰恰属于更广泛意义上的经验法则。[3]第二，实务人员希望通过证明力规则统一证据采信标准，避免“同案不同判”的现象，但证明力规则过于僵化，没有充分考虑个案差异，抑制了法官认知能力的发挥。第三，“有其他证据印证”（以下称印证规则）对证据的数量提出了硬性要求，有推崇法定证据制度之嫌。并且，对证据数量的要求提高了事实证明难度，会使得本已形成内心确信的裁判者不敢遵从其意志作出裁判，这有违裁判者的良知。第四，证明力规则可以为法官的判决说理提供法律依据，但并不意味着当事人及公众能因此更信服判决的正当性。在个案中，证明力规则可能违背经验法则、逻辑演绎及推理，当事人及公众凭借普通人的认知能力可以察觉出其中不合理之处，进而抨击个案裁判及证明力规则这一罪魁祸首。 
笔者认为，司法人员与其依赖证明力规则，不如在充分了解证人证言特征的基础之上，运用经验法则、矛盾法则等人类普遍认知能力并结合归纳、演绎与逻辑推演等自然科学方法，对证人证言进行批判性审查。批判性审查意味着审慎的法官应如智者一般持不信任的态度或临时的怀疑，将心证立足于对证据的充分审查之上。法官应发挥其理性，结合常识和其他专业领域知识，重点审查证人的陈述是否符合案件的具体情况，以及与其他证据之间能否形成证据链、是否相互冲突，进而对证人证言的证明力作出评价，并在此基础上形成心证。

二、矛盾法则的运用
矛盾法则在证据的审查中可以表述为：自身矛盾，必有问题；两证矛盾，必有一假；与众证矛盾，多属假证，与已认定的证据矛盾，定是假证。[4]对于证据矛盾，有学者提出了不同的应对方法：第一，有效地排除矛盾；第二，合理地解释矛盾；第三，充分地证明事实，以证据补强方法抑制矛盾；第四，适度地容忍矛盾。[5]据此，用矛盾法则对证人证言进行审查时需要注意以下几点： 
1．同一证人的同一次陈述中出现前后矛盾。这种情况在实践中比较少见，造成此类矛盾的主要原因是证人情绪紧张，或者对案件的记忆模糊、不连续，从而影响了证人的记忆和表述。询问人员应该平息证人的情绪，使其恢复记忆后再次陈述，然后进行审查。 
2．同一证人的前后陈述出现矛盾，此种情况较常见且颇为棘手。⑴对于证人前后陈述不一致的问题，重点是要分析矛盾所在，并进行区别对待。具体而言，若矛盾之处为不涉及关键事实的瑕疵问题，如对案发时间的前后陈述有细微差别、对具体情节的描述前后有些许出入等，则需要结合记忆规律，进行补正、核实或寻求合理解释。在薄熙来案中，就薄是否收受唐肖林给与的8万美元这一事实，唐肖林的证言笔录显示其于2005年8、9月份送给薄8万美元，而在当庭播放的询问唐肖林的录音录像中，唐肖林陈述其行贿时间是2005年4、5月份。辩护人抓住了这一前后矛盾，指出唐肖林行贿时间不可能在2005年6月份以前（有证据证明唐肖林凑足8万美元的时间必然在2005年6月以后）。对于证人唐肖林这一关于行贿时间陈述上的前后矛盾，公诉人认为此类细微的差异是符合记忆规律的，不应影响认定薄收受贿赂的事实。⑵法院的判决也承认了这一合理解释，认为唐肖林的证言在个别细节上存有疑问，但不影响薄收受财物这一事实的认定。最终，法院在判决书中将薄收受8万美元贿赂的时间认定在“2005年下半年”。⑶无独有偶，在关于向薄行贿5万元人民币的地点问题上，唐肖林的陈述又出现了前后矛盾。对于5万元人民币送钱地点的问题，唐肖林多次证实是在薄的沈阳家中，但却在一次陈述中证实是在“友谊宾馆”。辩护人抓住了这一矛盾并提出“当时薄根本不在‘友谊宾馆’，唐肖林说的这次见面不存在”进行质证，对唐肖林证言的可信性提出了质疑。后公诉人就该问题向唐肖林进行了核实，唐肖林说其之前陈述的“友谊宾馆”只是口误。对于这一补正，法院最终予以认可并将行贿地点认定为薄的沈阳家中。笔者认为，法院这种寻求合理解释以应对前后证言间瑕疵性矛盾的办法是合理、公正的。在具体案件中，如果证人对发生在多年以前的事情能记忆的十分清楚，前后陈述完全吻合，反倒会让人怀疑其证言是否为临时编造的虚假证言。正如龙宗智教授所言，“证明过程中有矛盾是正常的，完全没有矛盾反而是不正常的。”[6] 
倘若同一证人前后陈述之间出现涉及案件关键事实的根本性矛盾，则应重点审查证人证言发生变化的原因。有实务人员认为，证人证言发生变化的原因可能是证人作证能力发生变化、证人心理活动发生变化、证人与当事人有特殊关系或证人因其他客观因素改变证言。[7]在严重的暴力犯罪案件中，目击证人可能因目睹了暴力、血腥的犯罪场面以及被害人重伤、死亡等较为残忍的危害结果而产生心理压力，进而导致其记忆出现偏差、影响其作证能力，致使前后证言出现较大的差别。例如在一起故意杀人案中，检方指控被告人张某趁身为中学生的被害人熟睡时潜入学生宿舍杀害了被害人。控方向法庭提交了案发时与被害人同床睡觉的证人杨某的目击证言。但杨某的证言前后不吻合，存在根本性矛盾——其先陈述“那个男的瘦瘦的，脖子很长”，随后又证明“那男的像另一个人”，后来又证明其没有看清罪犯的模样。辩方抓住了该矛盾，辩称目击证人未指认被告张某，其证言不能证实被告有罪。人民法院采纳了辩护意见，未将杨某的证言作为定案根据，并最终作出了无罪判决。[8]该案中，目击证人杨某于深夜被被害人的尖叫声和喘息声惊醒，其醒来时罪犯已完成杀人行为，正起身往外走。杨某醒来后看见躺在血泊中的被害人，身心会受到一定的冲击，变得紧张、产生压力，从而影响了其记忆的清晰度。加之杨某并没有充分的时间目睹行为人的体貌特征，最终导致其对罪犯的外貌描述出现前后矛盾。在证人的作证能力受到严重影响的情况下，不论其证言是否前后矛盾，都不宜径行采信。该例证表明，对于同一证人前后陈述出现根本性矛盾的情况，司法人员应着重分析证言出现变化的原因，并在此基础上决定证言的可信度问题。具体而言，若证言的改变是因为证人心理活动发生变化，如对司法人员的多次询问产生反感、害怕打击报复等，则证人在心理状态正常时所作陈述更为可信；若证言的改变是因为证人与当事人有特殊关系（比如利害关系和利害冲突），则证人在知晓其与当事人的特殊关系前所作陈述更可信；若证言的改变是因为其他客观因素，比如当事人的威胁或贿买、证人有其他紧急事务而敷衍询问活动等，司法人员应当在考虑这些因素的基础上对证言的前后矛盾寻求合理解释，并决定如何采信，必要时可以重新提取证言。 
3．不同证人的陈述相矛盾。根据“两证矛盾，必有一假”的原理，若不同证人的陈述相矛盾，则至少有一人的证言不符合事实。对于不同证人所作陈述之间的矛盾，也要根据矛盾所在区别对待。若矛盾之处为案件的非基本事实，则可以断定证人故意提供虚假证言的可能性较小。此时，裁判者应对互相矛盾的证言进行全面审查，并结合在案的其他证据认定案件事实。薄案中，就行贿人徐明是否为薄谷开来、张晓军（薄家勤务人员）、薄瓜瓜及其朋友、同学等人支付机票费用这一事实，徐明的证言表明，给上述人员买机票，需要薄谷开来、薄瓜瓜、张晓军三人中的一个给徐打招呼，然后徐明再安排购买机票的事宜。而徐明办公室秘书郭某某（曾多次为薄家人及朋友购买机票）的证言表明，若给薄谷开来、薄瓜瓜和张晓军三人购买机票，不需要三人给徐明打招呼，直接联系郭某某购买即可；若给其他人（主要为薄瓜瓜的朋友、同学、老师等）购买机票，则需要三人中的一个事前给徐明打招呼。显然，证人徐明和郭某某之间的证言存在矛盾的地方，但矛盾之处为“是否需要给徐明打招呼”这一非基本事实；而对于徐明是否支付了相应的机票费用，两人的证言并不矛盾。这说明两人均无作伪证的故意，而只是在细节方面有不吻合之处。结合在案的相关机票、报销凭证、航空公司出具的情况说明等客观证据，法官最终认定了徐明为薄家人购买机票费用这一事实。 
若不同证人陈述之间的矛盾之处为涉及案件定性的基本事实，其中往往有证人蓄意提供虚假证言，以混淆视听。就此种情况，裁判者应主要从作证动机、证人与案件的利害关系等方面审查证人证言的真实性。例如在一起危险驾驶案件中，检方指控被告人孔某醉酒后驾车肇事，随后弃车逃逸，其行为构成危险驾驶罪。但张某等人提供证言证明肇事司机不是孔某，而是其老乡孔某强。同时，根据案发当日与孔某同桌吃饭的李某、钟某提供的证言，孔某至少喝了200毫升白酒和数百毫升红酒，饮酒后即驾车离去。显然，李某、钟某的证言与张某等人的证言存在根本矛盾：前者证实被告酒后驾车，后者证实被告没有酒后驾车、肇事。后人民法院经审理查明，孔某确系酒后驾车并肇事，其害怕因受到刑事处罚而被开除教师职位，遂指使其老乡孔某强冒充肇事司机，并指使张某等人向公安机关提供虚假证言，导致公安机关未能及时对其进行血液酒精含量检测。法庭采信了李某、钟某的证言，并最终结合其他证据认定了被告人醉酒驾驶的事实。[9] 
4．证人证言与口供相矛盾。在被告人拒不认罪的案件中，证明有罪的证人证言与被告人的辩解往往存在矛盾之处。对于此类情况，应当以证人证言为基础，适当结合其他证据，重点审查无罪辩解是否成立，并综合判定能否排除合理怀疑。例如在一起故意杀人案中，检方指控被告人张文明驾车肇事后将受伤的被害人黄信月带离事故现场并遗弃，致被害人因得不到救助而死亡。被告辩称其未实施遗弃被害人的行为，而是与被害人达成口头的赔偿协议，当场支付了部分赔偿金，并在取得被害人同意后将其联系方式写在一张纸上交给被害人，随后离开现场，其行为只构成交通肇事罪。而目击证人石某证实，被害人被撞到后脸部受伤流血，伤势严重，不能行动、言语。被害人当时随身携带手机，但其家属证实曾多次拨打该手机但都处于无人接听状态。证人证言证实被害人受伤后没有行为能力与被告人协商赔偿事宜，这与被告的辩解相矛盾。同时，另有诸多证人证言证实被告肇事后不听劝告拒绝送被害人去医院，而是急于离开现场去修理肇事车辆；公安人员在现场勘查过程中对被害人衣物进行了检查，未发现被告所称留给被害人的写有其电话号码的纸条。综合在案证据，法庭采信了石某的证言，认为被告的辩解不能成立。[10] 
在司法实践中，还存在证明无罪的证人证言与有罪供述相矛盾的情形。对于此类情况，应当以证人证言为基础，重点审查有罪供述的取得是否合法、被告是否翻供以及翻供理由是否成立，综合判定孰真孰假。例如在一起故意杀人案中，检方指控余华平、余后成二人共同杀害被害人王金伟，控方的指控与被告人侦查阶段的有罪供述都将作案时间指向某日6时许。但证人苏某证实，案发当日5时50分许一直到6时30分，其看见余华平一直站在工厂的大门口；证人刘某证实，案发当晚其在宿舍睡觉，期间翻身时看见同宿舍的余后成穿着长服和中筒裤弯腿躺在床上，直到7时20分其起床时发现余后成依然穿着同样的衣服坐在床上。显然，苏某、刘某的证言证实被告没有作案时间，这与被告的有罪供述相矛盾。人民法院认为，证人苏某系被害人的亲戚，且当天戴了手表，其证言的可信度较高。二被告人在审判阶段均翻供，辩称侦查阶段的有罪供述是被刑讯逼供并在警察的提示下供述的。二审合议庭经仔细审查，发现二被告在侦查阶段的供述不稳定，前后供述存在矛盾，对作案工具、作案地点的供述始终无法吻合；还发现侦查机关在拘留被告人后未及时送看守所羁押，并据此认定侦查机关获取有罪供述的程序存在瑕疵。二审法院最终采信了证人证言和二被告在庭审阶段的辩解，作出了无罪判决。⑷ 
3．证人证言与客观证据相矛盾。在科技证据的使用越来越频繁的当下，证人证言的重要性有所降低。证人证言的主观性很强，且证人容易受到外界的不当干扰和自身心理因素的影响。在美国的一个真实案例中，有5名目击证人证实被告布拉兹沃思实施了强奸并杀害一小女孩的罪行，被告因此被判处了死刑。布拉兹沃思不断申述，在死亡线上挣扎了两年后，该案才得以启动重审。最终，DNA鉴定表明被告并未实施犯罪行为。在监狱里蹲了8年后，布拉兹沃思才被无罪释放。[11]此案表明，即使多名目击证人作出了一致的陈述，其陈述也不一定可信，反倒是不会说谎的客观证据更可靠。由于科技手段和司法鉴定业务的快速发展，对客观证据进行查证属实相对容易。一般而言，证人证言与客观证据相矛盾时，应当在防止客观证据被伪造、变造的前提下重点审查证人证言的真实性。但也应注意到，即使不存在伪造、变造，客观证据也不见得能反映案件的真实情况。例如在一起绑架案中，对于被告人郭某某实施犯罪时是否已满18周岁，控辩双方存在分歧。控方出示了户籍证明、常住人口登记表等书证证实郭某某的出生日期为1988年7月27日，其犯罪时（2006年8月15日）已满18周岁。而在案的多份证言证实郭某某出生于农历1988年7月27（即公历1988年9月7日），其犯罪时未满18周岁。对于证人证言与书证之间的矛盾，一审法院与二审法院都采信了书证，认定郭某某犯罪时已满18周岁，并判处其死刑。最高人民法院经复核认为，在案大量证人证言证明当地户籍登记较为混乱，既有按公历登记出生日期的，也有按农历登记的，所以书证的证明力存有疑问。另一方面，本案中多个无利害关系人证实郭某某出生于农历1988年7月27。最高人民法院最终认定一、二审依据郭某某的户籍登记认定其犯罪时已满18周岁，不能达到证据确实、充分的程度，并裁定发回重审。[12]该裁定符合司法解释的相关规定。⑸

三、经验法则的运用
所谓经验法则，也叫经验方法，是以生活经验为基础，对事实和证据进行判断的方法。生活经验亦是生活常识，所以有学者又将经验法则称为“常识法则”。[13]经验法则的一大特点是其具有盖然性，而且由于经验的性质不同，经验法则的盖然性也有所区别。现代证据学将经验法则分为“能够直接检验的实践性经验法则”与“不能直接检验的生活性经验法则”。[14]前者如水向低处流、太阳从东边升起等，盖然性程度很高；后者如有利害关系的证人所作的陈述证明力较低，这类经验法则不确定性程度较高，因为打破常理有时也是一种生活常识。对于“能够直接检验的实践性经验法则”，由于其确定性程度很高，在实践中很少出现争议，本文不予讨论，而是将论述重心放在后者。⑹ 
“在实践中，对于哪些案件事实的认定方法应当符合经验法则，在理论上难以一一列举，但对于哪些案件事实的认定方法不符合或者违背经验法则，则是能够直接作出判断的。”[15]在薄熙来案中，就薄对其妻子薄谷开来非法占有500万元公款是否知情这一事实，曾任薄下属的证人王正刚证实，在其两次向薄提议将500万元公款留给薄补贴家用后，薄表示同意并将此事通过电话告知薄谷开来，让其与王正刚商议处理。对此，薄辩称其只是考虑到该公款不好处理，所以打电话让薄谷开来帮忙妥善解决，其并没有让薄谷开来非法占用公款的意思。从经验法则出发，薄的辩解难以成立：公款如何处理的问题属于公共事务，薄没有理由让非公职人员且与其具有密切关系的薄谷开来帮忙解决。相比较而言，王正刚的证言更符合经验法则。法庭最终也采信了王正刚的证言，并认为薄的辩解不符合常理，不予采纳。 
一方面，事实判断者可以运用生活常识对案件事实进行推断，但也要谨防反常识情况的出现。所以，运用经验法则认定案件中的要件事实要格外慎重，美国的朱莉案便是一个例证。朱莉·哈珀是一个单亲妈妈，其有一个10岁的儿子，名叫乔尔。1997年10月，乔尔在家中被人用厨房里的刀残忍地杀死。朱莉报案后对警察说，那天凌晨4点左右，她被乔尔的叫声惊醒后立马到隔壁儿子的房间，她看到儿子躺在血泊中，而一名男子手持凶器。朱莉不顾一切地扑向歹徒，与其搏斗，而那名男子被朱莉的举动吓了一跳，扔下凶器便逃之夭夭。警察经过侦查后没有发现嫌疑对象，便把侦查目标转回到朱莉身上。警察认为朱莉所述的“行凶男子被她的举动吓跑”的情节不合常理，便认为朱莉可能行凶并编造了男子杀人并被吓跑的故事。该案最终被诉至法院，由于朱莉前夫证实朱莉在身怀乔尔时曾表示过想堕胎，加上警察提供了“现场没有发现任何入侵者”的虚假证言，陪审团最终判处朱莉有罪。直到2006年7月，朱莉才在再审程序中被陪审团宣布无罪，而真凶是一名系列杀人案的作案者。⑺的确，从常理来讲，一名杀人惯犯不会惧怕一个手无缚鸡之力的年轻女子，一名弱女子也没有勇气扑向一个手持尖刀的歹徒与其搏斗。但朱莉作为目击证人，其提供的证言是认定案件事实的关键证据，证言是否可信不能仅凭经验法则判断，还需要其他证据加以佐证和辅助判断。朱莉案的警察仅根据经验法则判断朱莉编造证言并认为朱莉是凶手的做法，使无辜者遭受冤狱，是一个深刻的教训。 
另一方面，与直接运用经验法则认定案件的关键事实相比，司法人员应该更多地用经验法则对案件事实进行合理解释。换言之，在有其他证据能够证明案件事实的情况下，运用经验法则审查判断证人证言，完善证据链，提高证明力，是更合理的做法。在薄熙来案中，对行贿人徐明出钱供薄的儿子薄瓜瓜与其朋友到非洲旅行一事，薄坚决否认其知情。但证人薄谷开来的证言表明，“瓜瓜给我和瓜爸讲了许多去非洲的见闻，还专门从非洲给我和薄熙来带了小礼物，给薄熙来的是一大块肉，是非常稀奇的一种动物肉，具体是什么动物的肉我记不起来了，这块肉挂在一个木头架子上，瓜瓜说可以生着吃，但是薄熙来说得蒸熟了才能吃，瓜瓜很生气，说这个很贵，这么做就把肉给糟蹋了，但是最后还是被蒸熟了，瓜瓜一片片削下来，我和薄熙来都一起吃了，感觉味道还是不错的，这块肉我们整整吃了一个多月……”薄则辩称其对非洲旅行一事毫不知情，并声称薄谷开来是知识女性，不会在意类似的“小事”。从薄的辩解来看，其想提醒法官运用经验法则来判断薄谷开来证言的真实性。从生活经验来讲，母亲对儿子衣食住行方面的事务应该很关心，知识分子也不例外。因此，薄谷开来证言中关于薄瓜瓜从非洲带礼物给薄的细节描述，是符合生活常识的。而薄所作的知识分子薄谷开来不会在意类似“小事”的辩解反而不合常理。加上薄在庭前的口供中承认了对徐明在生活上给与薄瓜瓜帮助一事知情，所以，即使薄当庭翻供，运用经验法则也能合理解释薄知情这一事实。 
此外，运用经验法则也能否认证言的可信性。薄案中，就薄是否先后收受行贿人唐肖林5万美元、5万人民币、8万美元这一事实，公诉人向法庭出示了薄谷开来的证言予以证明。薄谷开来的证言表明，其曾三次从与薄熙来共用的保险柜中取过美元和人民币。公诉人认为薄谷开来的这一陈述能间接证明薄收受了唐肖林的贿赂。但薄辩解称，“薄谷开来所拥有的钱远远高于5万美元、8万美元、5万人民币……她对那么大笔钱都说不清楚，怎么可能把5、8、5说得那么清楚”，“共用的保险柜里，人民币有几十万，她怎么知道她拿走的那些钱就是我放进去的5万元人民币呢？”薄的辩护人也提出了质疑，“薄谷开来出国前一直做律师，其当时的人民币至少有4000万，其单纯就记得这5万人民币、8万美元，这实际上是不可想象的”。对于薄谷开来的证言和辩方的辩护意见，可以用经验法则进行判断。薄谷开来拥有巨额资产，但对数年前从保险柜里偶然取出的几万人民币、美元记忆却如此深刻，并声称这些钱是薄放到保险柜的，这不太符合常识。相比之下，薄及其辩护人的质证则显得更符合普通人的逻辑。法官最终采纳了辩护意见，未予采信薄谷开来的证言。在证人证言不符合经验法则且与待证事实关联性不强的情况下，应该否定其证明力，转而寻求其他证据证明待证事实。 
但对于案件中数量稀少的直接证据，不宜仅凭经验法则否定其证明力，而需要综合其他方法评价证言的可信度，并结合其他证据进行综合审查。在电影《十二怒汉》中，居住在被害人对面的妇女证实其透过卧室看到被告（一名18岁男子）将刀举过头狠狠往其父亲胸口刺下。但陪审员发现，被告的父亲较被告高7寸，若要杀一个比自己高的人，一般人不会高举刀子再刺下。这意味着，陪审员运用经验法则对目击证人的证言提出了质疑。但陪审团没有据此直接否定妇女证词的可信性，而是试图寻找其他疑点。经进一步审查发现，该证人说她晚上辗转难眠一个小时，午夜十二点十分恰好看见少年行凶，但其是近视患者，而睡觉时不戴眼镜，所以她只能看到模糊的身影，而不能确认行凶者就是被告。陪审团还结合了其他证据对妇女的目击证词进行了审查，最终发现了难以排出的矛盾，并决定不予采信该证言。最终，被告被裁决无罪。结合前述的朱莉案，不难发现这样一个原则：在用经验法则审查判断直接证据特别是目击犯罪现场的人所作的陈述时，在得出采信与否的结论之前要特别慎重，尤其是要考虑到反常识情况的存在。唯有如此，才能做到不枉不纵。

四、辅助证据的使用
“实质证据是指证明主要事实及其间接事实（推定主要事实存在的事实）的证据，补助证据是指证明补助事实（有关实质证据的可信性的事实）的证据。”[16]台湾学者林钰雄认为，辅助事实是指能够据以推论证据之“质地”的事实，亦即以某证据方法之“证明力”为对象的事实。如证人经常说谎，且有伪证前科，即为辅助事实；⑻证人因车祸而眼力及记忆力受损，亦为辅助事实。用于证明辅助事实的证据，即为辅助证据。[17]由此可见，对于审查证人证言是否可信而言，辅助证据可能发挥重要作用。例如目击证人作证时指出，案发当晚，证人在远处看见一个黑影从被害人家中走出，凭借当晚皎洁的月光，在被告人与证人擦肩而过时，证人看清并记住了被告的长相。但辩护律师指出，案发当晚是阴雨天，根本不可能有月亮，并出示了当地报纸记载的天气情况记录。本案中，若仅从目击证人的陈述本身审查其是否可信，很难发现其中破绽，而“天气情况记录”这一辅助证据的出现，对证言的可信度提出了有效的质疑。 
但遗憾的是，辅助证据的一大特征是与案件事实的相关性较弱，在证据的收集和审查运用中难以受到重视。例如在一起故意伤害案中，检方指控被告人麦某出于个人恩怨，于某日凌晨在被害人林某家将独自居住的林某殴打致重伤。被害人林某证实麦某对其实施了伤害行为，且对麦某进行了指认，此直接证据非常有力地证实了犯罪事实。此外，目击证人麦某海证实其案发时看见一男子从被害人家里出来，该男子发现其后便快步离去，该男子的体貌特征与被告人很像，且麦某海关于案发时间、行为人关门动作的证言与被害人陈述能相互印证。一审法院据此认定了被告人故意伤害的事实。二审法院在审理中发现，多名证人证实案发后林某随身佩戴的手表及耳环均不见了，并证实案发后林某家里的东西看起来很凌乱，像被人搜过的样子。上述证人证言与被告人是否实施伤害行为虽不直接相关，但其对案件事实的认定仍起辅助作用：证人证言证实行为人的作案动机是抢劫财物，这与被害人陈述的“麦某因井水一事与其发生纠纷，进而殴打她”事实有所出入。由于证人证言与要件事实的关联性较弱，未受到一审法院的重视；在二审程序中，合议庭发现了这一疑点，并认为该案存在其他犯罪的可能性，且未能得到合理排除，综合在案其他证据问题，最终判决被告人无罪。[18] 
在贿赂犯罪案件中，司法人员要重视辅助证据的运用，而不应拘泥于“孤证不能定案”规则。根据《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪。这一具有抑制非法讯问活动功能的“孤证不能定案”规则原本仅适用于口供，但司法人员将其扩大到所有证据类型——即不论何种类型的证据，只要是孤证都不能定案。[19]在受贿案件中，能证明被告人利用职权为行贿人谋取利益的证据通常广泛存在，但能用于证明被告人收受行贿人财物的直接证据往往只有受贿人的供述和行贿人的证言。实践中仅有证言不予定案的做法给证据数量提出了硬性要求，而侦查人员为了完成打击腐败活动的任务，势必从被告人口供方面进行突破，甚至不惜采取不规范的讯问行为。在反腐力度日益增大的形势下，职务犯罪侦查人员的违法讯问行为也势必越来越多。⑼其实，对于贿赂案件，在已经证明受贿人利用职权为他人谋取利益的前提下，若仅有行贿人的证言，加上适当的辅助证据，也可以认定被告人收受财物的事实，而不应机械地寻求被告的供述。例如，若行贿人的亲属、同事、朋友能证明行贿人确曾为行贿行为准备过财物，且在案发期间与受贿人有过单独接触，裁判者可据此认定被告收受了财物的事实，而不再需要口供。薄熙来案中，就薄是否收受唐肖林财物的事实，薄当庭否认，在案的直接证据仅有唐肖林的证言。此外，证人宋振军（唐肖林同事）证实，其曾于案发前不久应唐肖林的要求给予唐5万元人民币用于行贿，并在账目上将这笔资金记载为“唐总香港费用”；证人姬巍（唐肖林朋友）证实，其曾于案发前不久应唐肖林的要求兑换了数万美元（唐证实该美元被用于行贿）；宋振军还证实，在案发期间，其曾开车送唐肖林到薄的沈阳家中（行贿地点）会见薄。辩方在庭审中指出，宋振军、姬巍的证言与被告收受财物的事实没有相关性，不应采纳。的确，宋振军和姬巍的证言都是间接证据，相关性较弱，但可以作为辅助证据使用，以增强唐肖林证言的证明力。最终，人民法院依据唐肖林、宋振军、姬巍的证言以及薄的庭前供述，认定了薄收受财物的事实。但笔者认为，即使没有薄的庭前供述，也可以认定其收受贿赂这一事实。

五、证人出庭情况下书面证言的使用
虽然中国刑事证人出庭率很低，但证人出庭作证的案件确实存在且证人的当庭陈述与其庭前证言相矛盾的情况经常发生。若当庭证言与庭前证言相一致，则不存在庭前书面证言的使用问题；而当二者相矛盾时，便产生了书面证言能否使用以及如何使用的问题。“最高法解释”第78条第2款规定，无论采信当庭证言还是书面证言，都以有相关证据印证为前提，但实践中存在印证难的问题。司法实践中，法官对书面证言的证明力评价很高，等同于甚至常常高于当庭证言，二者发生矛盾时，也易于采纳庭前证言。[20]对于书面证言的使用在刑事庭审活动中通行无阻的问题，应当从提高证人出庭率、促进庭审实质化等方面进行深刻反思。在证人出庭作证的案件中，就法官对书面证言与当庭证言的证明力如何进行评价的问题，法律不应作出硬性规定，而应交由法官自由评价。在当庭证言与书面证言相矛盾的情况下，法官对书面证言的使用，应注意以下几点： 
1．若当庭证言与书面证言存在无法解释的实质矛盾，对二者都不宜径行采信，而应当结合全案证据，运用经验法则、矛盾法则及相应的辅助证据，审查是否有其他证据予以印证、证人的当庭陈述是否出现异常、能否与其他证据形成完整的证据链，最终判断孰真孰假。不论采信当庭证言抑或书面证言，得出的结论都要具有唯一性，达到“排除合理怀疑”的标准。若证人为其翻证行为作出了解释，则应重点审查证人的解释是否合理，证人翻证是否出于不法动机。例如有实务人员提到，“在贿赂案件中，行贿人一方面与受贿人往往是熟人关系，另一方面其证人证言也是指控受贿人犯罪的直接证据，在庭审中得知受贿人拒不承认受贿事实的信息，出于外界舆论的压力，和逃避刑罚处罚的驱动，往往会选择改变审前供述。”[21]在贿赂案件中，行贿人时常出于不法动机当庭翻证，而对其改变证言的行为不作出解释或作出令人难以信服的解释。此时，法官要仔细审查证人的当庭陈述是否有违常识、是否出于证人的编造。若认定证人的当庭陈述为假，则应当对其书面证言进行评价，并决定是否采信。 
若证人的当庭陈述与书面证言都得不到印证，且存在无法解释的实质矛盾，则对二者都不应采信，或依罪疑唯轻原则，得出有利被告的结论。在褚时健案中，就褚时健是否贪污公款1156万美元这一事实，法庭进行了仔细审理。经查，就被告人指使罗以军将华玉公司账户上的1156万美元转到境外某银行账户这一事实，有充分的证据加以证实且控辩双方没有争议。争议的焦点在于被告是否有非法占有1156万美元公款的主观故意。就此，罗以军的书面证言证明“褚时健说自己要1150万美元”，但罗以军当庭作证证明“褚时健说过转出的美元用作赞助款和其他开支”。本案中，罗以军的证言是否可信直接关系到被告人贪污1156万美元的事实能否成立，所以合议庭结合全案证据对其证言进行了仔细审查，辩护人也对罗以军庭前证言的真实性提出了质疑。最终，法庭认为罗以军的证言前后内容不一，庭前证言与当庭陈述有重大矛盾，没有其他证据印证，且不能作出合理解释，故对罗以军的证言不予采信。合议庭据此认为，指控褚时健贪污1156万美元的证据不充分，对该事实不予认定。[22]应当说，人民法院在处理本案中证言矛盾问题上的做法是合法合理的，值得借鉴。庭审过程是查明案件真相的活动，结合全案证据，就某一待证事实，可能出现证明存在、证明不存在以及真伪不明三种情况。在互相矛盾的证言都得不到充分印证及合理解释的情况下，司法人员要容忍“罗生门”事件的存在。在证人出于各种原因改变证言、使真相无法大白的情况下，裁判者应当贯彻罪疑唯轻原则，作出有利被告的推论。 
2．对于当庭证言与书面证言在案件非基本事实上存在的矛盾，要适度容忍。龙宗智教授认为，应对证据矛盾的方法之一，是适度地容忍矛盾。[23]证人作证通常具有滞后性，有的证人更是被要求对发生在数年前甚至十几年前的事实进行陈述。基于人类有限的记忆力，司法人员不应期望证人对发生在多年前的案件事实的每个细节都记忆犹新。案发多年后的询问证人活动会唤起证人沉睡已久的记忆，但证人在审前阶段的记忆并非一定是准确的，证人有可能在侦查询问后的仔细回忆中回想起真正的事实细节，并在庭审中作出相应陈述。所以，对于证人的当庭陈述与书面证言在案件的非基本事实方面有所出入，裁判者应当适度容忍，而不应看作是证人有意做虚假陈述的迹象。例如在故意伤害案中，目击者在庭前和庭审中关于被告人作案的时间、地点、作案手法的陈述都一致，并对被告人进行了指认，但证人庭前证实被告作案时身穿黑色上衣，庭审时却证实被告作案时身穿深蓝色上衣。对于发生在一段时间前的案件，证人记忆出现反复是符合记忆规律的，且黑色与深蓝色之间本就不易区分。所以法官应当容忍类似矛盾的存在，并不以此影响关键事实的认定。此外，有的证人在庭审中会出现紧张或情绪波动，从而影响其记忆和表述，并导致细节陈述有误和口误等问题。对此，法官也应给与理解，不要苛刻追求证人先后陈述完全一致。 
3．证人当庭无法回忆某事项时，为帮助其回忆，可以宣读书面证言中的相关部分。[24]司法实践中，刑事侦查活动与庭审活动间隔数月甚至1年以上的情况并不少见。在间隔时间较长的情况下，加之证人在庭审时可能情绪紧张，突然想不起案件事实也不足为奇。此时，司法人员可以宣读证人在审前阶段所作的相关陈述，以唤起其记忆，从而使证人能在庭上连续地陈述整个案件事实。唯有证人在庭上连续地陈述案件事实，法官才能仔细审查其可靠性，对其证言的证明力进行整体评价。 

【注释与参考文献】
⑴需要说明的是，同一证人的庭前陈述与当庭陈述相矛盾的，也属于此处“同一证人前后陈述出现矛盾”的情况，但这涉及到证人出庭情况下书面证言的使用问题，下文将详述，故此处不予讨论。 
⑵本文关于薄熙来案庭审的材料均源于济南市中级人民法院在新浪官方微博（@济南中院）上发布的“庭审现场”实录，下文不再说明。 
⑶关于薄案的判决结果及说理，参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书，下文不再说明。 
⑷本案一审判决参见广东省佛山市中级人民法院（2004）佛刑重宇第276号刑事附带民事判决书；二审判决参见广东省高级人民法院（2005）粤高法刑一终字第79号刑事附带民事判决书。 
⑸依《死刑案件证据规定》第40条的规定，审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁：一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁。 
⑹若无特殊说明，下文的“经验法则”专指“不能直接检验的生活性经验法则”。 
⑺该案例素材源于何家弘，刑事错判证明标准的名案解析[J]．中国法学，2012，（01）；此外，美国伊利诺伊大学斯普林菲尔德分校网站对该案进行了更详细的记载。 
⑻对此，美国法明文规定，任何证人曾犯涉及伪证或虚伪陈述之罪行的，不论法定刑如何，法庭都可以此为根据认定证人不可信。参见《美国联邦证据规则》第609条；另参见（美）约翰·W·斯特龙主编．麦考密克论证据[M]．汤维建等译．中国政法大学出版社，2004．83． 
⑼陈卫东教授指出，《刑事诉讼法》修订后，在职务犯罪案件的办理中，检察机关刑讯逼供的现象越来越突出。参见王峰．人大教授：检察机关刑讯逼供已超公安[EB／OL]．搜狐网． 
[1]杜某故意杀人案——如何把握“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”[A]．刑事审判参考（总第93期）[C）．法律出版社，2014．33—42． 
[2][19]李训虎．证明力规则检讨[J]．法学研究，2010，（02）． 
[3]陈瑞华．以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J]．法学研究，2012，（06）． 
[4]何家弘．证人制度研究[M]．人民法院出版社，2004．430． 
[5][6][23]龙宗智．试论证据矛盾及矛盾分析法[J]．中国法学，2007，（04）． 
[7]南英，高憬宏．刑事审判方法[M]．法律出版社，2013．292． 
[8]河北省邯郸市中级人民法院（2003）邯市刑初字第169号刑事附带民事判决书[Z]． 
[9]孔某危险驾驶案——醉驾逃逸后找人“顶包”，并指使他人提供虚假证言，导致无法及时检验血液酒精含量的案件，如何处理[A]．刑事审判参考（总第94集）[C]．法律出版社，2014．55—60． 
[10]张文明故意杀人案——如何运用间接证据认定交通肇事者将被害人带离事故现场后遗弃并致使被害人死亡的事实以及如何结合在案证据审查被告人提出的新辩解是否成立[A]．刑事审判参考（总第94集）[C]．法律出版社，2014．109—1]6． 
[11]Gary L．Wells，Amina Memon，Steven D．Penrod，Eyewitness Evidence Improving Its Probative Value，7 Psychological Science in the Public Interest，45（2006）． 
[12]北大法宝，案件字号：（2009）刑二复88443423号． 
[13][14]龙宗智．“大证据学”的建构及其学理[J]．法学研究，2006，（05）：92． 
[15]黄维智．从一件无罪命案反思我国司法人员心证过程的规制[A]．载孙长永主编．刑事司法论丛（第一卷）[C]．中国检察出版社，2013．268． 
[16]田口守一．刑事诉讼法[M]．张凌，于秀峰译．中国政法大学出版社，2010．268． 
[17]林钰雄．刑事诉讼法（上册总论编）[M]．中国人民大学出版社，2005．359． 
[18]北大法宝，案件字号：（2008）潮中法刑一终字第15号． 
[20]龙宗智．论书面证言及其运用[J]．中国法学，2008，（04）． 
[21]“关键证人出庭问题研究”课题组．我国关键证人出庭作证制度研究[J]．安徽大学法律评论，2012，（01）． 
[22]云南省高级人民法院（1998）云高刑初字第1号刑事判决书[Z]． 
[24]德国刑事诉讼法典[Z]第253条．